Vergaberecht als Störfaktor der kommunalen Zusammenarbeit?:
Gespeichert in:
1. Verfasser: | |
---|---|
Format: | Abschlussarbeit Buch |
Sprache: | German |
Veröffentlicht: |
Köln ; München [u.a.]
Heymann
2007
|
Schriftenreihe: | Studien zum öffentlichen Wirtschaftsrecht
76 |
Schlagworte: | |
Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
Beschreibung: | XIV, 206 S. |
ISBN: | 9783452268006 3452268004 |
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adam_text | Inhalt
Vorwort............................................................. VII
1. Teil Deutsches Verwaltungsorganisationsrecht versus
europäisches Wettbewerbsrecht?................................. 1
§ 1 Ist die interkommunale Zusammenarbeit »vergaberechtsimmun«?.......... 1
I. Hintergrund und Rechtsfragen....................................... 1
1. Vergaberecht als Störfaktor im kommunalen Kooperationsrecht:
Grund, Anlass und praktische Relevanz der Fragestellung.............. 2
2. Rechtsfragen.................................................. 6
a) Interkommunale Zusammenarbeit und ihre Stellung
in der Verwaltungsorganisation................................ 6
b) Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 91 ff. GWB
auf die interkommunale Zusammenarbeit........................ 6
aa) Unternehmen im Sinne des 99 I GWB........................ 7
bb) Vertrag im Sinne des § 991 GWB........................... 8
cc) Unternehmen im Sinne des § 99 I GWB - In-house Kriterien..... 9
dd) Alternative oder kumulative Lösungsansätze?................. 9
3. Rechtspolitische Diskussion und Gestaltungsempfehlung.............. 10
II. Kernfrage der Untersuchung und Abgrenzung.......................... 11
III. Gang der Untersuchung............................................ 11
§ 2 Kommunale Zusammenarbeit im deutschen
Verwaltungsorganisationsrecht...................................... 13
I. Was ist kommunale Zusammenarbeit?................................ 13
1. Begriff, Systematisierung und Einschränkung des
Untersuchungsgegenstandes...................................... 13
2. Kommunale Zusammenarbeit im weiteren Sinne in der Praxis.......... 14
a) Gründe für die Zusammenarbeit und Alternativen.................. 14
b) Bereiche der Zusammenarbeit.................................. 16
c) Zusammenarbeit in Zahlen.................................... 18
aa) Verbreitung in den Aufgabenbereichen....................... 19
bb) Verbreitung nach Rechtsformen............................. 19
3. Erscheinungsformen der kommunalen Zusammenarbeit
im engeren Sinne............................................... 19
a) Historie.................................................... 21
b) Grundformen............................................... 23
aa) Arbeitsgemeinschaft...................................... 24
bb) öffentlich-rechtliche Vereinbarung.......................... 24
cc) Zweckverband........................................... 25
dd) Gemeinsames Kommunalunternehmen....................... 25
IX
Inhalt_________________________________________________________________
4. Dogmatische und verwaltungsorganisationsrechtliche
Einordnung der Erscheinungsformen............................... 26
a) Kooperationsrecht und öffentlich-rechtliches Gesellschaftsrecht...... 26
aa) Rückgriff auf Körperschaften, Anstalten und Stiftungen
des öffentlichen Rechts?................................... 26
bb) Konkurrenz zum privaten Gesellschaftsrecht im
Rahmen der Kommunalwirtschaft........................... 29
cc) Typenzwang im öffentlich-rechtlichen Kooperationsrecht........ 31
b) Staatsrechtliche Einordnung................................... 31
c) Einordnung in den substaatlichen Verwaltungsaufbau.............. 32
aa) Gemeinden und Kreise als kommunale Rechtssubjekte.......... 32
bb) Gemeindeverbände - kommunale Ebenen oder
Kooperationsformen?..................................... 33
(1) Niedere Gemeindeverbände............................ 34
(aa) Niedere Gemeindeverbände als neue
kommunale Ebene................................ 35
(bb) Niedere Gemeindeverbände als »kommunaler
Mehrzweckverband«.............................. 36
(cc) Zwischenergebnis und Konsequenz für den
Untersuchungsgegenstand.......................... 38
(2) Stadt-Umland-Verbände............................... 39
(3) Höhere Gemeindeverbände............................. 39
(4) Sonstige Formen der interkommunalen Zusammenarbeit,
insbes. öffentlich-rechtliche SpezialVerbände.............. 41
(5) Ergebnis und Konsequenz für den
Untersuchungsgegenstand.............................. 42
II. Systematisierung der Grundformen................................... 43
§ 3 Vergaberecht als Teil des europäischen Wettbewerbsrechts............... 45
I. Regelungsgegenstand und wirtschaftliche Bedeutung
des Vergaberechts................................................. 45
II. Telos und geschichtliche Wurzeln des Vergaberechts.................... 45
1. Vergaberecht als Teil des deutschen Haushaltsrechts.................. 45
a) Besonderheiten staatlicher Nachfrage............................ 46
b) Ausgleich der Sonderstellung durch Wettbewerbsprinzip............ 47
2. Vergaberecht als Teil des europäischen Wettbewerbsrechts............. 48
a) Ziele und Stand der europäischen Integration..................... 48
b) Verwirklichung des Binnenmarkts als zentrale Aufgabe............. 49
c) Vergaberecht als Instrument zum Aufbruch der nationalen
Beschaffungsmärkte......................................... 49
III. Das Normensystem................................................ 51
1. Kartellvergaberecht............................................. 51
a) Primärrechtliche Gewährleistung des Binnenmarktes
durch Grundfreiheiten........................................ 51
b) Sekundärrechtliche Verwirklichung des Binnenmarktes durch
Vergaberichtlinien........................................... 51
c) Umsetzung durch das GWB................................... 53
____________________________________________________________________Inhalt
aa) Struktur des deutschen Kartellvergaberechts................... 53
bb) Inhaltliche Neuerungen gegenüber dem
nationalen Haushaltsrecht.................................. 54
cc) Einflüsse des Gemeinschaftsrechts in der Praxis............... 55
2. »Gemeinschaftsrechtsfreies« Haushaltsvergaberecht?................. 56
IV. Fazit............................................................ 57
V. Normative Grundlage für die Subsumtion.............................. 58
2. Teil Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die kommunale
Zusammenarbeit............................................... 59
§ 4 Der Diskussionsstand in Spruchpraxis und Literatur im Überblick......... 59
I. Spruchpraxis..................................................... 59
1. OVG Schleswig, Beschl. v. 15.12.2000,2 L 105/00................... 60
2. OLG Koblenz, Beschl. v. 20.12.2001, 1 Verg 4/01.................... 61
3. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.6.2002, Verg 18/02................... 62
4. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004, VH-Verg 78-03 ................ 64
5. OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.9.2004, 11 Verg 11/04................... 65
6. OVG Münster, Beschl. v. 12.10.2004, 15 B 1873/04
und 15 B 1889/04.............................................. 67
7. EuGH (2. Kammer), Urt. v. 13.1.2005, C-84/03 (Kommission der
Europäischen Gemeinschaft/Königreich Spanien).................... 67
8. Vertragsverletzungsverfahren Gemeinde Hinte, Pressemitteilung der
Kommission v. 14.1.2005, IP/05/04 und v. 5.7.2005, IP/05/949......... 68
9. OLG Naumburg, Beschl. v. 3.11.2005, 1 Verg 9/05................... 70
10. OLG Naumburg, Beschl. v. 2.3.2006,1-Verg 1/06.................... 72
1 l.OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.6.2006, VH-Verg 17/06................ 73
II. Literatur......................................................... 76
£5 Unternehmen im Sinne des § 991GWB............................... 78
I. Die öffentliche Hand als Unternehmen - Bestandsaufnahme
der Normen und Abgrenzungstheorien................................ 79
1. Die öffentliche Hand als Unternehmen im
nationalen Kartellvergaberecht.................................... 79
2. Die öffentliche Hand als Unternehmen in den Vergaberichtlinien........ 80
3. Die öffentliche Hand als Unternehmen im EG-Primärrecht............. 81
a) Unternehmensbegriff des Art. 86 EGV.......................... 82
aa) Unternehmen............................................ 82
bb) Öffentlich.............................................. 83
cc) Zwischenergebnis zum Unternehmensbegriff.................. 84
b) Materieller Gehalt des »öffentlichen Unternehmensrechts«.......... 84
aa) Normappell der Art. 86 I, II EGV........................... 85
bb) Ausnahme nach Art. 86II EGV............................. 87
cc) Zwischenergebnis zum materiellen Normgehalt................ 88
4. Das Verwaltungsmonopol als Grenze des funktionalen
Unternehmensbegriffs........................................... 89
5. Ergebnis der Bestandsaufnahme................................... 90
XI
Inhalt______________________________________________________________________
II. Analyse und Bewertung der Bestandsaufnahme zur Grenze des
Unternehmensbegriffs............................................. 91
1. »Öffentliche Gewalt« im Sinne der oberlandesgerichtlichen
Spruchpraxis zu Rettungsdiensten................................. 92
2. »Öffentliche Gewalt« im Rahmen des Art. 34 Satz 1 GG............... 93
3. Verwaltungsmonopole und Ausschließlichkeitsrecht
gemäß § 100II g GWB.......................................... 95
a) Verwaltungsmonopole........................................ 95
b) Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 100 II g GWB.................. 98
4. »Öffentliche Gewalt« im Sinne der Art. 45, 55 EGV.................. 100
5. Ergebnis...................................................... 103
§6 Vertrag über eine Leistung im Sinne des § 991 GWB.................... 104
I. Formelle Kriterien als Grenze der Ausschreibungspflicht................. 105
1. Auftrag durch öffentlich-rechtlichen Vertrag?....................... 105
2. Auftrag durch koordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag............ 106
3. Gesetzliche Regelung statt Vertrag?............................... 107
a) Aufgrund Gesetzes oder durch Gesetz........................... 107
b) Gesetzlich intendierte Kooperation.............................. 109
4. Gründungsstatut statt Vertrag?.................................... 109
a) Satzungsbeschluss bei Verbands-/Anstaltsgründung................ 110
b) Vertrag bei Verbands-AAnstaltsbeitritt........................... 110
c) Vertragsparteien bei Gründung und Beitritt....................... 111
5. Ergebnis...................................................... 112
II. Inhaltliche Kriterien als Grenze der Ausschreibungspflicht................ 112
1. Verwaltungsorganisation statt Beschaffung?......................... 113
a) Generelle Ausnahme der interkommunalen Zusammenarbeit......... 113
b) Bewertung................................................. 115
aa) Gemeinschaftskompetenz.................................. 115
bb) Grenze zwischen Staat und Gesellschaft...................... 116
c) Ergebnis: Verwaltungsorganisation vs. Verwaltungsmonopol........ 119
2. Delegation statt Beschaffung?.................................... 120
a) Differenzierung zwischen Mandatierung und Delegation............ 120
aa) Kein Beschaffungscharakter bei Delegation................... 120
bb) Ausübung öffentlicher Gewalt gemäß Art. 45, 55 EGV
bei Delegation........................................... 121
b) Bewertung................................................. 123
aa) Vergaberechtspflichtige Mandatierung....................... 123
bb) Vergaberechtsfreie Delegation.............................. 124
(1) Kein Privatisierungszwang............................. 124
(2) Kriterium der Delegation............................... 125
(3) Vollständigkeit der Aufgabenübertragung................. 127
(4) Rechtssicherheit...................................... 129
(5) Praktikabilität aus kommunaler Sicht..................... 129
cc) Verhältnis zum In-house Geschäft........................... 130
dd) Sonderfall Arbeitsgemeinschaft............................. 131
c) Ergebnis - Delegation statt Beschaffung......................... 131
III. Ergebnis........................................................ 132
XII
____________________________________________________________________Inhalt
§ 7 Unternehmen im Sinne des §99IGWB- In-house Kriterien.............. 133
I. Das In-house Geschäft............................................. 133
1. Anlass: Organisationsprivatisierung................................ 134
2. Entwicklung in der Rechtsprechung................................ 135
a) EuGH-Rechtsprechung von »Teckal« bis »Stadt Halle«............. 135
b) Jüngste Entwicklungen nach »Stadt Halle«....................... 137
aa) EuGH (Große Kammer), Urt. v. 21.7.2005,
C 231/03 (Co.Na.Me.).................................... 138
bb) EuGH (1. Kammer), Urt. v. 13.10.2005, C 458/03
(Parking Brixen)......................................... 139
cc) EuGH (1. Kammer), Urt. v. 6.4.2006, C-410/04 (»ANAV«)...... 140
dd) EuGH (1. Kammer), Urt. v. 11.5.2006,
C-340/04 (»Carbotermo«)................................. 141
c) Zwischenergebnis........................................... 143
aa) Status quo der In-house Kriterien............................ 143
bb) Das In-house Geschäft als »ständige Rechtsprechung«?......... 146
II. Übertragbarkeit der In-house-Kriterien auf die interkommunale
Zusammenarbeit.................................................. 147
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur..................... 148
a) Rechtsprechung............................................. 148
b) Literatur................................................... 149
2. Eigene Auffassung............................................. 151
a) Wertungswidersprüche im Verhältnis zur Kooperation
in privater Rechtsform........................................ 151
aa) Formale und inhaltliche Parallelen zwischen privatrechtlichen
und öffentlich-rechtlichen Kooperationformen................. 152
bb) Delegation und/oder In-house Geschäft: unbefriedigende
Ergebnisse einseitiger und kombinierter Lösungsansätze......... 153
(1) Delegation.......................................... 153
(2) In-house Geschäft.................................... 153
(3) Kombination von Delegation und In-house Geschäft........ 154
cc) Ziel: einheitlicher Lösungsansatz durch modifizierte Auslegung
und Weiterentwicklung der In-house Kriterien................. 155
b) Dogmatische Einordnung und Funktion des In-house Geschäftes..... 155
aa) Vergaberechtsspezifische Ausformung des Unternehmensbegriffs
und der Trennung von Staat und Gesellschaft.................. 155
bb) Ordnungspolitisches Konzept: Daseinsvorsorge
oder Wettbewerb......................................... 157
c) Auslegung und Weiterentwicklung der In-house Kriterien........... 158
aa) Kontrolle............................................... 158
bb) Wesentlichkeit........................................... 160
(1) Institutionelle Kooperation............................. 162
(2) Nicht-institutionelle Kooperation........................ 163
(3) Zwischenergebnis Wesentlichkeit........................ 164
d) Ergebnis zur Übertragbarkeit der In-house Kriterien................ 164
e) Bewertung des Lösungsansatzes................................ 165
aa) Systemstimmigkeit....................................... 165
bb) Europäische und nationale Ebene der Zurechnung zum Staat..... 166
XIII
Inhalt_________________________________________________________________
cc) Rechtssicherheit......................................... 167
dd) Ausgleich zwischen Selbstverwaltung und Wettbewerb......... 167
§ 8 Ergebnis und Umsetzungsbedarf..................................... 169
I. Zweigleisiger Lösungsansatz: Delegation und modifiziertes
In-house Geschäft................................................. 169
II. Anwendung und Auwirkungen in der Praxis........................... 170
III. Gesetzlicher Regelungsbedarf....................................... 170
3. Teil Rechtspolitische Diskussion ..................................... 173
§ 9 Stand der Vergaberechtsreform und Gestaltungsvorschläge............... 173
I. Nationale Interessengruppen........................................ 173
1. Öffentlicher Sektor............................................. 173
2. Privatwirtschaft................................................ 175
II. Europäischer und nationaler Gesetzgeber.............................. 176
1. Mitteilung der Europäischen Kommission und Entschließung
des Parlaments................................................. 176
2. Gesetzentwurf der Bundesregierung............................... 177
Zusammenfassung.................................................... 179
I. Deutsches Verwaltungsorganisationsrecht versus europäisches
Wettbewerbsrecht?................................................ 179
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die kommunale Zusammenarbeit..... 180
III. Rechtspolitische Diskussion......................................... 182
Abkürzungen........................................................ 183
Literatur............................................................ 189
Sachregister.......................................................... 201
XIV
|
adam_txt |
Inhalt
Vorwort. VII
1. Teil Deutsches Verwaltungsorganisationsrecht versus
europäisches Wettbewerbsrecht?. 1
§ 1 Ist die interkommunale Zusammenarbeit »vergaberechtsimmun«?. 1
I. Hintergrund und Rechtsfragen. 1
1. Vergaberecht als Störfaktor im kommunalen Kooperationsrecht:
Grund, Anlass und praktische Relevanz der Fragestellung. 2
2. Rechtsfragen. 6
a) Interkommunale Zusammenarbeit und ihre Stellung
in der Verwaltungsorganisation. 6
b) Grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 91 ff. GWB
auf die interkommunale Zusammenarbeit. 6
aa) Unternehmen im Sinne des 99 I GWB. 7
bb) Vertrag im Sinne des § 991 GWB. 8
cc) Unternehmen im Sinne des § 99 I GWB - In-house Kriterien. 9
dd) Alternative oder kumulative Lösungsansätze?. 9
3. Rechtspolitische Diskussion und Gestaltungsempfehlung. 10
II. Kernfrage der Untersuchung und Abgrenzung. 11
III. Gang der Untersuchung. 11
§ 2 Kommunale Zusammenarbeit im deutschen
Verwaltungsorganisationsrecht. 13
I. Was ist kommunale Zusammenarbeit?. 13
1. Begriff, Systematisierung und Einschränkung des
Untersuchungsgegenstandes. 13
2. Kommunale Zusammenarbeit im weiteren Sinne in der Praxis. 14
a) Gründe für die Zusammenarbeit und Alternativen. 14
b) Bereiche der Zusammenarbeit. 16
c) Zusammenarbeit in Zahlen. 18
aa) Verbreitung in den Aufgabenbereichen. 19
bb) Verbreitung nach Rechtsformen. 19
3. Erscheinungsformen der kommunalen Zusammenarbeit
im engeren Sinne. 19
a) Historie. 21
b) Grundformen. 23
aa) Arbeitsgemeinschaft. 24
bb) öffentlich-rechtliche Vereinbarung. 24
cc) Zweckverband. 25
dd) Gemeinsames Kommunalunternehmen. 25
IX
Inhalt_
4. Dogmatische und verwaltungsorganisationsrechtliche
Einordnung der Erscheinungsformen. 26
a) Kooperationsrecht und öffentlich-rechtliches Gesellschaftsrecht. 26
aa) Rückgriff auf Körperschaften, Anstalten und Stiftungen
des öffentlichen Rechts?. 26
bb) Konkurrenz zum privaten Gesellschaftsrecht im
Rahmen der Kommunalwirtschaft. 29
cc) Typenzwang im öffentlich-rechtlichen Kooperationsrecht. 31
b) Staatsrechtliche Einordnung. 31
c) Einordnung in den substaatlichen Verwaltungsaufbau. 32
aa) Gemeinden und Kreise als kommunale Rechtssubjekte. 32
bb) Gemeindeverbände - kommunale Ebenen oder
Kooperationsformen?. 33
(1) Niedere Gemeindeverbände. 34
(aa) Niedere Gemeindeverbände als neue
kommunale Ebene. 35
(bb) Niedere Gemeindeverbände als »kommunaler
Mehrzweckverband«. 36
(cc) Zwischenergebnis und Konsequenz für den
Untersuchungsgegenstand. 38
(2) Stadt-Umland-Verbände. 39
(3) Höhere Gemeindeverbände. 39
(4) Sonstige Formen der interkommunalen Zusammenarbeit,
insbes. öffentlich-rechtliche SpezialVerbände. 41
(5) Ergebnis und Konsequenz für den
Untersuchungsgegenstand. 42
II. Systematisierung der Grundformen. 43
§ 3 Vergaberecht als Teil des europäischen Wettbewerbsrechts. 45
I. Regelungsgegenstand und wirtschaftliche Bedeutung
des Vergaberechts. 45
II. Telos und geschichtliche Wurzeln des Vergaberechts. 45
1. Vergaberecht als Teil des deutschen Haushaltsrechts. 45
a) Besonderheiten staatlicher Nachfrage. 46
b) Ausgleich der Sonderstellung durch Wettbewerbsprinzip. 47
2. Vergaberecht als Teil des europäischen Wettbewerbsrechts. 48
a) Ziele und Stand der europäischen Integration. 48
b) Verwirklichung des Binnenmarkts als zentrale Aufgabe. 49
c) Vergaberecht als Instrument zum Aufbruch der nationalen
Beschaffungsmärkte. 49
III. Das Normensystem. 51
1. Kartellvergaberecht. 51
a) Primärrechtliche Gewährleistung des Binnenmarktes
durch Grundfreiheiten. 51
b) Sekundärrechtliche Verwirklichung des Binnenmarktes durch
Vergaberichtlinien. 51
c) Umsetzung durch das GWB. 53
_Inhalt
aa) Struktur des deutschen Kartellvergaberechts. 53
bb) Inhaltliche Neuerungen gegenüber dem
nationalen Haushaltsrecht. 54
cc) Einflüsse des Gemeinschaftsrechts in der Praxis. 55
2. »Gemeinschaftsrechtsfreies« Haushaltsvergaberecht?. 56
IV. Fazit. 57
V. Normative Grundlage für die Subsumtion. 58
2. Teil Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die kommunale
Zusammenarbeit. 59
§ 4 Der Diskussionsstand in Spruchpraxis und Literatur im Überblick. 59
I. Spruchpraxis. 59
1. OVG Schleswig, Beschl. v. 15.12.2000,2 L 105/00. 60
2. OLG Koblenz, Beschl. v. 20.12.2001, 1 Verg 4/01. 61
3. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.6.2002, Verg 18/02. 62
4. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004, VH-Verg 78-03 . 64
5. OLG Frankfurt, Beschl. v. 7.9.2004, 11 Verg 11/04. 65
6. OVG Münster, Beschl. v. 12.10.2004, 15 B 1873/04
und 15 B 1889/04. 67
7. EuGH (2. Kammer), Urt. v. 13.1.2005, C-84/03 (Kommission der
Europäischen Gemeinschaft/Königreich Spanien). 67
8. Vertragsverletzungsverfahren Gemeinde Hinte, Pressemitteilung der
Kommission v. 14.1.2005, IP/05/04 und v. 5.7.2005, IP/05/949. 68
9. OLG Naumburg, Beschl. v. 3.11.2005, 1 Verg 9/05. 70
10. OLG Naumburg, Beschl. v. 2.3.2006,1-Verg 1/06. 72
1 l.OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.6.2006, VH-Verg 17/06. 73
II. Literatur. 76
£5 Unternehmen im Sinne des § 991GWB. 78
I. Die öffentliche Hand als Unternehmen - Bestandsaufnahme
der Normen und Abgrenzungstheorien. 79
1. Die öffentliche Hand als Unternehmen im
nationalen Kartellvergaberecht. 79
2. Die öffentliche Hand als Unternehmen in den Vergaberichtlinien. 80
3. Die öffentliche Hand als Unternehmen im EG-Primärrecht. 81
a) Unternehmensbegriff des Art. 86 EGV. 82
aa) Unternehmen. 82
bb) Öffentlich. 83
cc) Zwischenergebnis zum Unternehmensbegriff. 84
b) Materieller Gehalt des »öffentlichen Unternehmensrechts«. 84
aa) Normappell der Art. 86 I, II EGV. 85
bb) Ausnahme nach Art. 86II EGV. 87
cc) Zwischenergebnis zum materiellen Normgehalt. 88
4. Das Verwaltungsmonopol als Grenze des funktionalen
Unternehmensbegriffs. 89
5. Ergebnis der Bestandsaufnahme. 90
XI
Inhalt_
II. Analyse und Bewertung der Bestandsaufnahme zur Grenze des
Unternehmensbegriffs. 91
1. »Öffentliche Gewalt« im Sinne der oberlandesgerichtlichen
Spruchpraxis zu Rettungsdiensten. 92
2. »Öffentliche Gewalt« im Rahmen des Art. 34 Satz 1 GG. 93
3. Verwaltungsmonopole und Ausschließlichkeitsrecht
gemäß § 100II g GWB. 95
a) Verwaltungsmonopole. 95
b) Ausschließlichkeitsrecht gemäß § 100 II g GWB. 98
4. »Öffentliche Gewalt« im Sinne der Art. 45, 55 EGV. 100
5. Ergebnis. 103
§6 Vertrag über eine Leistung im Sinne des § 991 GWB. 104
I. Formelle Kriterien als Grenze der Ausschreibungspflicht. 105
1. Auftrag durch öffentlich-rechtlichen Vertrag?. 105
2. Auftrag durch koordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag. 106
3. Gesetzliche Regelung statt Vertrag?. 107
a) Aufgrund Gesetzes oder durch Gesetz. 107
b) Gesetzlich intendierte Kooperation. 109
4. Gründungsstatut statt Vertrag?. 109
a) Satzungsbeschluss bei Verbands-/Anstaltsgründung. 110
b) Vertrag bei Verbands-AAnstaltsbeitritt. 110
c) Vertragsparteien bei Gründung und Beitritt. 111
5. Ergebnis. 112
II. Inhaltliche Kriterien als Grenze der Ausschreibungspflicht. 112
1. Verwaltungsorganisation statt Beschaffung?. 113
a) Generelle Ausnahme der interkommunalen Zusammenarbeit. 113
b) Bewertung. 115
aa) Gemeinschaftskompetenz. 115
bb) Grenze zwischen Staat und Gesellschaft. 116
c) Ergebnis: Verwaltungsorganisation vs. Verwaltungsmonopol. 119
2. Delegation statt Beschaffung?. 120
a) Differenzierung zwischen Mandatierung und Delegation. 120
aa) Kein Beschaffungscharakter bei Delegation. 120
bb) Ausübung öffentlicher Gewalt gemäß Art. 45, 55 EGV
bei Delegation. 121
b) Bewertung. 123
aa) Vergaberechtspflichtige Mandatierung. 123
bb) Vergaberechtsfreie Delegation. 124
(1) Kein Privatisierungszwang. 124
(2) Kriterium der Delegation. 125
(3) Vollständigkeit der Aufgabenübertragung. 127
(4) Rechtssicherheit. 129
(5) Praktikabilität aus kommunaler Sicht. 129
cc) Verhältnis zum In-house Geschäft. 130
dd) Sonderfall Arbeitsgemeinschaft. 131
c) Ergebnis - Delegation statt Beschaffung. 131
III. Ergebnis. 132
XII
_Inhalt
§ 7 Unternehmen im Sinne des §99IGWB- In-house Kriterien. 133
I. Das In-house Geschäft. 133
1. Anlass: Organisationsprivatisierung. 134
2. Entwicklung in der Rechtsprechung. 135
a) EuGH-Rechtsprechung von »Teckal« bis »Stadt Halle«. 135
b) Jüngste Entwicklungen nach »Stadt Halle«. 137
aa) EuGH (Große Kammer), Urt. v. 21.7.2005,
C 231/03 (Co.Na.Me.). 138
bb) EuGH (1. Kammer), Urt. v. 13.10.2005, C 458/03
(Parking Brixen). 139
cc) EuGH (1. Kammer), Urt. v. 6.4.2006, C-410/04 (»ANAV«). 140
dd) EuGH (1. Kammer), Urt. v. 11.5.2006,
C-340/04 (»Carbotermo«). 141
c) Zwischenergebnis. 143
aa) Status quo der In-house Kriterien. 143
bb) Das In-house Geschäft als »ständige Rechtsprechung«?. 146
II. Übertragbarkeit der In-house-Kriterien auf die interkommunale
Zusammenarbeit. 147
1. Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 148
a) Rechtsprechung. 148
b) Literatur. 149
2. Eigene Auffassung. 151
a) Wertungswidersprüche im Verhältnis zur Kooperation
in privater Rechtsform. 151
aa) Formale und inhaltliche Parallelen zwischen privatrechtlichen
und öffentlich-rechtlichen Kooperationformen. 152
bb) Delegation und/oder In-house Geschäft: unbefriedigende
Ergebnisse einseitiger und kombinierter Lösungsansätze. 153
(1) Delegation. 153
(2) In-house Geschäft. 153
(3) Kombination von Delegation und In-house Geschäft. 154
cc) Ziel: einheitlicher Lösungsansatz durch modifizierte Auslegung
und Weiterentwicklung der In-house Kriterien. 155
b) Dogmatische Einordnung und Funktion des In-house Geschäftes. 155
aa) Vergaberechtsspezifische Ausformung des Unternehmensbegriffs
und der Trennung von Staat und Gesellschaft. 155
bb) Ordnungspolitisches Konzept: Daseinsvorsorge
oder Wettbewerb. 157
c) Auslegung und Weiterentwicklung der In-house Kriterien. 158
aa) Kontrolle. 158
bb) Wesentlichkeit. 160
(1) Institutionelle Kooperation. 162
(2) Nicht-institutionelle Kooperation. 163
(3) Zwischenergebnis Wesentlichkeit. 164
d) Ergebnis zur Übertragbarkeit der In-house Kriterien. 164
e) Bewertung des Lösungsansatzes. 165
aa) Systemstimmigkeit. 165
bb) Europäische und nationale Ebene der Zurechnung zum Staat. 166
XIII
Inhalt_
cc) Rechtssicherheit. 167
dd) Ausgleich zwischen Selbstverwaltung und Wettbewerb. 167
§ 8 Ergebnis und Umsetzungsbedarf. 169
I. Zweigleisiger Lösungsansatz: Delegation und modifiziertes
In-house Geschäft. 169
II. Anwendung und Auwirkungen in der Praxis. 170
III. Gesetzlicher Regelungsbedarf. 170
3. Teil Rechtspolitische Diskussion . 173
§ 9 Stand der Vergaberechtsreform und Gestaltungsvorschläge. 173
I. Nationale Interessengruppen. 173
1. Öffentlicher Sektor. 173
2. Privatwirtschaft. 175
II. Europäischer und nationaler Gesetzgeber. 176
1. Mitteilung der Europäischen Kommission und Entschließung
des Parlaments. 176
2. Gesetzentwurf der Bundesregierung. 177
Zusammenfassung. 179
I. Deutsches Verwaltungsorganisationsrecht versus europäisches
Wettbewerbsrecht?. 179
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts auf die kommunale Zusammenarbeit. 180
III. Rechtspolitische Diskussion. 182
Abkürzungen. 183
Literatur. 189
Sachregister. 201
XIV |
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