Vergaberechtliche Aspekte des In-house-Geschäfts: unter besonderer Berücksichtigung der beihilfenrechtlichen Vorschriften des EG-Vertrages
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Köln ; München [u.a.]
Heymann
2008
|
| Schriftenreihe: | Kölner Schriften zum Europarecht
45 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XVII, 250 S. |
| ISBN: | 9783452268259 345226825X |
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Inhaltsübersicht
Vorwort. VII
1. Teil: Einleitung. 1
A. Problemstellung. 3
B. Gang der Untersuchung . 4
2. Teil: In-house-Geschäfte und Vergaberecht. 5
A. Ausschreibungspflicht im Vergaberecht. 6
I. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 GWB. 6
II. Öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB. 7
B. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht . 10
I. Gesetzliche Ausnahme . 10
II. In-house-Geschäfte als ungeschriebene Ausnahme. 10
III. Zusammenfassung. 60
C. Privatisierungsmodelle der öffentlichen Hand und Vergaberecht . 62
I. Formelle Privatisierung. 62
II. Materielle Privatisierung. 64
III. Vermögensprivatisierung . 65
IV. Funktionale Privatisierung . 65
V. Ausschreibungspflicht bei Umgehung des Vergaberechts . 67
VI. Zusammenfassung. 69
D. Zwischenergebnis . 71
3. Teil: Interaktion von Vergaberecht und Beihilfenrecht. 73
A. Normenhierarchie. 74
I. Beihilfenrecht als Primärrecht . 74
II. EG-Vergaberecht als Sekundärrecht. 90
III. Zusammenfassung. 91
B. Verhältnis des Beihilfenrechts zum EG-Vergaberecht. 92
I. Auftragsvergabe als Anwendungsfall der Grundfreiheiten. 92
II. Auftragsvergabe innerhalb der EG-Vergaberichtlinien. 92
III. Auftragsvergabe außerhalb der EG-Vergaberichtlinien . 107
IV. Ideal-und Realkonkurrenz von Vergaberecht und Beihilfenrecht . 113
V. Zusammenfassung. 116
C. Überschneidungen der Rechtsgebiete. 117
I. Ausschreibungsverfahren im Vergaberecht und Beihilfenrecht . 117
II. Bieterausschluss bei Empfang von Beihilfen. 123
IX
Inhaltsübersicht
III. Vergabefremde Kriterien . 126
IV. In-house-Vergabe als weiterer Anwendungsfall. 131
V. Zusammenfassung . 132
D. Zwischenergebnis. 133
4. Teil: Beihilfenrecht und In-house-Geschäfte. 135
A. Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. I EGV. 136
I. Beihilfenrechtlicher Tatbestand und In-house-Vergabe. 136
II. Zusammenfassung . 172
B. Ausnahmebestimmungen vom Beihilfenverbot . 174
I. Die Legalausnahme des Art. 87 Abs. 2 EGV . 174
II. Der Ermessenstatbestand des Art. 87 Abs. 3 EGV. 178
III. Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EGV . 189
IV. Zusammenfassung . 194
C. Beihilfenaufsicht nach Art. 88 EG V und die In-house- Vergabe. 196
I. Notifizierungspflicht. 196
II. Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 197
III. Zusammenfassung . 199
D. Verletzung des Durchführungsverbots bei Zivilrechtsverhältnissen . 200
I. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung. 200
II. Entscheidungen des EuGH. 201
III. Unwirksamkeit des beihilfengewährenden Vertrags nach § 134 BGB . 202
IV. Konsequenz für begünstigende In-house-Geschäfte. 206
V. Zusammenfassung . 206
E. Beihilfenriickgewähr bei der In-house-Vergabe. 207
I. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB als Grundlage der Beihilfenriickgewähr. 207
II. Einschränkungen der Rückabwicklung. 208
III. Zusammenfassung . 210
5. Teil: Schlussbetrachtung . 211
Abkürzungen. 213
Literatur . 217
Sachregister. 249
Inhalt
Vorwort. VII
1. Teil: Einleitung . 1
A. Problemstellung. 3
B. Gang der Untersuchung . 4
2. Teil: ln-house-Geschäfte und Vergaberecht. 5
A. Ausschreibungspflicht im Vergaberecht. 6
I. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 GWB. 6
II. Öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB. 7
B. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht . 10
I. Gesetzliche Ausnahme . 10
II. In-house-Geschäfte als ungeschriebene Ausnahme. 10
1. Begriffsbestimmung. 11
a. In-house-Geschäfte im engeren Sinn. 11
b. In-house-Geschäfte im weiteren Sinne. 12
2. Normierung des In-house-Geschäfts. 12
3. Voraussetzungen des In-house-Geschäfts am Beispiel
der Rechtsprechung . 13
a. Entscheidungen des EuGH. 13
aa. Teckal . 14
bb. BFI Holding . 15
cc. RI.SAN. 16
dd. ARGE Gewässerschutz . 17
ee. Stadt Halle . 19
ff. Parking Brixen . 21
gg. Gemeinde Mödling. 23
hh. Carbotermo SpA. 25
b. Entscheidung des BGH. 27
c. Die Voraussetzungen im Einzelnen . 27
aa. Kontrolle wie über eigene Dienststellen. 28
(1) Streiterledigung. 28
(2) Funktionales Begriffsverständnis . 29
bb. Verrichtung der Tätigkeit im Wesentlichen für den
öffentlichen Auftraggeber . 30
(1) Literaturansichten . 30
(2) Ansatz der Generalanwältin Stix-HackI. 33
(3) Funktionales Begriffsverständnis. 34
(4) Zwischenergebnis . 38
XI
Inhalt_
4. Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis. 38
a. Keine Gesellschaftsbeteiligung privater Unternehmen . 39
aa. Ausschreibungspflicht bei Beauftragung. 40
bb. Ausschreibungspflicht bei Gesellschaftsgriindung . 40
cc. Stellungnahme. 41
b. Wahl der Rechtsform des beauftragten Unternehmens . 42
c. Zeitliche Komponente bei der In-house-Vergabe. 43
d. Auswirkungen auf Public-Public-Partnerships. 44
e. Möglichkeiten weiterer Vergaberechtsfreiheit. 45
aa. Aufgabenerfüllung mit eigenen Mitteln. 45
bb. Kommunale Eigengesellschaft. 45
cc. Kommunale Kooperationen . 46
(1) Vergaberechtsfreie Kooperationen . 46
(2) Ausschreibungspflichtige Kooperationen. 47
(3) Interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen
eines Zweckverbands. 47
dd. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen . 48
5. De-facto-Vergabe bei fehlender Ausschreibung. 49
a. Rechtliche Problematik . 50
b. Lösungsansätze. 50
aa. Anwendung des § 13 S. 6 VgV auf de-facto-Vergaben. 50
(1) Verfassungsmäßigkeit des § 13 S. 6 VgV. 51
(2) Direkte Anwendung des § 13 S. 6 VgV . 52
(3) Analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV. 53
bb. Anwendbarkeit des § 134 BGB auf de-facto-Vergaben . 55
cc. Anwendung des § 138 BGB auf de-facto-Vergaben. 56
dd. Stellungnahme. 57
c. De-facto-Vergabe und In-house-Geschäft. 59
aa. Vergabe unter dem Deckmantel der In-house-Konstellation . 59
bb. Irrtümliche Annahme der In-house-Voraussetzungen. 60
cc. Zwischenergebnis . 60
III. Zusammenfassung . 60
C. Privatisierungsmodelle der öffentlichen Hand und Vergaberecht. 62
I. Formelle Privatisierung . 62
1. Organisationsprivatisierung und Vergaberecht. 63
2. Ausschreibungspflicht im Rahmen der formellen Privatisierung. 63
II. Materielle Privatisierung . 64
1. Materielle Privatisierung und Vergaberecht . 64
2. Ausschreibungspflichtigkeit der materiellen Privatisierung. 64
III. Vermögensprivatisierung. 65
IV. Funktionale Privatisierung. 65
1. Funktionale Privatisierung und Vergaberecht. 66
2. Ausschreibungspflicht im Rahmen des funktionalen
Privatisierungsmodells . 66
V. Ausschreibungspflicht bei Umgehung des Vergaberechts. 67
1. Umgehung von Ausschreibungspflichten . 67
2. Einfluss der In-house-Grundsätze auf die Privatisierungsmodelle. 68
a. In-house-Geschäfte und das formelle Privatisierungsmodell. 68
XII
_Inhalt
b. In-house-Geschäfte bei der materiellen Privatisierungsform . 69
c. In-house-Geschäfte bei der funktionalen Privatisierung. 69
VI. Zusammenfassung. 69
D. Zwischenergebnis . 71
3. Teil: Interaktion von Vergaberecht und Beihilfenrecht . 73
A. Normenhierarchie. 74
I. Beihilfenrecht als Primärrecht . 74
1. Verhältnis des Beihilfenregimes zu den Grundfreiheiten . 74
a. Rechtsprechung des EuGH. 75
aa. Iannelli Volpi SpA. 76
bb. Buy Irish. 77
cc. Urteile in den Rechtssachen 18/84 und 103/84. 78
dd. Du Pont de Nemours . 79
ee. Urteile in den Rechtssachen C-263/85, C-351/88 und C-156/98 . 80
b. Bewertung der Rechtsprechung des EuGH . 81
c. Spezialität des Beihilfenrechts gegenüber den Grundfreiheiten. 84
aa. Wortlaut . 84
bb. Systematik. 85
cc. Teleologie. 86
d. Zwischenergebnis . 88
e. Übertragung des Ergebnisses auf die übrigen Grundfreiheiten. 89
2. Auswirkungen auf die In-house-Vergabe. 89
II. EG-Vergaberecht als Sekundärrecht. 90
III. Zusammenfassung. 91
B. Verhältnis des Beihilfenrechts zum EG-Vergaberecht. 92
I. Auftragsvergabe als Anwendungsfall der Grundfreiheiten. 92
II. Auftragsvergabe innerhalb der EG-Vergaberichtlinien. 92
1. Wirkung der Grundfreiheiten im Vergaberecht . 93
2. Öffentliche Aufträge als Beihilfen . 94
a. Begünstigung im Bereich der öffentlichen Aufträge. 94
aa. Unentgeltlichkeit der Vorteilsgewährung. 95
bb. Ermittlung der nicht marktangemessenen Gegenleistung . 95
cc. Fallgruppen. 96
b. Staatlichkeit der Mittel . 97
aa. Gebietskörperschaften i.S.d. § 98 Nr. 1 GWB . 98
bb. Sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach
§ 98 Nr. 2 GWB . 98
cc. Verbände i.S.d. § 98 Nr. 3 GWB. 99
dd. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 4 GWB . 99
ee. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 und 6 GWB . 99
ff. Zusammenfassung . 100
c. Beihilfenempfänger. 100
d. Verfälschung des Wettbewerbs . 101
e. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 102
xm
Inhalt_
f. Ausnahmen vom Beihilfenverbot nach Art. 87 Abs. 2
und Abs. 3 EGV. 104
aa. Art. 87 Abs. 2 EGV. 104
bb. Art. 87 Abs. 3 EGV. 105
g. Zwischenergebnis. 107
III. Auftragsvergabe außerhalb der EG-Vergaberichtlinien. 107
1. Wirkung der Grundfreiheiten außerhalb des Vergaberechts. 108
a. Vergabe unterhalb der EG-Schwellenwerte . 108
b. Vergabe einer Dienstleisrungskonzession. 109
c. Geltung der Grundfreiheiten ohne tatsächlichen
grenzüberschreitenden Bezug . 110
d. Schlussfolgerung für die In-house-Vergabe . 111
2. Anwendbarkeit der beihilfenrechtlichen Vorschriften . 112
3. Auftragsvergabe im Rahmen eines In-house-Geschäfts . 112
IV. Ideal- und Realkonkurrenz von Vergaberecht und Beihilfenrecht. 113
1. Öffentliche Aufträge mit Beihilfenelement. 113
2. Öffentliche Aufträge ohne Beihilfenelement. 114
3. Konsequenzen für das vergaberechtsfreie In-house-Geschäft . 115
V. Zusammenfassung . 116
C. Überschneidungen der Rechtsgebiete. 117
I. Ausschreibungsverfahren im Vergaberecht und Beihilfenrecht. 117
1. Unternehmensverkäufe. 117
2. Kauf bzw. Verkauf von Grundstücken. 118
3. Konvergenz vergäbe- und beihilfenrechtlicher Grundsätze . 119
a. Gleichbehandlungsgrundsatz. 119
aa. Diskriminierungsfreiheit im Vergaberecht. 120
bb. Gleichbehandlungsgebot im Beihilfenrecht. 120
b. Transparenzgebot. 121
aa. Transparenz im Vergaberecht. 121
bb. Transparenzpflicht im Beihilfenrecht. 122
c. Wettbewerbsoffenheit . 122
aa. Wettbewerbsgrundsatz im Vergaberecht. 122
bb. Wettbewerbsoffenheit im Beihilfenrecht. 123
II. Bieterausschluss bei Empfang von Beihilfen . 123
1. Teilnahme eines begünstigten Unternehmens am
Ausschreibungsverfahren . 124
a. Rechtmäßige Beihilfen. 124
b. Rechtswidrige Beihilfen. 125
2. Berücksichtigung der Beihilfengewährung im Ausschreibungsverfahren . 126
III. Vergabefremde Kriterien . 126
1. Zulässigkeit vergabefremder Kriterien. 127
2. Auswirkungen vergabefremder Kriterien auf das Beihilfenrecht. 129
IV. In-house-Vergabe als weiterer Anwendungsfall. 131
V. Zusammenfassung . 132
D. Zwischenergebnis. 133
XIV
_Inhalt
4. Teil: Beihilfenrecht und In-house-Geschäfte . 135
A. Beihilfen i.S.d Art. 87Abs. l EGV. 136
I. Beihilfenrechtlicher Tatbestand und In-house-Vergabe . 136
1. Begünstigung . 136
a. Begünstigung und In-house-Vergabe. 137
aa. Geldwerter Vorteil ohne angemessene Gegenleistung. 137
bb. Market economy investor-Test . 138
cc. Beihilfenvermutung . 140
dd. Lösungsvorschlag: Unabhängige Wertgutachten . 143
ee. Berechnung des Beihilfenäquivalents. 145
ff. Fallgruppen. 146
(1) Zahlung eines Mehrpreises. 147
(2) Zahlungserleichterungen. 147
(3) Steuerliche Vergünstigungen . 147
(4) Ausgleichszahlungen. 148
2. Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe. 149
a. Öffentliche Auftraggeber bei der In-house-Vergabe. 150
b. Staatliche Mittelzuflüsse bei In-house-Geschäften . 151
3. Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige . 153
a. Begünstigtenkreis und In-house-Geschäfte. 154
b. Ausnahmecharakter der Begünstigung und
systemimmanente Rechtfertigung . 154
c. Zwischenergebnis . 155
4. Wettbewerbsverfälschung . 156
a. Wettbewerbsverfälschung bei In-house-Geschäften. 157
aa. Eingriff in ein bestehendes Wettbewerbsverhältnis . 158
bb. Eingriff in ein zur Entstehung kommendes
Wettbewerbs Verhältnis. 159
(1) Marktauftritt bzgl. der hauptsächlich verrichteten Tätigkeit . 160
(1.1) Unmittelbarer Marktauftritt. 161
(1.2) Zeitlich verzögerter Marktauftritt. 162
(2) Marktauftritt bzgl. der nebensächlich verrichteten Tätigkeit. 163
(3) Zwischenergebnis . 164
b. Segmentierung des relevanten Markts. 165
aa. Sachlich relevanter Markt . 165
bb. Räumlich relevanter Markt . 166
c. Spürbarkeit der Wettbewerbsverfälschung . 167
5. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 168
a. Zwischenstaatlichkeitsklausel und In-house-Geschäfte . 169
b. Spürbarkeit der Beeinträchtigung des Handels
zwischen den Mitgliedstaaten. 171
II. Zusammenfassung. 172
B. Ausnahmebestimmungen vom Beihilfenverbot. 174
I. Die Legalausnahme des Art. 87 Abs. 2 EGV. 174
1. Verbraucherbeihilfen, Art. 87 Abs. 2 lit. a EGV . 175
a. Beihilfen sozialer Art im Rahmen eines In-house-Geschäfts. 175
XV
Inhalt_
b. Beihilfen an ein im sozialen Wohnungsbau tätigen
In-house-Untemehmen. 176
2. Katastrophenbeihilfen, Art. 87 Abs. 2 lit. b EGV . 177
3. Beihilfen aus Gründen der Teilung Deutschlands,
Art. 87 Abs. 2 lit. c EGV. 177
4. Zwischenergebnis. 178
II. Der Ermessenstatbestand des Art. 87 Abs. 3 EGV. 178
1. Regionale Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 3 lit. a EGV. 179
2. Art. 87 Abs. 3 lit. b EGV . 181
a. Wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse. 181
b. Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines
Mitgliedstaats. 182
3. Art. 87 Abs. 3 lit. c EGV . 183
a. Regionale Beihilfen . 183
b. Sektorale Beihilfen. 184
c. Horizontale Beihilfen. 185
4. Art. 87 Abs. 3 lit. d EGV . 188
5. Art. 87 Abs. 3 lit. e EGV . 188
6. Zwischenergebnis. 188
III. Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EGV . 189
1. Verhältnis zwischen Art. 87 Abs. 1 und Art. 86 Abs. 2 EGV. 189
a. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Altmark Trans . 189
b. Die Praxis der Kommission nach der Altmark Trans Entscheidung
des EuGH . 190
c. Rechtfertigungsvoraussetzungen des Gemeinschaftsrahmens
der Kommission. 191
d. Bewertung. 192
2. Konsequenz für staatliche Ausgleichsmaßnahmen
bei der In-house-Vergabe. 193
IV. Zusammenfassung. 194
C. Beihilfenaufsicht nach Art. 88 EG V und die In-house- Vergabe. 196
I. Notifizierungspflicht. 196
II. Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 197
III. Zusammenfassung. 199
D. Verletzung des Durchführungsverbots bei Zivilrechtsverhältnissen. 200
I. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung. 200
II. Entscheidungen des EuGH. 201
III. Unwirksamkeit des beihilfengewährenden Vertrags nach § 134 BGB. 202
1. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB. 202
2. Rechtsfolge des § 134 BGB i.V.m. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 203
a. Auslegung des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 203
b. Rechtsfolge zeitlich vor einer Entscheidung der Kommission. 204
c. Rechtsfolgen zeitlich nach einer Entscheidung der Kommission. 205
IV. Konsequenz für begünstigende In-house-Geschäfte. 206
V. Zusammenfassung. 206
E. Beihilfenrückgewähr bei der ln-house- Vergabe. 207
I. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB als Grundlage der Beihilfenrückgewähr. 207
XVI
Inhalt
II. Einschränkungen der Rückabwicklung. 208
1. Einschränkung der Beihilfenrückgewähr aufgrund § 817 S. 2 BGB. 208
2. Einschränkung der Rückgewähr aufgrund Vertrauensschutzes. 208
3. Unmöglichkeit der Rückgewähr. 210
III. Zusammenfassung. 210
5. Teil: Schlussbetrachtung. 211
Abkürzungen. 213
Literatur. 217
Sachregister. 249
XVII |
| adam_txt |
Inhaltsübersicht
Vorwort. VII
1. Teil: Einleitung. 1
A. Problemstellung. 3
B. Gang der Untersuchung . 4
2. Teil: In-house-Geschäfte und Vergaberecht. 5
A. Ausschreibungspflicht im Vergaberecht. 6
I. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 GWB. 6
II. Öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB. 7
B. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht . 10
I. Gesetzliche Ausnahme . 10
II. In-house-Geschäfte als ungeschriebene Ausnahme. 10
III. Zusammenfassung. 60
C. Privatisierungsmodelle der öffentlichen Hand und Vergaberecht . 62
I. Formelle Privatisierung. 62
II. Materielle Privatisierung. 64
III. Vermögensprivatisierung . 65
IV. Funktionale Privatisierung . 65
V. Ausschreibungspflicht bei Umgehung des Vergaberechts . 67
VI. Zusammenfassung. 69
D. Zwischenergebnis . 71
3. Teil: Interaktion von Vergaberecht und Beihilfenrecht. 73
A. Normenhierarchie. 74
I. Beihilfenrecht als Primärrecht . 74
II. EG-Vergaberecht als Sekundärrecht. 90
III. Zusammenfassung. 91
B. Verhältnis des Beihilfenrechts zum EG-Vergaberecht. 92
I. Auftragsvergabe als Anwendungsfall der Grundfreiheiten. 92
II. Auftragsvergabe innerhalb der EG-Vergaberichtlinien. 92
III. Auftragsvergabe außerhalb der EG-Vergaberichtlinien . 107
IV. Ideal-und Realkonkurrenz von Vergaberecht und Beihilfenrecht . 113
V. Zusammenfassung. 116
C. Überschneidungen der Rechtsgebiete. 117
I. Ausschreibungsverfahren im Vergaberecht und Beihilfenrecht . 117
II. Bieterausschluss bei Empfang von Beihilfen. 123
IX
Inhaltsübersicht
III. Vergabefremde Kriterien . 126
IV. In-house-Vergabe als weiterer Anwendungsfall. 131
V. Zusammenfassung . 132
D. Zwischenergebnis. 133
4. Teil: Beihilfenrecht und In-house-Geschäfte. 135
A. Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. I EGV. 136
I. Beihilfenrechtlicher Tatbestand und In-house-Vergabe. 136
II. Zusammenfassung . 172
B. Ausnahmebestimmungen vom Beihilfenverbot . 174
I. Die Legalausnahme des Art. 87 Abs. 2 EGV . 174
II. Der Ermessenstatbestand des Art. 87 Abs. 3 EGV. 178
III. Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EGV . 189
IV. Zusammenfassung . 194
C. Beihilfenaufsicht nach Art. 88 EG V und die In-house- Vergabe. 196
I. Notifizierungspflicht. 196
II. Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 197
III. Zusammenfassung . 199
D. Verletzung des Durchführungsverbots bei Zivilrechtsverhältnissen . 200
I. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung. 200
II. Entscheidungen des EuGH. 201
III. Unwirksamkeit des beihilfengewährenden Vertrags nach § 134 BGB . 202
IV. Konsequenz für begünstigende In-house-Geschäfte. 206
V. Zusammenfassung . 206
E. Beihilfenriickgewähr bei der In-house-Vergabe. 207
I. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB als Grundlage der Beihilfenriickgewähr. 207
II. Einschränkungen der Rückabwicklung. 208
III. Zusammenfassung . 210
5. Teil: Schlussbetrachtung . 211
Abkürzungen. 213
Literatur . 217
Sachregister. 249
Inhalt
Vorwort. VII
1. Teil: Einleitung . 1
A. Problemstellung. 3
B. Gang der Untersuchung . 4
2. Teil: ln-house-Geschäfte und Vergaberecht. 5
A. Ausschreibungspflicht im Vergaberecht. 6
I. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 GWB. 6
II. Öffentlicher Auftrag nach § 99 GWB. 7
B. Ausnahmen von der Ausschreibungspflicht . 10
I. Gesetzliche Ausnahme . 10
II. In-house-Geschäfte als ungeschriebene Ausnahme. 10
1. Begriffsbestimmung. 11
a. In-house-Geschäfte im engeren Sinn. 11
b. In-house-Geschäfte im weiteren Sinne. 12
2. Normierung des In-house-Geschäfts. 12
3. Voraussetzungen des In-house-Geschäfts am Beispiel
der Rechtsprechung . 13
a. Entscheidungen des EuGH. 13
aa. Teckal . 14
bb. BFI Holding . 15
cc. RI.SAN. 16
dd. ARGE Gewässerschutz . 17
ee. Stadt Halle . 19
ff. Parking Brixen . 21
gg. Gemeinde Mödling. 23
hh. Carbotermo SpA. 25
b. Entscheidung des BGH. 27
c. Die Voraussetzungen im Einzelnen . 27
aa. Kontrolle wie über eigene Dienststellen. 28
(1) Streiterledigung. 28
(2) Funktionales Begriffsverständnis . 29
bb. Verrichtung der Tätigkeit im Wesentlichen für den
öffentlichen Auftraggeber . 30
(1) Literaturansichten . 30
(2) Ansatz der Generalanwältin Stix-HackI. 33
(3) Funktionales Begriffsverständnis. 34
(4) Zwischenergebnis . 38
XI
Inhalt_
4. Auswirkungen auf die vergaberechtliche Praxis. 38
a. Keine Gesellschaftsbeteiligung privater Unternehmen . 39
aa. Ausschreibungspflicht bei Beauftragung. 40
bb. Ausschreibungspflicht bei Gesellschaftsgriindung . 40
cc. Stellungnahme. 41
b. Wahl der Rechtsform des beauftragten Unternehmens . 42
c. Zeitliche Komponente bei der In-house-Vergabe. 43
d. Auswirkungen auf Public-Public-Partnerships. 44
e. Möglichkeiten weiterer Vergaberechtsfreiheit. 45
aa. Aufgabenerfüllung mit eigenen Mitteln. 45
bb. Kommunale Eigengesellschaft. 45
cc. Kommunale Kooperationen . 46
(1) Vergaberechtsfreie Kooperationen . 46
(2) Ausschreibungspflichtige Kooperationen. 47
(3) Interkommunale Zusammenarbeit im Rahmen
eines Zweckverbands. 47
dd. Vergabe von Dienstleistungskonzessionen . 48
5. De-facto-Vergabe bei fehlender Ausschreibung. 49
a. Rechtliche Problematik . 50
b. Lösungsansätze. 50
aa. Anwendung des § 13 S. 6 VgV auf de-facto-Vergaben. 50
(1) Verfassungsmäßigkeit des § 13 S. 6 VgV. 51
(2) Direkte Anwendung des § 13 S. 6 VgV . 52
(3) Analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV. 53
bb. Anwendbarkeit des § 134 BGB auf de-facto-Vergaben . 55
cc. Anwendung des § 138 BGB auf de-facto-Vergaben. 56
dd. Stellungnahme. 57
c. De-facto-Vergabe und In-house-Geschäft. 59
aa. Vergabe unter dem Deckmantel der In-house-Konstellation . 59
bb. Irrtümliche Annahme der In-house-Voraussetzungen. 60
cc. Zwischenergebnis . 60
III. Zusammenfassung . 60
C. Privatisierungsmodelle der öffentlichen Hand und Vergaberecht. 62
I. Formelle Privatisierung . 62
1. Organisationsprivatisierung und Vergaberecht. 63
2. Ausschreibungspflicht im Rahmen der formellen Privatisierung. 63
II. Materielle Privatisierung . 64
1. Materielle Privatisierung und Vergaberecht . 64
2. Ausschreibungspflichtigkeit der materiellen Privatisierung. 64
III. Vermögensprivatisierung. 65
IV. Funktionale Privatisierung. 65
1. Funktionale Privatisierung und Vergaberecht. 66
2. Ausschreibungspflicht im Rahmen des funktionalen
Privatisierungsmodells . 66
V. Ausschreibungspflicht bei Umgehung des Vergaberechts. 67
1. Umgehung von Ausschreibungspflichten . 67
2. Einfluss der In-house-Grundsätze auf die Privatisierungsmodelle. 68
a. In-house-Geschäfte und das formelle Privatisierungsmodell. 68
XII
_Inhalt
b. In-house-Geschäfte bei der materiellen Privatisierungsform . 69
c. In-house-Geschäfte bei der funktionalen Privatisierung. 69
VI. Zusammenfassung. 69
D. Zwischenergebnis . 71
3. Teil: Interaktion von Vergaberecht und Beihilfenrecht . 73
A. Normenhierarchie. 74
I. Beihilfenrecht als Primärrecht . 74
1. Verhältnis des Beihilfenregimes zu den Grundfreiheiten . 74
a. Rechtsprechung des EuGH. 75
aa. Iannelli Volpi SpA. 76
bb. Buy Irish. 77
cc. Urteile in den Rechtssachen 18/84 und 103/84. 78
dd. Du Pont de Nemours . 79
ee. Urteile in den Rechtssachen C-263/85, C-351/88 und C-156/98 . 80
b. Bewertung der Rechtsprechung des EuGH . 81
c. Spezialität des Beihilfenrechts gegenüber den Grundfreiheiten. 84
aa. Wortlaut . 84
bb. Systematik. 85
cc. Teleologie. 86
d. Zwischenergebnis . 88
e. Übertragung des Ergebnisses auf die übrigen Grundfreiheiten. 89
2. Auswirkungen auf die In-house-Vergabe. 89
II. EG-Vergaberecht als Sekundärrecht. 90
III. Zusammenfassung. 91
B. Verhältnis des Beihilfenrechts zum EG-Vergaberecht. 92
I. Auftragsvergabe als Anwendungsfall der Grundfreiheiten. 92
II. Auftragsvergabe innerhalb der EG-Vergaberichtlinien. 92
1. Wirkung der Grundfreiheiten im Vergaberecht . 93
2. Öffentliche Aufträge als Beihilfen . 94
a. Begünstigung im Bereich der öffentlichen Aufträge. 94
aa. Unentgeltlichkeit der Vorteilsgewährung. 95
bb. Ermittlung der nicht marktangemessenen Gegenleistung . 95
cc. Fallgruppen. 96
b. Staatlichkeit der Mittel . 97
aa. Gebietskörperschaften i.S.d. § 98 Nr. 1 GWB . 98
bb. Sonstige Einrichtungen des öffentlichen Rechts nach
§ 98 Nr. 2 GWB . 98
cc. Verbände i.S.d. § 98 Nr. 3 GWB. 99
dd. Sektorenauftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 4 GWB . 99
ee. Öffentliche Auftraggeber nach § 98 Nr. 5 und 6 GWB . 99
ff. Zusammenfassung . 100
c. Beihilfenempfänger. 100
d. Verfälschung des Wettbewerbs . 101
e. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 102
xm
Inhalt_
f. Ausnahmen vom Beihilfenverbot nach Art. 87 Abs. 2
und Abs. 3 EGV. 104
aa. Art. 87 Abs. 2 EGV. 104
bb. Art. 87 Abs. 3 EGV. 105
g. Zwischenergebnis. 107
III. Auftragsvergabe außerhalb der EG-Vergaberichtlinien. 107
1. Wirkung der Grundfreiheiten außerhalb des Vergaberechts. 108
a. Vergabe unterhalb der EG-Schwellenwerte . 108
b. Vergabe einer Dienstleisrungskonzession. 109
c. Geltung der Grundfreiheiten ohne tatsächlichen
grenzüberschreitenden Bezug . 110
d. Schlussfolgerung für die In-house-Vergabe . 111
2. Anwendbarkeit der beihilfenrechtlichen Vorschriften . 112
3. Auftragsvergabe im Rahmen eines In-house-Geschäfts . 112
IV. Ideal- und Realkonkurrenz von Vergaberecht und Beihilfenrecht. 113
1. Öffentliche Aufträge mit Beihilfenelement. 113
2. Öffentliche Aufträge ohne Beihilfenelement. 114
3. Konsequenzen für das vergaberechtsfreie In-house-Geschäft . 115
V. Zusammenfassung . 116
C. Überschneidungen der Rechtsgebiete. 117
I. Ausschreibungsverfahren im Vergaberecht und Beihilfenrecht. 117
1. Unternehmensverkäufe. 117
2. Kauf bzw. Verkauf von Grundstücken. 118
3. Konvergenz vergäbe- und beihilfenrechtlicher Grundsätze . 119
a. Gleichbehandlungsgrundsatz. 119
aa. Diskriminierungsfreiheit im Vergaberecht. 120
bb. Gleichbehandlungsgebot im Beihilfenrecht. 120
b. Transparenzgebot. 121
aa. Transparenz im Vergaberecht. 121
bb. Transparenzpflicht im Beihilfenrecht. 122
c. Wettbewerbsoffenheit . 122
aa. Wettbewerbsgrundsatz im Vergaberecht. 122
bb. Wettbewerbsoffenheit im Beihilfenrecht. 123
II. Bieterausschluss bei Empfang von Beihilfen . 123
1. Teilnahme eines begünstigten Unternehmens am
Ausschreibungsverfahren . 124
a. Rechtmäßige Beihilfen. 124
b. Rechtswidrige Beihilfen. 125
2. Berücksichtigung der Beihilfengewährung im Ausschreibungsverfahren . 126
III. Vergabefremde Kriterien . 126
1. Zulässigkeit vergabefremder Kriterien. 127
2. Auswirkungen vergabefremder Kriterien auf das Beihilfenrecht. 129
IV. In-house-Vergabe als weiterer Anwendungsfall. 131
V. Zusammenfassung . 132
D. Zwischenergebnis. 133
XIV
_Inhalt
4. Teil: Beihilfenrecht und In-house-Geschäfte . 135
A. Beihilfen i.S.d Art. 87Abs. l EGV. 136
I. Beihilfenrechtlicher Tatbestand und In-house-Vergabe . 136
1. Begünstigung . 136
a. Begünstigung und In-house-Vergabe. 137
aa. Geldwerter Vorteil ohne angemessene Gegenleistung. 137
bb. Market economy investor-Test . 138
cc. Beihilfenvermutung . 140
dd. Lösungsvorschlag: Unabhängige Wertgutachten . 143
ee. Berechnung des Beihilfenäquivalents. 145
ff. Fallgruppen. 146
(1) Zahlung eines Mehrpreises. 147
(2) Zahlungserleichterungen. 147
(3) Steuerliche Vergünstigungen . 147
(4) Ausgleichszahlungen. 148
2. Staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe. 149
a. Öffentliche Auftraggeber bei der In-house-Vergabe. 150
b. Staatliche Mittelzuflüsse bei In-house-Geschäften . 151
3. Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige . 153
a. Begünstigtenkreis und In-house-Geschäfte. 154
b. Ausnahmecharakter der Begünstigung und
systemimmanente Rechtfertigung . 154
c. Zwischenergebnis . 155
4. Wettbewerbsverfälschung . 156
a. Wettbewerbsverfälschung bei In-house-Geschäften. 157
aa. Eingriff in ein bestehendes Wettbewerbsverhältnis . 158
bb. Eingriff in ein zur Entstehung kommendes
Wettbewerbs Verhältnis. 159
(1) Marktauftritt bzgl. der hauptsächlich verrichteten Tätigkeit . 160
(1.1) Unmittelbarer Marktauftritt. 161
(1.2) Zeitlich verzögerter Marktauftritt. 162
(2) Marktauftritt bzgl. der nebensächlich verrichteten Tätigkeit. 163
(3) Zwischenergebnis . 164
b. Segmentierung des relevanten Markts. 165
aa. Sachlich relevanter Markt . 165
bb. Räumlich relevanter Markt . 166
c. Spürbarkeit der Wettbewerbsverfälschung . 167
5. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten. 168
a. Zwischenstaatlichkeitsklausel und In-house-Geschäfte . 169
b. Spürbarkeit der Beeinträchtigung des Handels
zwischen den Mitgliedstaaten. 171
II. Zusammenfassung. 172
B. Ausnahmebestimmungen vom Beihilfenverbot. 174
I. Die Legalausnahme des Art. 87 Abs. 2 EGV. 174
1. Verbraucherbeihilfen, Art. 87 Abs. 2 lit. a EGV . 175
a. Beihilfen sozialer Art im Rahmen eines In-house-Geschäfts. 175
XV
Inhalt_
b. Beihilfen an ein im sozialen Wohnungsbau tätigen
In-house-Untemehmen. 176
2. Katastrophenbeihilfen, Art. 87 Abs. 2 lit. b EGV . 177
3. Beihilfen aus Gründen der Teilung Deutschlands,
Art. 87 Abs. 2 lit. c EGV. 177
4. Zwischenergebnis. 178
II. Der Ermessenstatbestand des Art. 87 Abs. 3 EGV. 178
1. Regionale Beihilfen i.S.d. Art. 87 Abs. 3 lit. a EGV. 179
2. Art. 87 Abs. 3 lit. b EGV . 181
a. Wichtige Vorhaben von gemeinsamem europäischem Interesse. 181
b. Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines
Mitgliedstaats. 182
3. Art. 87 Abs. 3 lit. c EGV . 183
a. Regionale Beihilfen . 183
b. Sektorale Beihilfen. 184
c. Horizontale Beihilfen. 185
4. Art. 87 Abs. 3 lit. d EGV . 188
5. Art. 87 Abs. 3 lit. e EGV . 188
6. Zwischenergebnis. 188
III. Rechtfertigung nach Art. 86 Abs. 2 EGV . 189
1. Verhältnis zwischen Art. 87 Abs. 1 und Art. 86 Abs. 2 EGV. 189
a. Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Altmark Trans . 189
b. Die Praxis der Kommission nach der Altmark Trans Entscheidung
des EuGH . 190
c. Rechtfertigungsvoraussetzungen des Gemeinschaftsrahmens
der Kommission. 191
d. Bewertung. 192
2. Konsequenz für staatliche Ausgleichsmaßnahmen
bei der In-house-Vergabe. 193
IV. Zusammenfassung. 194
C. Beihilfenaufsicht nach Art. 88 EG V und die In-house- Vergabe. 196
I. Notifizierungspflicht. 196
II. Durchführungsverbot nach Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 197
III. Zusammenfassung. 199
D. Verletzung des Durchführungsverbots bei Zivilrechtsverhältnissen. 200
I. Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung. 200
II. Entscheidungen des EuGH. 201
III. Unwirksamkeit des beihilfengewährenden Vertrags nach § 134 BGB. 202
1. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB. 202
2. Rechtsfolge des § 134 BGB i.V.m. Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 203
a. Auslegung des Art. 88 Abs. 3 S. 3 EGV. 203
b. Rechtsfolge zeitlich vor einer Entscheidung der Kommission. 204
c. Rechtsfolgen zeitlich nach einer Entscheidung der Kommission. 205
IV. Konsequenz für begünstigende In-house-Geschäfte. 206
V. Zusammenfassung. 206
E. Beihilfenrückgewähr bei der ln-house- Vergabe. 207
I. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB als Grundlage der Beihilfenrückgewähr. 207
XVI
Inhalt
II. Einschränkungen der Rückabwicklung. 208
1. Einschränkung der Beihilfenrückgewähr aufgrund § 817 S. 2 BGB. 208
2. Einschränkung der Rückgewähr aufgrund Vertrauensschutzes. 208
3. Unmöglichkeit der Rückgewähr. 210
III. Zusammenfassung. 210
5. Teil: Schlussbetrachtung. 211
Abkürzungen. 213
Literatur. 217
Sachregister. 249
XVII |
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