Les droits et libertés du numérique: des droits fondamentaux en voie d'élaboration : étude comparée en droits français et américain
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| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | French |
| Veröffentlicht: |
Paris
LGDJ, un savoir-faire de Lextenso
[2022]
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| Schriftenreihe: | Bibliothèque constitutionnelle et de science politique
Tome 165 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XX, 546 Seiten 24 cm |
| ISBN: | 9782275119861 |
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Directeur honoraire
Jacques Robert
Professeur émérite de l'Université
Paris II Panthéon-Assas,
Président honoraire
de l'Uniuersité
BIBLIOTHÈQUE
CONSTITUTIONNELLE
ET DE
SCIENCE POLITIQUE
TOME 165
Dirigée par
Dominique Rousseau
Professeur de droit public
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne,
Membre honoraire de l’institut
universitaire de France
LES DROITS ET LIBERTÉS
DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX
EN VOIE D’ÉLABORATION
ÉTUDE COMPARÉE
EN DROITS FRANÇAIS ET AMÉRICAIN
Rym Fassi-Fihri
Docteur en droit
Avant-propos de
Laurent Fabius
Président du Conseil constitutionnel
Préface de
Pauline Gervier
Maître de conférences à l’Université de Bordeaux
et Ferdinand Mélin-Soucramanien
Professeur à l’Université de Bordeaux, CERCCLE-UR 7436
Prixde'thèse du Conseil constitutionnel 2022
Bibliothèque constitutionnelle et de science politique fondée par Georges Burdeau
LGDJ un savoir-faire deLextensoj
TABLE DES MATIÈRES
AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT VII
PRÉFACE : IX
REMERCIEMENTS XIII
LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XVII
INTRODUCTION GÉNÉRALE 1
Section 1 L’objet de la recherche : les droits et libertés du numérique 4
1 Un objet inscrit dans une actualité marquante 5
£ 2 Un objet juridique inédit 9
A Un objet inédit du fait de la définition originale
de ses composantes 9
1 Une définition stipulative des droits et libertés
fondamentaux 9
2 « Le numérique », un substantif polysémique 14
B Un objet juridique en voie d’élaboration 18
Section 2 L’étendue de la recherche : justification de la comparaison
des cas français et américain 20
£ 1 Intérêt d’une recherche comparative 20
§2 Possibilité d’une recherche comparative 22
A La comparabilité des termes à comparer par la recherche
d’une axiologie commune des droits fondamentaux 23
B Les espaces juridiques français et américain comme unités
de comparaison : la reconstruction des ordres juridiques
à comparer 25
Section 3 Méthodologie de la recherche 29
£ 1 Les modalités de la démarche comparative 29
£ 2 Les présupposés théoriques de la recherche 33
Section 4 Enjeux et problématique de la recherche 35
526 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
PARTIE 1
DIFFICULTÉS D’IDENTIFICATION
DES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE
Chapitre 1 Des sources éclatées ! 41
Section 1 La faiblesse des sources textuelles 42
§1 L’imprécision des sources constitutionnelles et législatives 42
A L’absence de sources constitutionnelles directes 42
1 Le silence quasi absolu de la Constitution américaine 43
a) Le mutisme de la Constitution fédérale 4^
b) Le renouvellement des constitutions des États fédérés 44
2 Les références indirectes dans la Constitution française 46
a) L’échec des tentatives de modification constitutionnelle 46
b) La question de la constitutionnalité par renvoi
et les sources européennes : 49
B L’action médiate du législateur 54
1 Des législations protectrices de la spécificité numérique 54
a) Une approche générale et centralisée dans l’espace
juridique français 54
b) Une approche sectorielle dans l’espace juridique
américain 57
2 L’absence de consécration expresse des droits et libertés
du numérique 60
a) Le rejet motivé d'une référence explicite aux droits
et libertés du numérique par les législateurs 61
b) Un rejet confirmé dans les législations récentes 63
2 La place originale du droit~souple 65
A L’attractivité du droit souple 65
1 La diversité des textes non contraignants 66
a) Les outils de corégulation déployés par les autorités
indépendantes 66
b) Les outils d’autorégulation développés
par les entreprises 67
2 La portée relative des sources de droit souple des droits
et libertés du numérique ; 69
a) La normativité des codes de bonne conduite
en matière de traitements de données personnelles 69
b) L’efficacité limitée des normes de droit souple
en matière numérique 71
B Le rôle essentiel des autorités instituées 72
1 Le numérique comme domaine d’expression privilégié
des autorités indépendantes en France et aux États-Unis 73
2 Les moyens inégaux des autorités instituées 76
a) Les moyens limités de la Commission Nationale
Informatique et Libertés 76
TABLÉ DES MATIÈRES 527
b) L’importance dès moyens de la Fédéral Trade
Commission ; , 78
Section 2 Le caractère décisif des sources jurisprudentielles 80
§1 Une jurisprudence nationale retenue é / 82
A Le contenu évolutif de la jurisprudence nationale' 82
1 Une jurisprudence ténue dans le cas français 82
a) La jurisprudence expressive du Conseil constitutionnel 82
b) Les jurisprudences hésitantes des juges ordinaires 84
2 Une jurisprudence progressiste dans le cas américain - 87
a) La formulation accessoire des droits et libertés
du numérique : 4 87
b) La formulation inaboutie d’un droit du numérique
autonome 89
B Des causes de retenue variées ■ 91
1 Des difficultés liées au pouvoir créateur du juge
en France , 91
a) L’autolimitation du Conseil constitutionnel
et la référence nécessaire au texte de la Constitution 92
b) L’attachement des juges ordinaires
à la conventionnalité des droits 93
2 La place primordiale de la liberté d’expression
aux États-Unis 94
a) La protection de la liberté d’expression au détriment
des internautes mineurs 95
b) La protection de la liberté d’expression au détriment
d’autres intérêts numériques contradictoires , 97
§2 Le rôle moteur de la jurisprudence européenne ; 99
A Le rôle d’impulsion de la Cour européenne des droits
de l’homme 99
1 La jurisprudence de la Cour européenne fondée
sur l’article 10 de la Convention 99
a) L’affaire Yildirim c Turquie et le droit fondamental
d’accès à Internet ; ; 100
b) La modulation de la jurisprudence Yildirim
c Turquie ou l’affaire Kalda c Estonie 101
2 La jurisprudence de la Cour fondée sur l’article 8
de la Convention 102
a) L’arrêt Leander ç Suède, berceau du droit
à la protection des données personnelles , 102
b) L’arrêt S et Marper c Royaume-Uni
et les balbutiements d’un droit à l’oubli numérique 103
B Le rôle avant-gardiste de la Cour de justice
de l’Union européenne T 104
1 L’utilisation dé fondements autonomes 105
a) La référence par la Cour de justice à la Charte
des droits fondamentaux de ! Union européenne 105
528 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE:
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
b) La référence persistante au droit au respect
de la vie privée par la Cour de justice 106
2 L’origindité des solutions 107
a) La consécration par la Cour de justice d’un droit
à la protection des données personnelles 107
b) La consécration par la Cour de justice d’un droit
à l’oubli numérique 110
Conclusion du premier chapitre 113
Chapitre 2 Une délimitation complexe 117
Section 1 Des conceptions culturelles divergentes 11%
1 Une uniformité improbable des droits et libertés du numérique 118
A Les divergences de qualification dans les espaces
juridiques français et américain : 119
1 La discordance culturelle dans l’appréhension
de la donnée ; 119
a) Une conception philosophique dans l’espace juridique
français 119
b) Une conception économique dans l’espace juridique
américain : 120
2 Un contraste méthodologique dans les modes
de protection des droits et libertés du numérique 123
a) Une méthodologie active dans le cas français 123
b) Une méthodologie passive dans le cas américain 124
B Un degré de protection discordant dans les espaces
français et américain 126
1 Les divergences d’intensité de la protection des droits
et libertés du numérique 126
a) Des tentatives d’alignement inabouties 126
b) Les conséquences de l’approche américaine
sur l’intensité de la protection 128
■ 2 Les variations dans l’étendue de la protection 129
a) Un champ de protection à géométrie variable
dans le cas américain 129
b) L’étendue limitée du droit à l’oubli aux États-Unis 130
2 L’observation d’influences réciproques entre les espaces juridiques
français et américain ' 132
A L’influence de l’espace juridique français sur l’espace
juridique américain 132
1 Un rapprochemént imposé v 132
a) Un rapprochement contraint par les accords
internationaux 132
b) L’amorce d’une convergence volontaire 134
2 Un rapprochement volontaire 135
a) Une initiative provenant initialement de la société civile 135
TABLE DES MATIÈRES 529
b) Une initiative désormais publique 136
B Le rapprochement de l’espace juridique français vers
l’espace juridique américain 139
1 Un rapprochement indirect conséquence
de l’extraterritorialité du droit de l’Union européenne 139
a) La facilitation du transfert de données
aux États-Unis par la Directive de 1995 140
b) La portée extraterritoriale du Règlement européen
du 27 avril 2016 140
2 Les emprunts au modèle de protection américain
par l’espace juridique français 141
a) Le mouvement de contractualisation des droits
et libertés du numérique r41
b) L’influence du concept d’accountabüity 143
Section 2 Un contenu hétérogène 145
1 Les droits et libertés du numérique indiscutés 145
A Le droit à la protection des données personnelles 146
1 La spécificité numérique du droit à la protection
des données personnelles ; 146
a) L’amorce de la spécificité numérique du droit
à la protection des données par la définition juridique
des données personnelles 146
b) La spécificité numérique du droit à la protection
des données confirmée par la signification factuelle
des données personnelles 148
2 La portée particulière du droit à la protection
des données comme droit d’infrastructure 149
a) La donnée personnelle pilier de l’exercice des droits
et libertés du numérique 149
b) L’identité propre du droit à la protection des données
personnelles 152
B Le droit d’accès au numérique 153
1 La reconnaissance d’un droit spécifique au numérique 153
a) Une consécration hétéroclite 154
b) L’unicité des fondements 157
2 La polysémie du droit d’accès au numérique 158
a) L’accès au numérique comme « droit facilitateur
de droits» ; ; 158
b) Un objectif de fond sui generis :
l’absence de discrimination des internautes 160
§2 Les droits et libertés du numérique discutables T ' 163
A Le droit à l’oubli numérique - 163
1 Les obstacles à l’identification d’un droit à l’oubli
numérique 164
■ a) Les difficultésr endogènes au droit 164
b) Les difficultés exogènes au droit 166
530 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
2 Les prémices d’un véritable droit à,l’oubli numérique 170
a) Le contournement des obstacles à l’identification
du droit à l’oubli numérique 170
b) La consécration du droit à l’oubli numérique
par le droit positif ! 171
B Le droit à l’autodétermination informationnelle 173
1 La construction progressive du droit
à l’autodétermination informationnelle 173
a) Le jugement sur le recensement de la Cour
constitutionnelle fédérale allemande comme source
d’inspiration principale
b) La consécration implicite du droit
à l’autodétermination informationnelle 175
2 La nature ambivalente du droit à l’autodétermination
informationnelle 178
a) L’actualisation du régime de la protection
des données 178
b) L’émancipation du régime de la protection
des données 180
Conclusion du second chapitre 183
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 185
PARTIE 2
SPÉCIFICITÉ DE LA QUALIFICATION
DES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE
Chapitre 1 La qualification des droits et libertés du numérique
en tant que droits fondamentaux 191
Section 1 Une structure juridique commune 192
1 La question des titulaires des droits ■ 192
A Les difficultés d’identification du titulaire des droits
et libertés du numérique 193
1 L’inconcevable dédoublement de la personnalité
juridique 193
a) Une identité virtuelle indissociable de l’identité
physique * 194
b) L’absence de droit à l’identité comme obstacle
à la reconnaissance d’une identité numérique
à part entière 195
2 Une problématique commune aux nouvelles générations
de droits 196
TABLE DES MATIÈRES 531
B L’inscription des droits et libertés du numérique
dans un processus commun de spécification des droits
fondamentaux 198
1 La spécification du sujet des droits et libertés
du numérique participant à l’assimilation aux autres droits
fondamentaux 198
2 L’exclusion des personnes morales au titre
des bénéficiaires des droits et libertés du numérique 200
a) Une extension possible, mais non souhaitable 200
b) Une extension rejetée du fait de la qualité
de débiteur des personnes morales • 203
§2 La question de l’effectivité des droits 205
A Les doutes sur la justiciabilité des droits et libertés
du numérique 206
1 Le caractère a priori proclamatoire des droits
et libertés du numérique 207
a) Le contournement du caractère proclamatoire
des sources du droit souple 207
b) Le caractère imprécis des normes contraignantes 209
2 La profusion des prérogatives juridiques comme entrave
à l’effectivité des droits et libertés du numérique 210
a) Des prérogatives a priori incompatibles
avec la conception classique des droits fondamentaux 210
b) Des prérogatives désormais en accord
avec la conception contemporaine des droits
fondamentaux 212
B L’inscription des droits et libertés du numérique
dans le processus commun de positivisation des droits 213
1 Les droits et libértés du numérique comme normes
objectives 214
a) Le caractère obligatoire des droits et libertés
du numérique : 214
b) La confirmation du caractère obligatoire des droits
et libertés du numérique par la nature du contrôle exercé 216
2 La qualité subjective des droits et libertés du numérique 217
a) Un élément abstrait : la protection de l'individu 218
b J L’élément concret : l’acquisition d’une pleine
justiciabilité 219
Section 2 Des limites partagées 221
1 Les limites génériques aux droits et libertés du numérique 222
f A La résolution des conflits de normes par la renonciation
aux droits et libertés du numérique 223
1 La renonciation comme mode de conciliation 224
2 La renonciation comme source de déséquilibre 225
a) L’automaticité'de la renonciation aux droits
et libertés du numérique 225
532 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
b) Une limite défavorable aux droits et libertés
du numérique 226
B La résolution juridictionnelle des conflits de droits 226
1 Les manifestations des conflits impliquant des droits
et libertés du numérique 226
a) Le contrôle de la conciliation opérée
par le législateur 227
b) L’article 8 de la Convention européenne
comme berceau principal de conflits 227
2 La résolution des conflits par l’application du contrôle
de proportionnalité aux droits et libertés du numérique 228
a) La spécificité du contrôle de proportionnalité 4
appliqué aux droits et libertés du numérique 229
b) Un contrôle de proportionnalité défavorable
aux droits et libertés du numérique 230
2 L’ordre public comme limite spécifique aux droits et libertés
du numérique 231
A Le lien consubstantiel entre droits et libertés
du numérique et ordre public 232
1 Le renouvellement de la surveillance par l’outil
numérique 232
a) Une surveillance essentiellement numérique 232
b) Une surveillance impliquant des opérateurs privés 234
2 L’ordre public à l’origine de la consécration des droits
et libertés du numérique 235
' B La limitation des droits et libertés du numérique
par l’ordre pubHc 237
1 La limitation des droits et libertés du numérique
par l’ordre public sécuritaire 237
a) La confusion entre période normale et période
exceptionnelle dans le processus de limitation des droits
et libertés du numérique 237
b) Un déséquilibre manifeste de la balance au profit
de l’ordre public 239
2 Les limitations des droits et libertés du numérique
par l’ordre public sanitaire 242
a) Un régime juridique des données de santé hostile
à la préservation des droits et libertés du numérique 243
- b) Le renforcement du processus de limitation
par l’urgence sanitaire 244
Conclusion du premier chapitre 249
Chapitre 2 L’originalité des droits et libertés du numérique
au sein des droits fondamentaux 251
Section 1 La déterritorialisation du régime des droits et libertés
du numérique 252
TABLE DES MATIÈRES 533
1 La dimension transnationale grandissante des droits et libertés
du numérique , 254
A L’européanisation des droits et libertés du numérique 254
1 Un échelon européen supplantant les droits d’origine
étatique 254
a) Les facteurs à l’origine de l’européanisation
de la protection des droits et libertés du numérique 255
b) La fonction d’harmonisation des droits et libertés
du numérique 258
2 La portée territoriale étendue du droit européen
des libertés du numérique 260
a) Le développement d’obligations transfrontalières
imposées par le droit dérivé de l’Union européenne 260
b) L’allocation d’une portée inédite aux droits
et libertés du numérique 262
B La globalisation des droits et libertés du numérique 263
1 Une circulation matérielle croissante 264
a) Une dimension quasi universelle des droits et libertés
du numérique ' ; 264
b) La survivance du principe de territorialité
dans l’interprétation des droits 267
2 La profusion de normes d’origine privée en matière
de droits et libertés du numérique 268
a) Le désengagement des Etats dans la régulation
du numérique 268
b) Le choix d’une autorégulation mondiale
par des normes spontanées 269
2 Les effets extraterritoriaux limités des droits et libertés
du numérique ; 272
A Le numérique comme facteur favorisant la dimension
extraterritoriale des droits fondamentaux 273
1 La multiplication des facteurs d’extranéité 273
a) Les stratégies commerciales extraterritoriàles
des entreprises du domaine numérique : 273
b) L’accès des autorités étatiques aux données
par-delà les frontières 274
2 Une logique de l’extraterritorialité entérinée 276
a) La mise entre parenthèses du principe de territorialité 276
b) Le principe de territorialité comme obstacle
à la protection concrète des droits et libertés du numérique 277
B La multiplication des effets extraterritoriaux des droits
et libertés du numérique 279
1 Des effets extraterritoriaux participant à l’extension
du champ d’application des droits et libertés du numérique 279
a) L’extraterritorialité amorcée du droit à la protection
des données personnelles et du droit à l’oubli 279
b) L’extraterritorialité relative des droits et libertés
du numérique 283
534 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
2 La requalification de l’extraterritorialité des droits
et libertés du numérique en extension territoriale 284
Section 2 L’horizontalisation du régime des droits et libertés
du numérique y 286
1 Un terrain favorable au développement des effets horizontaux
des droits et libertés du numérique 289
A Le caractère insuffisant du principe de verticalité 289
1 Les lacunes du principe de verticalité applicable
aux droits et libertés du numérique 289
a) Les manifestations du principe de verticalité 289
b) Une justification dépassée 2$1
2 Les ajustements du principe de verticalité 292
a) L’adaptation de la théorie de la “State action”
et l’identification d’un lien étatique suffisant 293
b) L’extension des effets des droits fondamentaux
à la sphère privée dans l’espace juridique français 295
B L’accentuation des ingérences d’origine privée
dans le monde numérique 297
1 Les ingérences externes 297
2 Les ingérences internes 298
£ 2 La propagation mesurée des effets horizontaux des droits
et libertés du numérique 299
A Une horizontalité poussée dans l’espace juridique français 300
1 La reconnaissance des effets horizontaux des droits
et libertés du numérique par la Cour européenne
des droits de l’homme 300
a) L’affaire Bârbulescu c Roumanie et la reconnaissance
d’une violation horizontale indirecte du droit
à la protection des données intimes 301
b) La confirmation de la dimension horizontale du droit
à la protection des données dans l’affaire Libert c France 302
2 L’application horizontale des droits et libertés
du numérique par les juridictions internes 302
a) L’application par le juge judiciaire de l’article 8
de la Convention européenne des droits de l’homme
dans le cadre de litiges horizontaux 303
b) La contribution du Conseil constitutionnel
au développement des effets horizontaux indirects
des droits et libertés du numérique 305
B Une horizontalité circonscrite dans le cas américain 308
1 Les obstacles à la reconnaissance d’effets horizontaux
aux droits et libertés du numérique 308
a) L’approche segmentaire de la législation réglementant
les transferts de données dans le secteur privé 308
b) L’exigence d’une attente légitime et raisonnable
en cas d’immixtion réalisée par les tiers 309
TABLE DES MATIÈRES 535
2 L’observation d’effets horizontaux non négligeables
des droits et libertés du numérique 310
a) L’influence des droits constitutionnellement protégés
dans la sphère des particuliers 310
b) L’application horizontale directe des droits et libertés
du numérique au moyen de la common law 311
Conclusion du second chapitre 315
CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE 317
PARTIE 3 4
ESSAI DE SYSTÉMATISATION DE LA CATÉGORIE
DES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE
Chapitre 1 Une rupture indispensable avec les droits fondamentaux
classiques 323
Section 1 Le constat d’une distanciation théorique des droits
et libertés du numérique 327
1 Les tentations de l’assimilation par les traits communs 327
A Le choix rationnel du raisonnement par analogie
en matière numérique 328
1 L’extension logique du droit existant 328
a) L’application au numérique des droits classiques 328
b) La confusion du numérique avec les médias
traditionnels 330
2 L’accessibilité des fondements utilisés 332
a) Le contenu polymorphe de la vie privée 333
b) Le caractère self-executing” de la liberté
d’expression 335
B La récurrence des fondements utilisés 337
1 Une méthodologie de l’assimilation entérinée 337
a) Le caractère ininterrompu de l’assimilation 337
b) Le caractère généralisé de l’assimilation 339
2 L’absorption des droits et libertés du numérique
par les droits classiques 340
a) La mise en exergue du lien de dépendance
entre les droits classiques et les droits et libertés
du numérique ; 340
b) L’absence de référence directe aux droits et libertés
du numérique 341
2 Les spécificités irréductibles des droits et libertés du numérique 342
A Une assimilation insatisfaisante en raison de logiques
conceptuelles différentes 342
536 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
1 La dissociation nécessaire du droit à la protection
des données personnelles, du droit à l’oubli et du droit
au respect de la vie privée 342
a) La séparation du droit à la protection des données
personnelles du respect de la vie privée / 342
b) Le clivage entre droit à l’oubli et droit au respect
de la vie privée 344
2 La perte de cohérence des droits classiques 345
a) La dégénérescence du droit au respect
de la vie privée 345
b) L’altération de la logique au fondement de la liberté $
d’expression 347
B Une assimilation à dépasser par l’ébauche d’une logique
formelle autonome 348
1 L’élaboration progressive de normes juridiques
émancipées des droits et libertés classiques 348
a) La reconnaissance de caractéristiques propres
au numérique non suivie d’effets 349
b) L’institutionnalisation des spécificités du numérique
par l’adoption de règles juridiques particulières 350
2 L’autonomisation amorcée des fondements juridiques 351
a) Un affranchissement nécessaire à une cohérence
normative globale 351
b) Les tentatives d’identification de fondements
juridiques adaptés 354
Section 2 Les limites pratiques d’une protection par ricochet des droits
et libertés du numérique ■„ 358
§ 1 Une protection lacunaire sur le fondement du droit au respect
de la vie privée 359
A La réduction du champ d’application des droits et libertés
du numérique au strict domaine de l’intimité 359
1 La généralisation d’une approche restrictive du droit
au respect de la vie privée devant les juridictions
françaises 359
a) La protection exclusive du secret de la vie privée
par le Conseil constitutionnel 359
b) L'adoption par les juges ordinaires d’une définition
resserrée de la vie privée 361
2 La réduction de la sphère de protection des droits
et libertés du numérique à l’exigence d’une attente
raisonnable en matière de vie privée aux États-Unis 363
a) Une exigence procédurale traduisant une conception
étroite de la privacy 363
b) Une exigence entravant la protection intégrale
des droits et libertés du numérique 364
TABLE DES MATIÈRES 537
B L’érosion progressive de la vie privée fragilisant
la protection des droits et libertés du numérique 365
1 La fragilité des droits et libertés du numérique consacrés
sur le fondement de la vie privée 366
a) L'essor d’un paradoxe de la vie privée 366
b) Des droits délaissés au profit de solutions techniques 368
2 La perte d’intelligibilité des droits ét libertés
du numérique consacrés sur le fondement de la vie privée 369
a) Les ambiguïtés sur la valeur juridique des droits
et libertés du numérique 369
b) Les risques d'enchevêtrement des droits et libertés
du numérique 371
2 Une protection inadaptée des droits et libertés du numérique
sur le fondement de la liberté d’expression 372
A La déformation du régime juridique applicable à la liberté
d’expression en ligne 372
1 L’abolition des limites institutionnelles en matière
d’expression numérique 373
a) Les conséquences du « refus d’interdire »
de la Cour suprême 373
b) Le caractère quasi illimité de l’expression
sur Internet dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel 374
2 Un régime juridique délégué de la sphère publique
à la sphère privée 375
B Un fondement juridique préjudiciable à la protection
des internautes 377
1 Une liberté vectrice de déséquilibres 377
a) L’accentuation-des inégalités entre groupes d’individus 377
b) Le caractère aléatoire des solutions juridiques adoptées 378
2 Une liberté dissonante avec les besoins réels sur Internet 378
Conclusion du premier chapitre 381
Chapitre 2 La construction d’une catégorie de droits autonomes 385
Section 1 L’élaboration d’une nouvelle classification de droits
fondamentaux 388
1 La déconstruction des discours classificatoires existants 388
A La relativité des classifications de droits
dans une perspective comparative 388
1 Des classifications orientées 389
a) Les classifications de droits comme données culturelles 389
b) L’impossible référence aux classifications existantes 391
2 Des précautions méthodologiques nécessaires 394
a) Une comparaison à visée nécessairement limitée
en matière de classification 394
538 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
b) Un préalable indispensable : l’adoption
d’une définition commune de la catégorie juridique 397
B La mise à l’écart des critères de classification traditionnels 399
1 La disqualification du critère temporel 399
2 La disqualification du critère matériel 402
§2 L’énonciation d’un critère inédit de classification des droits
fondamentaux : l’identité du sujet de droit à protéger 403
A La formulation du nouveau critère de classification 403
1 La liberté inhérente à l’entreprise de reclassification
des droits fondamentaux 404
2 Un nouveau critère de classification inspiré des critères
existants : 405
BxLa mise en uvre du nouveau critère de classification 408
1 La valeur du critère proposé 408
a) La valeur scientifique de la nouvelle classification
de droits fondamentaux 408
b) La valeur logique de la nouvelle classification
de droits fondamentaux 410
2 L’efficacité du critère proposé 411
a) L’identité numérique comme fraction de l’identité 412
b) Le classement des droits et libertés du numérique
au sein d’une catégorie autonome 415
Section 2 La proposition d’une catégorie de droits distincte
des catégories existantes 415
§ 1 Une catégorie inachevée 416
A Une autonomie substantielle en partie acquise 416
1 L’existence d’un régime juridique spécifique 416
2 La description d’un simple phénomène normatif
par la doctrine 417
a) Les références principales aux sources des droits
et libertés du numérique 417
b) L’absence de systématisation des droits et libertés
du numérique 418
B Une autonomie formelle à parfaire 420
1 L’arrimage constant aux droits classiques contrariant
la formulation d’une catégorie 420
2 Le renforcement de l’autonomie formelle
par l’équivalence entre droits et libertés du numérique
et autres sous-catégories de droits 421
§2 Une consécration souhaitable 423
A Une catégorisation favorable à la connaissance des droits
et libertés du numérique 423
1 Les avantages pédagogiques d’une nouvelle catégorie
de droits ; 423
a) Une catégorie de droits à intégrer dans le système
des droits fondamentaux 423
TABLE DES MATIÈRES
b) Une sous-catégorie concordant avec la définition
évolutive des droits et libertés fondamentaux
2 Les avantages pratiques d’une nouvelle catégorie
de droits
B Une catégorisation au service de la protection
des individus
1 L’effet utile d’une consécration autonome
2 La proposition d’un support à la catégorisation :
l’adoption d’une Charte des droits et libertés
du numérique
Conclusion du second chapitre
CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE
CONCLUSION GÉNÉRALE
BIBLIOGRAPHIE
INDEX THÉMATIQUE
INDEX JURISPRUDENTIEL
DIRECTEUR HONORAIRE
JACQUES ROBERT
PROFESSEUR EMERITE DE L'UNIVERSITE
PARIS II PANTHEON-ASSAS,
PRESIDENT HONORAIRE
DE L'UNIVERSITE
BIBLIOTHEQUE
CONSTITUTIONNELLE
ET DE
SCIENCE POLITIQUE
TOME 165
DIRIGEE PAR
DOMINIQUE ROUSSEAU
PROFESSEUR DE DROIT PUBLIC
UNIVERSITE PARIS I PANTHEON :SORBONNE,
MEMBRE HONORAIRE DE L'INSTITUT
UNIVERSITAIRE DE FRANCE
LA REVOLUTION NUMERIQUE TRANSFORME-T-ELLE LES DROITS ET LIBERTES
FONDAMENTAUX AU POINT D'EN FAIRE EMERGER UNE NOUVELLE CATEGORIE ? ON
PEUT
DE PRIME ABORD EN DOUTER DES LORS QU'IL EST POSSIBLE DE SE LIVRER A UNE
INTERPRETATION EVOLUTIVE D'UN DROIT FONDAMENTAL. TRADITIONNELLEMENT
DONC, LES
DROITS FONDAMENTAUX EXISTANTS SUFFISENT A RESOUDRE DES DIFFICULTES
INEDITES LIEES
A LA NUMERISATION DE LA SOCIETE. ET POURTANT. L'ETUDE REVELE QUE DE
NOUVEAUX
DROITS FONDAMENTAUX, EXCLUSIVEMENT DEDIES A LA SPHERE NUMERIQUE, SONT
CONSACRES EN FRANCE ET AUX ETATS-UNIS. CES DROITS ET LIBERTES DU
NUMERIQUE
PRESENTENT PLUSIEURS SPECIFICITES, ET CE EN DEPIT DE LEUR ARRIMAGE AU
DROIT AU
RESPECT DE LA VIE PRIVEE OU A LA LIBERTE D'EXPRESSION. D'UNE PART, ILS
BENEFICIENT
D'UNE LOGIQUE CONCEPTUELLE DISTINCTE DE CELLE DES DROITS CLASSIQUES.
D'AUTRE
PART, ILS REPONDENT A UN REGIME JURIDIQUE ORIGINAL QUI IMPLIQUE DE LES
ANALYSER
COMME DES DROITS FONDAMENTAUX DIFFERENTS.
AINSI, LE DEFAUT APPARENT D'AUTONOMIE DES DROITS ET LIBERTES DU
NUMERIQUE
NE SAURAIT CONDUIRE A SOUS-ESTIMER LEUR INTERET JURIDIQUE, D'AUTANT QUE
LEUR
RATTACHEMENT AUX DROITS CLASSIQUES NUIT A LA PROTECTION DE LEURS
TITULAIRES. EN
EFFET, LE RAISONNEMENT PAR ANALOGIE PRIVILEGIE PAR LES INSTITUTIONS
JURIDIQUES
FRANCAISES ET AMERICAINES DONNE SOUVENT LIEU A DES SOLUTIONS INADAPTEES.
CE
TRAVAIL COMPARATIF CONSISTE A RECHERCHER, DANS DEUX ESPACES JURIDIQUES
A PRIORI
OPPOSES SUR LA QUESTION, CE QUI POURRAIT FONDER L'AUTONOMIE DES DROITS
ET LIBERTES
DU NUMERIQUE.
9
II
RI
5
ISBN 978-2-275-11986-1
WWW.LGDJ-EDITIONS.FR
PRIX
:
72 YY |
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Directeur honoraire
Jacques Robert
Professeur émérite de l'Université
Paris II Panthéon-Assas,
Président honoraire
de l'Uniuersité
BIBLIOTHÈQUE
CONSTITUTIONNELLE
ET DE
SCIENCE POLITIQUE
TOME 165
Dirigée par
Dominique Rousseau
Professeur de droit public
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne,
Membre honoraire de l’institut
universitaire de France
LES DROITS ET LIBERTÉS
DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX
EN VOIE D’ÉLABORATION
ÉTUDE COMPARÉE
EN DROITS FRANÇAIS ET AMÉRICAIN
Rym Fassi-Fihri
Docteur en droit
Avant-propos de
Laurent Fabius
Président du Conseil constitutionnel
Préface de
Pauline Gervier
Maître de conférences à l’Université de Bordeaux
et Ferdinand Mélin-Soucramanien
Professeur à l’Université de Bordeaux, CERCCLE-UR 7436
Prixde'thèse du Conseil constitutionnel 2022
Bibliothèque constitutionnelle et de science politique fondée par Georges Burdeau
LGDJ un savoir-faire deLextensoj
TABLE DES MATIÈRES
AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT VII
PRÉFACE : IX
REMERCIEMENTS XIII
LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XVII
INTRODUCTION GÉNÉRALE 1
Section 1 L’objet de la recherche : les droits et libertés du numérique 4
1 Un objet inscrit dans une actualité marquante 5
£ 2 Un objet juridique inédit 9
A Un objet inédit du fait de la définition originale
de ses composantes 9
1 Une définition stipulative des droits et libertés
fondamentaux 9
2 « Le numérique », un substantif polysémique 14
B Un objet juridique en voie d’élaboration 18
Section 2 L’étendue de la recherche : justification de la comparaison
des cas français et américain 20
£ 1 Intérêt d’une recherche comparative 20
§2 Possibilité d’une recherche comparative 22
A La comparabilité des termes à comparer par la recherche
d’une axiologie commune des droits fondamentaux 23
B Les espaces juridiques français et américain comme unités
de comparaison : la reconstruction des ordres juridiques
à comparer 25
Section 3 Méthodologie de la recherche 29
£ 1 Les modalités de la démarche comparative 29
£ 2 Les présupposés théoriques de la recherche 33
Section 4 Enjeux et problématique de la recherche 35
526 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
PARTIE 1
DIFFICULTÉS D’IDENTIFICATION
DES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE
Chapitre 1 Des sources éclatées ! 41
Section 1 La faiblesse des sources textuelles 42
§1 L’imprécision des sources constitutionnelles et législatives 42
A L’absence de sources constitutionnelles directes 42
1 Le silence quasi absolu de la Constitution américaine 43
a) Le mutisme de la Constitution fédérale 4^
b) Le renouvellement des constitutions des États fédérés 44
2 Les références indirectes dans la Constitution française 46
a) L’échec des tentatives de modification constitutionnelle 46
b) La question de la constitutionnalité par renvoi
et les sources européennes : 49
B L’action médiate du législateur 54
1 Des législations protectrices de la spécificité numérique 54
a) Une approche générale et centralisée dans l’espace
juridique français 54
b) Une approche sectorielle dans l’espace juridique
américain 57
2 L’absence de consécration expresse des droits et libertés
du numérique 60
a) Le rejet motivé d'une référence explicite aux droits
et libertés du numérique par les législateurs 61
b) Un rejet confirmé dans les législations récentes 63
2 La place originale du droit~souple 65
A L’attractivité du droit souple 65
1 La diversité des textes non contraignants 66
a) Les outils de corégulation déployés par les autorités
indépendantes 66
b) Les outils d’autorégulation développés
par les entreprises 67
2 La portée relative des sources de droit souple des droits
et libertés du numérique ; 69
a) La normativité des codes de bonne conduite
en matière de traitements de données personnelles 69
b) L’efficacité limitée des normes de droit souple
en matière numérique 71
B Le rôle essentiel des autorités instituées 72
1 Le numérique comme domaine d’expression privilégié
des autorités indépendantes en France et aux États-Unis 73
2 Les moyens inégaux des autorités instituées 76
a) Les moyens limités de la Commission Nationale
Informatique et Libertés 76
TABLÉ DES MATIÈRES 527
b) L’importance dès moyens de la Fédéral Trade
Commission ; , 78
Section 2 Le caractère décisif des sources jurisprudentielles 80
§1 Une jurisprudence nationale retenue é / 82
A Le contenu évolutif de la jurisprudence nationale' 82
1 Une jurisprudence ténue dans le cas français 82
a) La jurisprudence expressive du Conseil constitutionnel 82
b) Les jurisprudences hésitantes des juges ordinaires 84
2 Une jurisprudence progressiste dans le cas américain - 87
a) La formulation accessoire des droits et libertés
du numérique : 4 87
b) La formulation inaboutie d’un droit du numérique
autonome 89
B Des causes de retenue variées ■ 91
1 Des difficultés liées au pouvoir créateur du juge
en France , 91
a) L’autolimitation du Conseil constitutionnel
et la référence nécessaire au texte de la Constitution 92
b) L’attachement des juges ordinaires
à la conventionnalité des droits 93
2 La place primordiale de la liberté d’expression
aux États-Unis 94
a) La protection de la liberté d’expression au détriment
des internautes mineurs 95
b) La protection de la liberté d’expression au détriment
d’autres intérêts numériques contradictoires , 97
§2 Le rôle moteur de la jurisprudence européenne ; 99
A Le rôle d’impulsion de la Cour européenne des droits
de l’homme 99
1 La jurisprudence de la Cour européenne fondée
sur l’article 10 de la Convention 99
a) L’affaire Yildirim c Turquie et le droit fondamental
d’accès à Internet ; ; 100
b) La modulation de la jurisprudence Yildirim
c Turquie ou l’affaire Kalda c Estonie 101
2 La jurisprudence de la Cour fondée sur l’article 8
de la Convention 102
a) L’arrêt Leander ç Suède, berceau du droit
à la protection des données personnelles , 102
b) L’arrêt S et Marper c Royaume-Uni
et les balbutiements d’un droit à l’oubli numérique 103
B Le rôle avant-gardiste de la Cour de justice
de l’Union européenne T 104
1 L’utilisation dé fondements autonomes 105
a) La référence par la Cour de justice à la Charte
des droits fondamentaux de ! Union européenne 105
528 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE:
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
b) La référence persistante au droit au respect
de la vie privée par la Cour de justice 106
2 L’origindité des solutions 107
a) La consécration par la Cour de justice d’un droit
à la protection des données personnelles 107
b) La consécration par la Cour de justice d’un droit
à l’oubli numérique 110
Conclusion du premier chapitre 113
Chapitre 2 Une délimitation complexe 117
Section 1 Des conceptions culturelles divergentes 11%
1 Une uniformité improbable des droits et libertés du numérique 118
A Les divergences de qualification dans les espaces
juridiques français et américain : 119
1 La discordance culturelle dans l’appréhension
de la donnée ; 119
a) Une conception philosophique dans l’espace juridique
français 119
b) Une conception économique dans l’espace juridique
américain : 120
2 Un contraste méthodologique dans les modes
de protection des droits et libertés du numérique 123
a) Une méthodologie active dans le cas français 123
b) Une méthodologie passive dans le cas américain 124
B Un degré de protection discordant dans les espaces
français et américain 126
1 Les divergences d’intensité de la protection des droits
et libertés du numérique 126
a) Des tentatives d’alignement inabouties 126
b) Les conséquences de l’approche américaine
sur l’intensité de la protection 128
■ 2 Les variations dans l’étendue de la protection 129
a) Un champ de protection à géométrie variable
dans le cas américain 129
b) L’étendue limitée du droit à l’oubli aux États-Unis 130
2 L’observation d’influences réciproques entre les espaces juridiques
français et américain ' 132
A L’influence de l’espace juridique français sur l’espace
juridique américain 132
1 Un rapprochemént imposé v 132
a) Un rapprochement contraint par les accords
internationaux 132
b) L’amorce d’une convergence volontaire 134
2 Un rapprochement volontaire 135
a) Une initiative provenant initialement de la société civile 135
TABLE DES MATIÈRES 529
b) Une initiative désormais publique 136
B Le rapprochement de l’espace juridique français vers
l’espace juridique américain 139
1 Un rapprochement indirect conséquence
de l’extraterritorialité du droit de l’Union européenne 139
a) La facilitation du transfert de données
aux États-Unis par la Directive de 1995 140
b) La portée extraterritoriale du Règlement européen
du 27 avril 2016 140
2 Les emprunts au modèle de protection américain
par l’espace juridique français 141
a) Le mouvement de contractualisation des droits
et libertés du numérique r41
b) L’influence du concept d’accountabüity 143
Section 2 Un contenu hétérogène 145
1 Les droits et libertés du numérique indiscutés 145
A Le droit à la protection des données personnelles 146
1 La spécificité numérique du droit à la protection
des données personnelles ; 146
a) L’amorce de la spécificité numérique du droit
à la protection des données par la définition juridique
des données personnelles 146
b) La spécificité numérique du droit à la protection
des données confirmée par la signification factuelle
des données personnelles 148
2 La portée particulière du droit à la protection
des données comme droit d’infrastructure 149
a) La donnée personnelle pilier de l’exercice des droits
et libertés du numérique 149
b) L’identité propre du droit à la protection des données
personnelles 152
B Le droit d’accès au numérique 153
1 La reconnaissance d’un droit spécifique au numérique 153
a) Une consécration hétéroclite 154
b) L’unicité des fondements 157
2 La polysémie du droit d’accès au numérique 158
a) L’accès au numérique comme « droit facilitateur
de droits» ; ; 158
b) Un objectif de fond sui generis :
l’absence de discrimination des internautes 160
§2 Les droits et libertés du numérique discutables T ' 163
A Le droit à l’oubli numérique - 163
1 Les obstacles à l’identification d’un droit à l’oubli
numérique 164
■ a) Les difficultésr endogènes au droit 164
b) Les difficultés exogènes au droit 166
530 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
2 Les prémices d’un véritable droit à,l’oubli numérique 170
a) Le contournement des obstacles à l’identification
du droit à l’oubli numérique 170
b) La consécration du droit à l’oubli numérique
par le droit positif ! 171
B Le droit à l’autodétermination informationnelle 173
1 La construction progressive du droit
à l’autodétermination informationnelle 173
a) Le jugement sur le recensement de la Cour
constitutionnelle fédérale allemande comme source
d’inspiration principale
b) La consécration implicite du droit
à l’autodétermination informationnelle 175
2 La nature ambivalente du droit à l’autodétermination
informationnelle 178
a) L’actualisation du régime de la protection
des données 178
b) L’émancipation du régime de la protection
des données 180
Conclusion du second chapitre 183
CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 185
PARTIE 2
SPÉCIFICITÉ DE LA QUALIFICATION
DES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE
Chapitre 1 La qualification des droits et libertés du numérique
en tant que droits fondamentaux 191
Section 1 Une structure juridique commune 192
1 La question des titulaires des droits ■ 192
A Les difficultés d’identification du titulaire des droits
et libertés du numérique 193
1 L’inconcevable dédoublement de la personnalité
juridique 193
a) Une identité virtuelle indissociable de l’identité
physique * 194
b) L’absence de droit à l’identité comme obstacle
à la reconnaissance d’une identité numérique
à part entière 195
2 Une problématique commune aux nouvelles générations
de droits 196
TABLE DES MATIÈRES 531
B L’inscription des droits et libertés du numérique
dans un processus commun de spécification des droits
fondamentaux 198
1 La spécification du sujet des droits et libertés
du numérique participant à l’assimilation aux autres droits
fondamentaux 198
2 L’exclusion des personnes morales au titre
des bénéficiaires des droits et libertés du numérique 200
a) Une extension possible, mais non souhaitable 200
b) Une extension rejetée du fait de la qualité
de débiteur des personnes morales • 203
§2 La question de l’effectivité des droits 205
A Les doutes sur la justiciabilité des droits et libertés
du numérique 206
1 Le caractère a priori proclamatoire des droits
et libertés du numérique 207
a) Le contournement du caractère proclamatoire
des sources du droit souple 207
b) Le caractère imprécis des normes contraignantes 209
2 La profusion des prérogatives juridiques comme entrave
à l’effectivité des droits et libertés du numérique 210
a) Des prérogatives a priori incompatibles
avec la conception classique des droits fondamentaux 210
b) Des prérogatives désormais en accord
avec la conception contemporaine des droits
fondamentaux 212
B L’inscription des droits et libertés du numérique
dans le processus commun de positivisation des droits 213
1 Les droits et libértés du numérique comme normes
objectives 214
a) Le caractère obligatoire des droits et libertés
du numérique : 214
b) La confirmation du caractère obligatoire des droits
et libertés du numérique par la nature du contrôle exercé 216
2 La qualité subjective des droits et libertés du numérique 217
a) Un élément abstrait : la protection de l'individu 218
b J L’élément concret : l’acquisition d’une pleine
justiciabilité 219
Section 2 Des limites partagées 221
1 Les limites génériques aux droits et libertés du numérique 222
f A La résolution des conflits de normes par la renonciation
aux droits et libertés du numérique 223
1 La renonciation comme mode de conciliation 224
2 La renonciation comme source de déséquilibre 225
a) L’automaticité'de la renonciation aux droits
et libertés du numérique 225
532 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
b) Une limite défavorable aux droits et libertés
du numérique 226
B La résolution juridictionnelle des conflits de droits 226
1 Les manifestations des conflits impliquant des droits
et libertés du numérique 226
a) Le contrôle de la conciliation opérée
par le législateur 227
b) L’article 8 de la Convention européenne
comme berceau principal de conflits 227
2 La résolution des conflits par l’application du contrôle
de proportionnalité aux droits et libertés du numérique 228
a) La spécificité du contrôle de proportionnalité 4
appliqué aux droits et libertés du numérique 229
b) Un contrôle de proportionnalité défavorable
aux droits et libertés du numérique 230
2 L’ordre public comme limite spécifique aux droits et libertés
du numérique 231
A Le lien consubstantiel entre droits et libertés
du numérique et ordre public 232
1 Le renouvellement de la surveillance par l’outil
numérique 232
a) Une surveillance essentiellement numérique 232
b) Une surveillance impliquant des opérateurs privés 234
2 L’ordre public à l’origine de la consécration des droits
et libertés du numérique 235
' B La limitation des droits et libertés du numérique
par l’ordre pubHc 237
1 La limitation des droits et libertés du numérique
par l’ordre public sécuritaire 237
a) La confusion entre période normale et période
exceptionnelle dans le processus de limitation des droits
et libertés du numérique 237
b) Un déséquilibre manifeste de la balance au profit
de l’ordre public 239
2 Les limitations des droits et libertés du numérique
par l’ordre public sanitaire 242
a) Un régime juridique des données de santé hostile
à la préservation des droits et libertés du numérique 243
- b) Le renforcement du processus de limitation
par l’urgence sanitaire 244
Conclusion du premier chapitre 249
Chapitre 2 L’originalité des droits et libertés du numérique
au sein des droits fondamentaux 251
Section 1 La déterritorialisation du régime des droits et libertés
du numérique 252
TABLE DES MATIÈRES 533
1 La dimension transnationale grandissante des droits et libertés
du numérique , 254
A L’européanisation des droits et libertés du numérique 254
1 Un échelon européen supplantant les droits d’origine
étatique 254
a) Les facteurs à l’origine de l’européanisation
de la protection des droits et libertés du numérique 255
b) La fonction d’harmonisation des droits et libertés
du numérique 258
2 La portée territoriale étendue du droit européen
des libertés du numérique 260
a) Le développement d’obligations transfrontalières
imposées par le droit dérivé de l’Union européenne 260
b) L’allocation d’une portée inédite aux droits
et libertés du numérique 262
B La globalisation des droits et libertés du numérique 263
1 Une circulation matérielle croissante 264
a) Une dimension quasi universelle des droits et libertés
du numérique ' ; 264
b) La survivance du principe de territorialité
dans l’interprétation des droits 267
2 La profusion de normes d’origine privée en matière
de droits et libertés du numérique 268
a) Le désengagement des Etats dans la régulation
du numérique 268
b) Le choix d’une autorégulation mondiale
par des normes spontanées 269
2 Les effets extraterritoriaux limités des droits et libertés
du numérique ; 272
A Le numérique comme facteur favorisant la dimension
extraterritoriale des droits fondamentaux 273
1 La multiplication des facteurs d’extranéité 273
a) Les stratégies commerciales extraterritoriàles
des entreprises du domaine numérique : 273
b) L’accès des autorités étatiques aux données
par-delà les frontières 274
2 Une logique de l’extraterritorialité entérinée 276
a) La mise entre parenthèses du principe de territorialité 276
b) Le principe de territorialité comme obstacle
à la protection concrète des droits et libertés du numérique 277
B La multiplication des effets extraterritoriaux des droits
et libertés du numérique 279
1 Des effets extraterritoriaux participant à l’extension
du champ d’application des droits et libertés du numérique 279
a) L’extraterritorialité amorcée du droit à la protection
des données personnelles et du droit à l’oubli 279
b) L’extraterritorialité relative des droits et libertés
du numérique 283
534 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
2 La requalification de l’extraterritorialité des droits
et libertés du numérique en extension territoriale 284
Section 2 L’horizontalisation du régime des droits et libertés
du numérique y 286
1 Un terrain favorable au développement des effets horizontaux
des droits et libertés du numérique 289
A Le caractère insuffisant du principe de verticalité 289
1 Les lacunes du principe de verticalité applicable
aux droits et libertés du numérique 289
a) Les manifestations du principe de verticalité 289
b) Une justification dépassée 2$1
2 Les ajustements du principe de verticalité 292
a) L’adaptation de la théorie de la “State action”
et l’identification d’un lien étatique suffisant 293
b) L’extension des effets des droits fondamentaux
à la sphère privée dans l’espace juridique français 295
B L’accentuation des ingérences d’origine privée
dans le monde numérique 297
1 Les ingérences externes 297
2 Les ingérences internes 298
£ 2 La propagation mesurée des effets horizontaux des droits
et libertés du numérique 299
A Une horizontalité poussée dans l’espace juridique français 300
1 La reconnaissance des effets horizontaux des droits
et libertés du numérique par la Cour européenne
des droits de l’homme 300
a) L’affaire Bârbulescu c Roumanie et la reconnaissance
d’une violation horizontale indirecte du droit
à la protection des données intimes 301
b) La confirmation de la dimension horizontale du droit
à la protection des données dans l’affaire Libert c France 302
2 L’application horizontale des droits et libertés
du numérique par les juridictions internes 302
a) L’application par le juge judiciaire de l’article 8
de la Convention européenne des droits de l’homme
dans le cadre de litiges horizontaux 303
b) La contribution du Conseil constitutionnel
au développement des effets horizontaux indirects
des droits et libertés du numérique 305
B Une horizontalité circonscrite dans le cas américain 308
1 Les obstacles à la reconnaissance d’effets horizontaux
aux droits et libertés du numérique 308
a) L’approche segmentaire de la législation réglementant
les transferts de données dans le secteur privé 308
b) L’exigence d’une attente légitime et raisonnable
en cas d’immixtion réalisée par les tiers 309
TABLE DES MATIÈRES 535
2 L’observation d’effets horizontaux non négligeables
des droits et libertés du numérique 310
a) L’influence des droits constitutionnellement protégés
dans la sphère des particuliers 310
b) L’application horizontale directe des droits et libertés
du numérique au moyen de la common law 311
Conclusion du second chapitre 315
CONCLUSION DE LA DEUXIÈME PARTIE 317
PARTIE 3 4
ESSAI DE SYSTÉMATISATION DE LA CATÉGORIE
DES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE
Chapitre 1 Une rupture indispensable avec les droits fondamentaux
classiques 323
Section 1 Le constat d’une distanciation théorique des droits
et libertés du numérique 327
1 Les tentations de l’assimilation par les traits communs 327
A Le choix rationnel du raisonnement par analogie
en matière numérique 328
1 L’extension logique du droit existant 328
a) L’application au numérique des droits classiques 328
b) La confusion du numérique avec les médias
traditionnels 330
2 L’accessibilité des fondements utilisés 332
a) Le contenu polymorphe de la vie privée 333
b) Le caractère self-executing” de la liberté
d’expression 335
B La récurrence des fondements utilisés 337
1 Une méthodologie de l’assimilation entérinée 337
a) Le caractère ininterrompu de l’assimilation 337
b) Le caractère généralisé de l’assimilation 339
2 L’absorption des droits et libertés du numérique
par les droits classiques 340
a) La mise en exergue du lien de dépendance
entre les droits classiques et les droits et libertés
du numérique ; 340
b) L’absence de référence directe aux droits et libertés
du numérique 341
2 Les spécificités irréductibles des droits et libertés du numérique 342
A Une assimilation insatisfaisante en raison de logiques
conceptuelles différentes 342
536 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
1 La dissociation nécessaire du droit à la protection
des données personnelles, du droit à l’oubli et du droit
au respect de la vie privée 342
a) La séparation du droit à la protection des données
personnelles du respect de la vie privée / 342
b) Le clivage entre droit à l’oubli et droit au respect
de la vie privée 344
2 La perte de cohérence des droits classiques 345
a) La dégénérescence du droit au respect
de la vie privée 345
b) L’altération de la logique au fondement de la liberté $
d’expression 347
B Une assimilation à dépasser par l’ébauche d’une logique
formelle autonome 348
1 L’élaboration progressive de normes juridiques
émancipées des droits et libertés classiques 348
a) La reconnaissance de caractéristiques propres
au numérique non suivie d’effets 349
b) L’institutionnalisation des spécificités du numérique
par l’adoption de règles juridiques particulières 350
2 L’autonomisation amorcée des fondements juridiques 351
a) Un affranchissement nécessaire à une cohérence
normative globale 351
b) Les tentatives d’identification de fondements
juridiques adaptés 354
Section 2 Les limites pratiques d’une protection par ricochet des droits
et libertés du numérique ■„ 358
§ 1 Une protection lacunaire sur le fondement du droit au respect
de la vie privée 359
A La réduction du champ d’application des droits et libertés
du numérique au strict domaine de l’intimité 359
1 La généralisation d’une approche restrictive du droit
au respect de la vie privée devant les juridictions
françaises 359
a) La protection exclusive du secret de la vie privée
par le Conseil constitutionnel 359
b) L'adoption par les juges ordinaires d’une définition
resserrée de la vie privée 361
2 La réduction de la sphère de protection des droits
et libertés du numérique à l’exigence d’une attente
raisonnable en matière de vie privée aux États-Unis 363
a) Une exigence procédurale traduisant une conception
étroite de la privacy 363
b) Une exigence entravant la protection intégrale
des droits et libertés du numérique 364
TABLE DES MATIÈRES 537
B L’érosion progressive de la vie privée fragilisant
la protection des droits et libertés du numérique 365
1 La fragilité des droits et libertés du numérique consacrés
sur le fondement de la vie privée 366
a) L'essor d’un paradoxe de la vie privée 366
b) Des droits délaissés au profit de solutions techniques 368
2 La perte d’intelligibilité des droits ét libertés
du numérique consacrés sur le fondement de la vie privée 369
a) Les ambiguïtés sur la valeur juridique des droits
et libertés du numérique 369
b) Les risques d'enchevêtrement des droits et libertés
du numérique 371
2 Une protection inadaptée des droits et libertés du numérique
sur le fondement de la liberté d’expression 372
A La déformation du régime juridique applicable à la liberté
d’expression en ligne 372
1 L’abolition des limites institutionnelles en matière
d’expression numérique 373
a) Les conséquences du « refus d’interdire »
de la Cour suprême 373
b) Le caractère quasi illimité de l’expression
sur Internet dans la jurisprudence du Conseil
constitutionnel 374
2 Un régime juridique délégué de la sphère publique
à la sphère privée 375
B Un fondement juridique préjudiciable à la protection
des internautes 377
1 Une liberté vectrice de déséquilibres 377
a) L’accentuation-des inégalités entre groupes d’individus 377
b) Le caractère aléatoire des solutions juridiques adoptées 378
2 Une liberté dissonante avec les besoins réels sur Internet 378
Conclusion du premier chapitre 381
Chapitre 2 La construction d’une catégorie de droits autonomes 385
Section 1 L’élaboration d’une nouvelle classification de droits
fondamentaux 388
1 La déconstruction des discours classificatoires existants 388
A La relativité des classifications de droits
dans une perspective comparative 388
1 Des classifications orientées 389
a) Les classifications de droits comme données culturelles 389
b) L’impossible référence aux classifications existantes 391
2 Des précautions méthodologiques nécessaires 394
a) Une comparaison à visée nécessairement limitée
en matière de classification 394
538 LES DROITS ET LIBERTÉS DU NUMÉRIQUE :
DES DROITS FONDAMENTAUX EN VOIE D’ÉLABORATION
b) Un préalable indispensable : l’adoption
d’une définition commune de la catégorie juridique 397
B La mise à l’écart des critères de classification traditionnels 399
1 La disqualification du critère temporel 399
2 La disqualification du critère matériel 402
§2 L’énonciation d’un critère inédit de classification des droits
fondamentaux : l’identité du sujet de droit à protéger 403
A La formulation du nouveau critère de classification 403
1 La liberté inhérente à l’entreprise de reclassification
des droits fondamentaux 404
2 Un nouveau critère de classification inspiré des critères
existants : 405
BxLa mise en œuvre du nouveau critère de classification 408
1 La valeur du critère proposé 408
a) La valeur scientifique de la nouvelle classification
de droits fondamentaux 408
b) La valeur logique de la nouvelle classification
de droits fondamentaux 410
2 L’efficacité du critère proposé 411
a) L’identité numérique comme fraction de l’identité 412
b) Le classement des droits et libertés du numérique
au sein d’une catégorie autonome 415
Section 2 La proposition d’une catégorie de droits distincte
des catégories existantes 415
§ 1 Une catégorie inachevée 416
A Une autonomie substantielle en partie acquise 416
1 L’existence d’un régime juridique spécifique 416
2 La description d’un simple phénomène normatif
par la doctrine 417
a) Les références principales aux sources des droits
et libertés du numérique 417
b) L’absence de systématisation des droits et libertés
du numérique 418
B Une autonomie formelle à parfaire 420
1 L’arrimage constant aux droits classiques contrariant
la formulation d’une catégorie 420
2 Le renforcement de l’autonomie formelle
par l’équivalence entre droits et libertés du numérique
et autres sous-catégories de droits 421
§2 Une consécration souhaitable 423
A Une catégorisation favorable à la connaissance des droits
et libertés du numérique 423
1 Les avantages pédagogiques d’une nouvelle catégorie
de droits ; 423
a) Une catégorie de droits à intégrer dans le système
des droits fondamentaux 423
TABLE DES MATIÈRES
b) Une sous-catégorie concordant avec la définition
évolutive des droits et libertés fondamentaux
2 Les avantages pratiques d’une nouvelle catégorie
de droits
B Une catégorisation au service de la protection
des individus
1 L’effet utile d’une consécration autonome
2 La proposition d’un support à la catégorisation :
l’adoption d’une Charte des droits et libertés
du numérique
Conclusion du second chapitre
CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE
CONCLUSION GÉNÉRALE
BIBLIOGRAPHIE
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