Verfügbarkeit: Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr

Europäische Klauselkontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr: Grundsätze und Lehren aus dem gescheiterten GEKR

Gespeichert in:

Bibliographische Detailangaben
1. Verfasser:	Bonke, Fabian (VerfasserIn)
Format:	Abschlussarbeit Buch
Sprache:	German
Veröffentlicht:	Berlin Duncker & Humblot [2020]
Schriftenreihe:	Beiträge zum Europäischen Wirtschaftsrecht Band 79
Schlagworte:	Europäische Union > Gemeinsames Europäisches Kaufrecht Vertragsklausel Inhaltskontrolle Unternehmerischer Geschäftsverkehr AGB Einheitsrecht EU-Recht Hochschulschrift
Online-Zugang:	Inhaltsverzeichnis
Beschreibung:	397 Seiten 23.3 cm x 15.7 cm, 700 g
ISBN:	9783428159437

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adam_text	INHALTSVERZEICHNIS 1. TEIL EINLEITUNG 21 A. EINFUEHRUNG ZUM THEMA .................................................................................................. 21 B. VORSCHLAG DER EU-KOMMISSION FUER EINE VERORDNUNG DES EUROPAEISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES UEBER EIN GEMEINSAMES EUROPAEISCHES KAUFRECHT (GEKR) ............................ 21 I. WAS IST DAS GEKR? ................................................................................................ 21 II. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DES GEKR ....................................................................... 23 1. EU-VERTRAGSRECHTSHARMONISIERUNG DURCH RICHTLINIEN FUER SPEZIFISCHE VER TRAGSSCHLUSSSITUATIONEN UND VERTRAGSTYPEN ................................................... 23 2. VISION EINES KOHAERENTEN EU -VERTRAGSRECHTS BEI RECHTSVERGLEICHENDEN WIS SENSCHAFTSINITIATIVEN UND ALLMAEHLICHE ANERKENNUNG DURCH DIE EU-INSTITUTIO NEN ...................................................................................................................... 24 3. KOMMISSIONSMITTEILUNG ZUM EUROPAEISCHEN VERTRAGSRECHT (2001) .............. 26 4. AKTIONSPLAN DER EU-KOMMISSION EIN KOHAERENTERES EUROPAEISCHES VERTRAGS RECHT (2003) ...................................................................................................... 27 5. INSPIRATION ZUR GRUENDUNG DER ACQUIS GROUP (2002) ....................................... 28 6. ZUSAMMENFUEHRUNG AKADEMISCHER UND POLITISCHER AKTIVITAETEN (2002-2004) 28 7. ERARBEITUNG DES DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE (DCFR) (2005 -2009) 29 8. UMGANG DER EU-INSTITUTIONEN MIT DEM DCFR ................................................. 31 9. VON DEN FEASIBILITY STUDIES ZUM GEKR (2010-2011) ................................... 33 III. REZEPTION UND GESETZGEBUNGSVERFAHREN DES GEKR ............................................. 34 IV. RUECKNAHME DES GEKR DURCH DIE EU-KOMMISSION UND VORSTELLUNG NEUER VER TRAGSRECHTLICHER RICHTLINIEN ZUR GESTALTUNG DES DIGITALEN BINNENMARKTS ...... 37 1. VORSTELLUNG DER VORSCHLAEGE DIGITALE-INHALTE-RL UND ONLINEHANDEL-RL ......... 37 2. VORSCHLAG DIGITALE-INHALTE-RL ......................................................................... 39 3. AENDERUNG DES VORSCHLAGS ONLINEHANDEL-RL IN DEN VORSCHLAG WARENHANDEL- RL ...................................................................................................................... 40 4. VERABSCHIEDUNG DER DIGITALE-INHALTE-RL UND DER WARENKAUF-RL .................. 42 8 INHALTSVERZEICHNIS C. RELEVANZ DER IM GEKR VORGESEHENEN KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR ............................................................................................................. 42 I. RELEVANZ FUER DIE EUROPAEISCHE RECHTSENTWICKLUNG EINER KLAUSELKONTROLLE IM UN TERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR .................................................................... 43 1. ERMOEGLICHUNG EINER RECHTSVERGLEICHENDEN ANALYSE DES SCHUTZZWECKS DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR ............................. 43 A) ANHALTSPUNKTE FUER VERMUTETE RECHTSVERGLEICHENDE DIVERGENZ BEI SCHUTZ ZWECKEN .................................................................................................... 43 AA) KEINE FLAECHENDECKENDE HARMONISIERUNG ............................................... 43 BB) UNTERSCHIEDLICHE RECHTSLAGE IN DEN EU-MITGLIEDSTAATEN ..................... 45 B) BEDEUTUNG DER RECHTSVERGLEICHENDEN ANALYSE ............................................. 46 C) EIGNUNG DES GEKR FUER DIE RECHTSVERGLEICHENDE ANALYSE DER SCHUTZZWECKE 47 2. PRUEFUNG DER GEEIGNETHEIT DER GEKR-NORMEN ALS GRUNDLAGE FUER EINE ETWAIGE ERNEUTE EUROPAEISCHE REGELUNGSINITIATIVE AUF DEM GEBIET DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR ......................................................... 48 II. RELEVANZ FUER DIE DEUTSCHE RECHTSENTWICKLUNG EINER KLAUSELKONTROLLE IM UNTER NEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR ....................................................................... 49 1. DISKUSSION UM EINE REFORM DER AGB-KONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR ................................................................................................ 49 2. GEKR-GENERALKLAUSEL FUER DIE INHALTSKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR ALS REFORMVORBILD ................................................................. 51 3. GEEIGNETHEIT DES KRITERIUMS DER GUTEN HANDELSPRAXIS ..................................... 51 D. GANG DER UNTERSUCHUNG .................................................................................................. 52 2. TEIL GRUNDLAGEN FUER DIE KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 53 A. EINLEITUNG ......................................................................................................................... 53 B. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND ZWINGENDES RECHT IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTS VERKEHR UNTER DEM GEKR ........................................................................................... 54 I. PRINZIP DES EU-VERTRAGSRECHTS : EFFEKTIVIERUNG DER VERTRAGSABSCHLUSSFREIHEIT DURCH DIE BESCHRAENKUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT ..................................... 54 II. VERANKERUNG DES PRINZIPS DER EFFEKTIVIERUNG DER VERTRAGSABSCHLUSSFREIHEIT DURCH DIE BESCHRAENKUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT IM GEKR ZUR VERBESSERUNG DES BINNENMARKTZUGANGS VON KMU ...................................................................... 55 1. EFFEKTIVIERUNG DER VERTRAGSABSCHLUSSFREIHEIT ................................................... 55 2. EINSCHRAENKUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT ............................................... 57 A) ZIEL: SCHUTZ VON KMU ZUR FOERDERUNG DES BINNENMARKTZUGANGS .............. 57 B) UMSETZUNG IM GEKR .................................................................................. 58 INHALTSVERZEICHNIS 9 III. ZWISCHENERGEBNIS .............................................................................................. 60 C. SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ...................................................................................................................... 61 I. SCHWAECHERENSCHUTZ (INSBESONDERE SCHUTZ VON KMU) ...................................... 62 1. KOMPENSATION UNGLEICHER VERHANDLUNGSMACHT DURCH DIE KLAUSELKONTROLLE IM EU-VERBRAUCHERVERTRAGSRECHT ........................................................................... 62 2. KOMMISSION UND EXPERTENGRUPPE: ZENTRALER SCHUTZZWECK DER KLAUSELKON TROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR .............. 64 3. HOEHEPUNKT EINES BESONDEREN KMU-SCHUTZES IM EU-VERTRAGSRECHT .............. 65 4. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................... 68 II. SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT ................ 69 1. ANERKANNTER SCHUTZZWECK IN DER BGH-RECHTSPRECHUNG ZUR INHALTSKONTROLLE IM DEUTSCHEN RECHT ............................................................................................ 69 2. STELLENWERT DES SCHUTZZWECKS IN DER KLAUSEL-RE ........................................... 71 3. BERUECKSICHTIGUNG DES SCHUTZZWECKS IN DEN ACQUIS PRINCIPLES ...................... 73 4. BERUECKSICHTIGUNG DES SCHUTZZWECKS IM DCFR ............................................... 74 5. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................... 75 III. KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB ............................ 77 1. STELLEN VORFORMULIERTER KLAUSELN ALS URSACHE EINER INFORMATIONSASYMMETRIE 77 2. INFORMATIONSASYMMETRIEN ALS URSACHE FUER EIN MARKTVERSAGEN BEIM KLAUSEL WETTBEWERB ................................................................................................... 78 3. STELLENWERT IM EUROPAEISCHEN VERTRAGSRECHT ..................................................... 80 4. ANERKENNUNG DES SCHUTZZWECKS IM VEREINIGTEN KOENIGREICH ........................ 81 5. ZWISCHENERGEBNIS ............................................................................................. 83 IV. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ....................................................................... 83 1. AUFEINANDERTREFFEN DIVERGIERENDER SCHUTZZWECKE ........................................... 83 2. AUSWIRKUNGEN AUF DAS GEKR UND LEHREN FUER DIE EUROPAEISCHE RECHTSENT WICKLUNG ....................................................................................................... 85 D. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND KLAUSELKONTROLLE ALS FAKTOREN BEI DER WAHL DES GEKR 86 I. ALLGEMEINE ENTSCHEIDUNGSKRITERIEN BEI DER RECHTSWAHLENTSCHEIDUNG ................ 87 II. BESONDERHEITEN DES VERTIKALEN GEKR BEI DER RECHTSWAHLENTSCHEIDUNG ............ 89 III. PARAMETER ZUR TRANSAKTIONSKOSTENSENKUNG BEI DER WAHL DES GEKR .................. 90 IV. VERTRAGSFREIHEIT UND FAIRNESSKONTROLLE ALS ENTSCHEIDUNGSKRITERIEN BEI DER WAHL DES GEKR .............................................................................................................. 92 V. AUSGESTALTUNG DER KLAUSELKONTROLLE ALS ENTSCHEIDUNGSKRITERIUM BEI DER WAHL DES GEKR .................................................................................................................... 94 VI. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG .................................................................... 96 E. ZWISCHENERGEBNISSE UND ZUSAMMENFASSENDE BEWERTUNG .............................................. 97 10 INHALTSVERZEICHNIS 3. TEIL ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 99 A. EINLEITUNG ......................................................................................................................... 99 B. PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ................................................................................. 100 I. ABGRENZUNG ANHAND VON UNTERNEHMENS- UND VERBRAUCHERBEGRIFF ......................... 100 1. VERBINDLICHE GRENZZIEHUNG ZWISCHEN UNTERNEHMENS- UND VERBRAUCHERBEGRIFF ALS NOVUM IM EU-VERTRAGSRECHT .......................................................................... 100 2. VORGESCHLAGENE BEHANDLUNG VON GRENZFAELLEN IM LICHTE DER KONTROLLSCHUTZ ZWECKE .............................................................................................................. 101 A) VERTRAEGE MIT GEMISCHTER ZIELRICHTUNG ........................................................... 101 AA) BEHANDLUNG IM GEKR .............................................................................. 101 BB) BEWERTUNG IM LICHTE DER SCHUTZZWECKE ................................................. 102 (1) SCHWAECHERENSCHUTZ ............................................................................ 102 (2) EINSEITIGE WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT .............. 103 (3) KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSEL WETTBEWERB .... 104 B) BRANCHENFREMDE NEBENGESCHAEFTE .................................................................... 105 AA) VORGESCHLAGENE REGELUNG ........................................................................ 105 BB) BEWERTUNG IM LICHTE DER SCHUTZZWECKE ................................................. 106 C) DIFFERENZIERUNG ZWISCHEN UNTERNEHMEN NACH SCHUTZBEDUERFTIGKEIT ............ 106 AA) VORGESCHLAGENE REGELUNGEN .................................................................... 106 (1) SCHUTZREGELN FUER KMU ...................................................................... 106 (2) SCHUTZREGELN FUER EXISTENZGRUENDUNGEN ............................................... 107 BB) BEWERTUNG ANHAND DER SCHUTZZWECKE ..................................................... 109 (1) SCHWAECHERENSCHUTZ ............................................................................ 109 (2) SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREI HEIT ................................................................................................ 111 (3) KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB .... 111 II. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG .......................................................................... 112 C. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ................................................................................. 113 I. HINTERGRUND: ENTWICKLUNG DES SACHLICHEN ANWENDUNGSBEREICHS ANGESICHTS UN TERSCHIEDLICHER RECHTSTRADITIONEN ........................................................................ 113 1. UNTERSCHIEDLICHE RECHTSTRADITIONEN ZUM SACHLICHEN ANWENDUNGSBEREICH ... 113 2. EINFLUSS DER UNTERSCHIEDLICHEN RECHTSTRADITIONEN AUF DAS GEKR ..................... 114 II. KONTROLLGEGENSTAND: NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTE VERTRAGSBESTIMMUNG (ART. 7 GEKR-E) ................................................................................................. 115 1. BEDEUTUNG ......................................................................................................... 115 INHALTSVERZEICHNIS 11 2. VORAUSSETZUNGEN .............................................................................................. 116 A) VERTRAGSBESTIMMUNG ....................................................................................... 116 B) STELLEN DURCH EINE PARTEI ............................................................................... 116 C) FEHLENDE INHALTSBEEINFLUSSUNGSMOEGLICHKEIT ................................................. 118 AA) BESTIMMUNG DER URSACHE DER FEHLENDEN INHALTSBEEINFLUSSUNGSMOEG LICHKEIT ............................................................................................... 118 BB) BESTIMMUNG DER FEHLENDEN INHALTSBEEINFLUSSUNGSMOEGLICHKEIT ............ 121 (1) GRAMMATIKALISCHE UND SYSTEMATISCHE AUSLEGUNG ............................ 121 (2) TELEOLOGISCHE AUSLEGUNG ................................................................... 122 (3) AUSLEGUNG ANHAND DES DCFR ALS RECHTSERKENNTNISQUELLE ............ 123 (4) VERGLEICH DER FEHLENDEN BEEINFLUSSUNGSMOEGLICHKEIT ZUM AUS HANDELN NACH § 305 ABS. 1 S. 3 BGB ....................................... 123 (5) BEHANDLUNG VON SOG. PAKETLOESUNGEN IM GEKR UND BGB ............ 125 D) KEINE MEHRFACHVERWENDUNGSABSICHT VORAUSGESETZT .................................... 127 AA) VERHAELTNIS ZU STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 2 LIT. D) GEKR-VO) ....................................................................................... 127 BB) BEGRIFF DER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN ........................................... 128 III. BEWERTUNG DES VORGESEHENEN KONTROLLGEGENSTANDS ANHAND DER SCHUTZZWECKE 131 1. BEFREIUNG DER INDIVIDUALVEREINBARUNGEN VON DER KLAUSELKONTROLLE .................. 131 2. UNBEACHTLICHKEIT DER MEHRFACHVERWENDUNGSABSICHT ......................................... 133 IV. ZWISCHENERGEBNIS .................................................................................................... 134 D. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................................ 136 4. TEIL EINBEZIEHUNG NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 139 A. EINLEITUNG .......................................................................................................................... 139 B. EINBEZIEHUNGSKONTROLLE (ART. 70 GEKR-E) ..................................................................... 141 I. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER .................................................................... 141 II. EINBEZIEHUNGSKONTROLLE ODER RELATIVE UNWIRKSAMKEIT ........................................... 142 III. ANFORDERUNGEN AN DIE HINWEISOBLIEGENHEIT ........................................................... 143 1. KENNTNIS .............................................................................................................. 143 2. ANGEMESSENE SCHRITTE, UM DIE ANDERE PARTEI AUF BESTIMMUNGEN AUFMERKSAM ZU MACHEN ............................................................................................................ 144 A) BESTIMMUNG DER ANGEMESSENEN SCHRITTE ................................................... 144 B) KEINE GENERELLE UEBERMITTLUNGSOBLIEGENHEIT ................................................... 145 C) UEBERMITTLUNGSOBLIEGENHEIT IM EINZELFALL ....................................................... 146 12 INHALTSVERZEICHNIS 3. BERUECKSICHTIGUNG DER UNGEWOEHNLICHKEIT NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER VERTRAGSBESTIMMUNGEN .................................................................................... 147 IV. VERGLEICH ZUR EINBEZIEHUNGSKONTROLLE IM DEUTSCHEN AGB-RECHT ......................... 149 V. BEWERTUNG DER OBLIEGENHEITEN FUER EINE EINBEZIEHUNG ANHAND DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE ................................................................................................ 151 1. UEBERMITTLUNGSOBLIEGENHEIT .................................................................................. 151 A) SCHUTZ DES VERWENDUNGSGEGNERS .................................................................... 151 B) RECHTSLAGE IM UN-KAUFRECHT UND UEBERTRAGBARKEIT AUF DAS GEKR ............ 151 C) BEWERTUNG ........................................................................................................ 153 2. HINWEISOBLIEGENHEIT ............................................................................................ 153 A) RECHTFERTIGUNG EINER ZWINGENDEN SPEZIALREGELUNG ....................................... 153 B) INTERESSENGERECHTE LOESUNG ANGESICHTS DER SCHUTZZWECKE? ........................... 155 AA) SCHUTZBEDUERFTIGKEIT DES UNTERNEHMERISCHEN VERWENDUNGSGEGNERS ... 155 BB) KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSEL WETTBEWERB .............. 155 VI. SONDERFALL: EINBEZIEHUNG MITTELS EINES KAUFMAENNISCHEN BESTAETIGUNGSSCHREIBENS 156 1. ANERKENNUNG DER RECHTSFIGUR IM DEUTSCHEN RECHT ........................................... 157 2. GRUNDSATZ: KEINE EINBEZIEHUNG DURCH SCHWEIGEN AUF EIN BESTAETIGUNGS SCHREIBEN .......................................................................................................... 157 3. FLEXIBLE ZUWEISUNG NORMATIVER WIRKUNG ANHAND VON GEBRAEUCHEN UND GE WOHNHEITEN ...................................................................................................... 159 VII. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ........................................................................ 160 C. EINBEZIEHUNG SICH WIDERSPRECHENDER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 39 GEKR-E) ...................................................................................................................... 162 I. PROBLEMSTELLUNG ........................................................................................................ 162 II. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER ........................................................................ 163 III. EINIGUNG TROTZ SICH WIDERSPRECHENDER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN .............. 164 IV. VERTRAGSINHALT .......................................................................................................... 166 1. KNOCK-OUT- STATT LAST SHOT- ANSATZ ........................................................................ 166 2. INHALTLICHE DECKUNGSGLEICHHEIT ............................................................................ 167 A) GRUNDPRINZIP .................................................................................................. 167 B) EINSEITIG GEREGELTE STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN ..................................... 167 3. RECHTSFOLGE FUER INHALTLICH (NICHT) DECKUNGSGLEICHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN 169 V. SONDERPROBLEM: KOLLIDIERENDE STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN BEI DER GEKR- WAHL ........................................................................................................................... 170 1. KOLLISIONSRECHTLICHE BEHANDLUNG ........................................................................ 170 2. TRENNUNG DES BATTLE OFFORMS BEI KOLLISIONS- UND BINNENRECHTSWAHL .............. 171 3. GEKR-VORSCHALTLOESUNG FUER EINE REIN KOLLISIONSRECHTLICHE REGELUNG DES BATTLE OFFORMS ................................................................................................................. 172 4. BATTLE OFFORMS IM RAHMEN DER BINNENRECHTSWAHL ........................................... 173 VI. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ....................................................................... 175 INHALTSVERZEICHNIS 13 D. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................................ 176 5. TEIL TRANSPARENZKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 178 A. EINLEITUNG .......................................................................................................................... 178 B. TRANSPARENZGEBOT .............................................................................................................. 179 I. HINTERGRUND: ALLGEMEINE BEDEUTUNG DES TRANSPARENZGEBOTS IN DER KLAUSELKON TROLLE ...................................................................................................................... 179 II. TRANSPARENZGEBOT IM VERGLEICH ZU REGELUNGSVORBILDEM ....................................... 181 III. HERLEITUNG DES TRANSPARENZGEBOTS IM GEKR ......................................................... 182 IV. ABGESCHWAECHTER MASSSTAB GEGENUEBER VERBRAUCHERVERTRAEGEN ................................ 183 C. RECHTSFOLGEN BEI VERSTOESSEN GEGEN DAS TRANSPARENZGEBOT ............................................... 184 I. CONTRA PROFERENTEM- AUSLEGUNG (ART. 65 GEKR-E) ............................................... 184 1. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER ................................................................... 184 2. BEDEUTUNG DER REGEL FUER DIE KLAUSELKONTROLLE ................................................... 186 3. ANWENDUNGSBEREICH ........................................................................................... 187 4. VORAUSSETZUNG: ZWEIFEL AN DER BEDEUTUNG ......................................................... 189 5. RECHTSFOLGE: VORRANG EINER AUSLEGUNG ZU LASTEN DES VERWENDERS .................. 191 II. UNFAIRNESS (ART. 79 FF. GEKR-E) ............................................................................. 192 D. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................................... 194 6. TEIL INHALTSKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 196 A. EINLEITUNG .......................................................................................................................... 196 B. AUSNAHMEN VON DER INHALTSKONTROLLE ............................................................................... 198 I. DEKLARATORISCHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 80 ABS. 1 GEKR-E) ...................... 198 1. GRUNDREGEL .......................................................................................................... 198 2. KONTROLLFREIHEIT NICHT VEREINHEITLICHTER REGELUNGSBEREICHE (EXTERNE LUECKEN) 199 3. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ..................................................................... 200 II. HAUPTGEGENSTAND UND AEQUIVALENZVERHAELTNIS (ART. 80 ABS. 3 GEKR-E) .............. 200 1. REGELUNGSVORSCHLAG ........................................................................................ 200 A) AUSKLAMMERUNG DES HAUPTGEGENSTANDS ...................................................... 200 B) AUSKLAMMERUNG DER PREISANGEMESSENHEIT .................................................... 203 14 INHALTSVERZEICHNIS 2. WUERDIGUNG ANHAND DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE ............................ 205 A) SCHWAECHERENSCHUTZ ........................................................................................ 205 B) SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER GESTALTUNGSMACHT ...................... 207 C) VERTRAGSSCHLUSSENTSCHEIDUNG UND KONDITIONENMARKT .................................. 207 AA) ABGRENZUNG ZWISCHEN HAUPT- UND NEBENBESTIMMUNGEN ...................... 208 BB) ABGRENZUNG ANHAND DES DISPOSITIVEN RECHTS ........................................ 209 CC) AUSRICHTUNG AN DER MARKTORIENTIERTEN AUSWAHLENTSCHEIDUNG .............. 210 3. UNVERZICHTBARKEIT DES TRANSPARENZGEBOTS ......................................................... 211 4. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ..................................................................... 213 C. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) .................. 215 I. ACQP UNTER BEZUGNAHME AUF DIE ERSTE ZAHLUNGSVERZUGS-RL .............................. 215 II. DCFR UND ZWEITE ZAHLUNGSVERZUGS-RL ............................................................... 219 III. EXPERTENGRUPPE UND FEASIBILITY STUDY 5/2011 ..................................................... 221 IV. REGELUNGSVORSCHLAG .................................................................................................. 223 V. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ......................................................................... 224 D. REGELUNGSSTRUKTUR DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) ............................................... 225 I. MEINUNGSSTREIT ZU ART. 86 GEKR-E ....................................................................... 225 1. LEITKRITERIUM: GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DES REDLICHEN GESCHAEFTSVER KEHRS ................................................................................................................ 225 2. LEITKRITERIUM: UNGLEICHGEWICHTSLAGE MIT KORREKTUR DURCH DIE HANDELSPRAXIS 227 3. LEITKRITERIUM: GROEBLICHE ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS .............. 229 II. MEINUNGSSTREIT IM RAHMEN DER DEUTSCHEN REFORMDISKUSSION .............................. 230 1. ANNAHME VON TREU UND GLAUBEN ALS LEITKRITERIUM: WIDER EINE REFORM .... 230 2. HANDELSPRAXIS BZW. UNTERNEHMERISCHE PRAXIS: HOFFNUNGSTRAEGER EINER FLEXIBI LISIERUNG ............................................................................................................ 231 A) HANDELSPRAXIS BZW. UNTERNEHMERISCHE PRAXIS IN DEN REFORMVORSCHLAEGEN EINER FLEXIBILISIERUNG DER DEUTSCHEN INHALTSKONTROLLE IM UNTERNEHMERI SCHEN GESCHAEFTSVERKEHR ................................................................................. 231 B) ERHOFFTE ANSATZPUNKTE EINER FLEXIBILISIERUNG ............................................... 233 III. ZWISCHENERGEBNIS .................................................................................................... 235 E. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS IN ART. 86 ABS. 1 GEKR-E .......................... 237 I. HINTERGRUND: LEITBILDFUNKTION DES DISPOSITIVEN RECHTS ......................................... 237 1. ANERKENNUNG IM EU-VERTRAGSRECHT ................................................................... 237 A) ANERKENNUNG DER LEITBILDFUNKTION DES DISPOSITIVEN RECHTS IN DER KLAUSEL- RL .................................................................................................................... 237 B) ANERKENNUNG DER LEITBILDFUNKTION DES DISPOSITIVEN RECHTS IN DER B2C- KLAUSELKONTROLLE DES GEKR ........................................................................... 239 C) ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................. 240 INHALTSVERZEICHNIS 15 2. LEGITIMATION DES DISPOSITIVEN RECHTS ALS LEITBILD ............................................ 241 A) ENTWICKLUNG DES DISPOSITIVEN RECHTS ZUM LEITBILD IN DER KLAUSELKONTROLLE 242 AA) URSPRUENGE IN DER WILLENSAUSLEGUNG UND BEGINN DER VEROBJEKTIVIERUNG 242 BB) ANERKENNUNG DES LEITBILDGEDANKENS DURCH DEN BGH UND DEN GE SETZGEBER ................................................................................................. 242 B) GEMEINWOHL ALS MASSGEBLICHE RECHTFERTIGUNG DER LEITBILDFUNKTION ........... 244 AA) HYPOTHETISCHER PARTEIWILLE ..................................................................... 245 BB) GERECHTIGKEIT ........................................................................................... 247 (1) KEMANLIEGEN IM DEUTSCHEN AGB-RECHT ........................................... 247 (2) ANERKENNUNG IM RAHMEN DER KLAUSELKONTROLLE DES EU-VERTRAGS RECHTS ........................................................................................... 247 (3) GERECHTIGKEIT IM SINNE DER AUSGLEICHSGERECHTIGKEIT ...................... 248 3. ZWISCHENERGEBNIS ............................................................................................... 250 II. LEGITIMATION DES LEITBILDS DER GUTEN HANDELSPRAXIS IN DER KLAUSELKONTROLLE ... 251 1. LEGITIMATIONSBEDUERFTIGKEIT ................................................................................. 251 2. LEGITIMATION AUF GRUNDLAGE EINES KOMBINATORISCHEN LEGITIMATIONSMODELLS 252 3. LEGIMITATION DURCH AKZEPTANZ ........................................................................... 252 A) AKZEPTANZ STATT INDIVIDUELLER ZUSTIMMUNG .................................................. 252 B) ERFORDERLICHE FORM DER AKZEPTANZ .............................................................. 253 AA) NICHT ERFORDERLICH: RECHTSGELTUNGSWILLE ( OPINIO IURIS) ODER AKZEPTANZ ALS SOZIALE NORM .............................................................................. 253 (1) RECHTSGELTUNGSWILLE ( OPINIO IURIS) .................................................. 253 (2) AKZEPTANZ ALS SOZIALE NORM ............................................................ 254 BB) ERFORDERLICH: MASSGEBLICHKEITSUEBERZEUGUNG I.S.E. VERKEHRSERWARTUNG 255 CC) OBJEKTIVE ANFORDERUNGEN AN DIE GUTE HANDELSPRAXIS FUER DIE MASSGEB LICHKEITSUEBERZEUGUNG ............................................................................... 257 C) FREIWILLIGKEIT UEBUNGSKONFORMEN VERHALTENS ................................................ 258 D) ZWISCHENERGEBNIS ........................................................................................... 260 4. LEGITIMATION DURCH GEMEINWOHL ....................................................................... 261 A) KEINE HINREICHENDE GEMEINWOHLGEWAEHR DURCH HANDELSPRAXIS AN SICH ... 261 B) ANSAETZE ZUR GEMEINWOHLSICHERUNG ............................................................... 262 AA) GEMEINWOHLSICHERUNG DURCH BERUECKSICHTIGUNG VON UNTER BETEILIGUNG VON VERKEHRSKREISEN ENTSTANDENEN MODELLKLAUSELN BEI DER ENTWICK LUNG DER HANDELSPRAXIS ........................................................................... 262 BB) GEMEINWOHLSICHERUNG DURCH KONTROLLE DER HANDELSPRAXIS ANHAND WIRTSCHAFTLICHER EFFIZIENZ ................................................................ 264 CC) GEMEINWOHLSICHERUNG DURCH KONTROLLE DER HANDELSPRAXIS ANHAND GE SETZLICHER WERTUNGEN ........................................................................ 265 C) ZWISCHENERGEBNIS ........................................................................................... 266 5. ZWISCHENERGEBNIS ............................................................................................... 267 16 INHALTSVERZEICHNIS III. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS IM LICHTE DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND DES BINNENMARKTZIELS ..................................................... 268 1. SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND GEMEINWOHL ....................................... 268 2. LEITBILDFUNKTION UND SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE ................................ 269 A) SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND GEMEINWOHLSICHEMDE ANSAETZE 269 AA) SCHWAECHERENSCHUTZ .................................................................................. 269 BB) SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSMACHT 271 (1) NICHTWAHMEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND DISPOSITI VES RECHT ...................................................................................... 271 (2) EINSEITIGE WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND RUECKSICHTNAHME AUF GEWOHNHEITEN UND GEBRAEUCHE (§310 ABS. 1 S. 2 2. HS BGB) ..................................................................... 272 (3) EINSEITIGE WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND LEITBILD DER GUTEN HANDELSPRAXIS ..................................................... 273 CC) KOMPENSATION EINES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB .......... 274 (1) LEITBILD DES DISPOSITIVEN RECHTS UND KOMPENSATION DES MARKTVER SAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB ................................................. 274 (2) LEITBILD DER GUTEN HANDELSPRAXIS UND KOMPENSATION DES MARKT VERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB ........................................... 276 B) ZUSAMMENSPIEL DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND DER GEMEIN- WOHLSICHEMDEN ANSAETZE ZUR BESTIMMUNG DER GUTEN HANDELSPRAXIS .......... 277 AA) INDIZWIRKUNG DER WIRTSCHAFTLICHEN EFFIZIENZ ........................................... 277 BB) INDIZWIRKUNG VON UNTER BETEILIGUNG VON VERKEHRSKREISEN ENTSTANDENEN MODELLKLAUSELN ........................................................................................ 278 (1) PRIVILEGIERUNG VON VOLLSTAENDIGEN MODELLKLAUSEL WERKEN .................. 278 (2) PRIVILEGIERUNG EINZELNER MODELLKLAUSELN .. ....................................... 280 CC) PRUEFUNG DER HANDELSPRAXIS ANHAND GESETZLICHER WERTUNGEN .................. 282 (1) VERGLEICH ZUR NORMATIVEN PRUEFUNG DES HANDELSBRAUCHS IN § 346 HGB .................................................................................................... 282 (2) NORMATIVE PRUEFUNG DER HANDELSPRAXIS IM RAHMEN VON ART. 86 GEKR-E .............................................................................................. 283 C) ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ................................................................. 285 3. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS UND BINNENMARKTZIEL ...................... 287 A) RECHTS VEREINHEITLICHUNG .................................................................................. 288 AA) RECHTSVEREINHEITLICHUNG DURCH VEREINHEITLICHUNG DES DISPOSITIVEN RECHTS ODER DER HANDELSPRAXIS ............................................................... 288 (1) RECHTSVEREINHEITLICHUNG DURCH VEREINHEITLICHUNG DES DISPOSITIVEN RECHTS ................................................................................................ 288 (2) RECHTSVEREINHEITLICHUNG DURCH VEREINHEITLICHUNG DER HANDELSPRA XIS .................................................................................................. 288 BB) BESTIMMUNG EINER EINHEITLICHEN GUTEN HANDELSPRAXIS ...................... 290 B) RECHTSSICHERHEIT UND FLEXIBILITAET DER KLAUSELKONTROLLE .................................. 291 INHALTSVERZEICHNIS 17 C) ZWISCHENERGEBNIS ........................................................................................ 293 IV. GROEBLICHE ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS .......................................... 295 1. BESTIMMUNG DER GROEBLICHEN ABWEICHUNG ...................................................... 295 2. DARLEGUNGS- UND BEWEISLASTVERTEILUNG ............................................................... 296 3. WIRKUNG AUF DIE SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE ...................................... 297 4. WIRKUNG AUF DEN BINNENMARKT ........................................................................... 298 V. ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................... 299 F. VERSTOSS GEGEN DAS GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DES REDLICHEN GESCHAEFTSVERKEHRS 301 I. HINTERGRUND: STELLENWERT UND ANSAETZE ZUR KONKRETISIERUNG DES GRUNDSATZES VON TREU UND GLAUBEN IM RAHMEN DER KLAUSEL-RL .................................................... 303 1. STELLENWERT NEBEN DEM UNERHEBLICHEN UND UNGERECHTFERTIGTEN MISSVERHAELTNIS 303 2. ANSAETZE ZUR KONKRETISIERUNG DES GRUNDSATZES VON TREU UND GLAUBEN .......... 304 A) KONKRETISIERUNG ANHAND DER INDIVIDUELLEN UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES 304 B) KONKRETISIERUNG ANHAND BERECHTIGTER ERWARTUNGEN ...................................... 305 C) KONKRETISIERUNG ANHAND DER KLAUSELLISTE AUS DEM ANHANG DER KLAUSEL-RL 307 3. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG ..................................................................... 309 II. DEFINITION IN ART. 2 LIT. B) GEKR-VO ..................................................................... 310 1. NEBENEINANDER VON TREU UND GLAUBEN UND REDLICHEM GESCHAEFTSVERKEHR .... 310 2. DEFINITIONSMERKMALE ........................................................................................... 311 III. TREU UND GLAUBEN ALS KUMULATIVES KRITERIUM NEBEN DER GROEBLICHEN ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS ................................................................................... 313 1. VORLIEGEN EINES VERSTOSSES GEGEN TREU UND GLAUBEN BEI EINER GROEBLICHEN AB WEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS ........................................................ 313 2. BEI FEHLENDER GROEBLICHER ABWEICHUNG: NOCH VERSTOSS GEGEN TREU UND GLAUBEN MOEGLICH? ............................................................................................................. 315 IV. TREU UND GLAUBEN ALS ALTERNATIVES KRITERIUM ZU DER GROEBLICHEN ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS ......................................................................................... 317 1. ENTSPRECHENDE GUTE HANDELSPRAXIS NICHT FESTSTELLBAR ........................................ 317 2. PRUEFUNG ALLEIN ANHAND DES GRUNDSATZES VON TREU UND GLAUBEN ...................... 317 A) NOTWENDIGKEIT EINER ZWEISTUFIGEN PRUEFUNG ................................................. 317 B) KLAUSELLISTEN NACH ART. 84, 85 GEKR-E ...................................................... 319 C) DISPOSITIVES RECHT ......................................................................................... 320 V. ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................... 321 G. ZU BERUECKSICHTIGENDE KRITERIEN BEI DER BESTIMMUNG DER UNFAIRNESS (ARTIKEL 86 ABS. 2 GEKR-E) ......................................................................................................................... 324 I. HINTERGRUND: STELLENWERT DER KRITERIEN IN DEN REGELUNGSVORBILDERN (KLAUSEL-RL, ACQP, DCFR UND FEASIBILITY STUDY) ................................................................. 324 1. REGELUNGSVORBILDER ............................................................................................. 324 2. STELLENWERT DER KRITERIEN IN DER KLAUSEL-RL .................................................... 326 3. STELLENWERT DER KRITERIEN IN ACQP, DCFR UND FEASIBILITY STUDY .................... 328 18 INHALTSVERZEICHNIS 4. ZWISCHENERGEBNIS ............................................................................................. 328 II. KRITERIEN DES ART. 86 GEKR-E IM EINZELNEN ......................................................... 329 1. WESEN DES VERTRAGSGEGENSTANDS (LIT. A)) ............................................................ 330 A) INHALT ................................................................................................................ 330 B) BERUECKSICHTIGUNG IM RAHMEN DER INHALTSKONTROLLE VON ART. 86 GEKR-E 331 2. UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES (LIT. B)) ............................................................ 332 A) BERUECKSICHTIGUNG DES KRAEFTEVERHAELTNISSES ZUR GEWAEHRLEISTUNG DES SCHWAE- CHERENSCHUTZES ................................................................................................ 333 AA) HINTERGRUND: BERUECKSICHTIGUNG IM RAHMEN VON ART. 4 ABS. 1 KLAUSEL- RE ...................................................................................................... 333 BB) BERUECKSICHTIGUNG IM RAHMEN VON ART. 86 ABS. 2 GEKR-E ................ 334 B) BERUECKSICHTIGUNG DER ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT ZUM SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT ............................................. 335 C) BERUECKSICHTIGUNG DER UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES MIT BLICK AUF DAS INFORMATIONSBEDINGTE MARKTVERSAGEN ............................................................. 337 D) BERUECKSICHTIGUNG DER UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES MIT BLICK AUF DAS BINNENMARKTZIEL .............................................................................................. 338 3. UEBRIGE VERTRAGSBESTIMMUNGEN (LIT. C)) UND BESTIMMUNGEN SONSTIGER VERTRAEGE, VON DENEN DER VERTRAG ABHAENGT (LIT. D)) ............................................................... 339 A) BERUECKSICHTIGUNG DER KOMPENSATIONSWIRKUNG NACHTEILIGER REGELUNGEN .. 339 AA) RECHTLICHE KOMPENSATION ....................................................................... 339 BB) WIRTSCHAFTLICHE KOMPENSATION ............................................................... 341 B) BERUECKSICHTIGUNG DER KUMULATIONSWIRKUNG NACHTEILIGER EFFEKTE VERSCHIE DENER REGELUNGEN ....................................................................................... 342 III. ZWISCHENERGEBNIS ................................................................................................. 344 H. ZWISCHENERGEBNISSE UND BEWERTUNG ............................................................................. 346 7. TEIL ZUSAMMENFASSUNG DER WICHTIGSTEN ERGEBNISSE 349 A. GRUNDLAGEN VON VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERI SCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR .................................................................. 349 I. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND ZWINGENDES RECHT IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ........................................................................ 349 II. SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ...................................................................................................... 349 III. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND KLAUSELKONTROLLE ALS FAKTOR BEI DER WAHL DES GEKR ...................................................................................................................... 350 INHALTSVERZEICHNIS 19 B. ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ............................................................................................................. 351 I. PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ....................................................................... 351 II. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ....................................................................... 351 C. EINBEZIEHUNG NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ................................................................................ 353 I. EINBEZIEHUNGSKONTROLLE (ART. 70 GEKR-E) ........................................................... 353 II. EINBEZIEHUNG SICH WIDERSPRECHENDER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 39 GEKR-E) .................................................................................................................. 354 D. TRANSPARENZKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR ................................................................................. 354 I. GELTUNG DES TRANSPARENZGEBOTS ............................................................................. 354 II. RECHTSFOLGEN BEI VERSTOESSEN GEGEN DAS TRANSPARENZGEBOT .................................... 355 E. INHALTSKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR-E ............................................................................ 356 I. DEKLARATORISCHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 80 ABS. 1 GEKR-E) ...................... 356 II. HAUPTGEGENSTAND UND AEQUIVALENZVERHAELTNIS (ART. 80 ABS. 3 GEKR-E) .............. 356 III. REGELUNGSVORBILDER DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) .................................. 357 IV. REGELUNGSSTRUKTUR DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) .................................... 358 V. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS IN ART. 86 ABS. 1 GEKR-E ................ 358 VI. VERSTOSS GEGEN DAS GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DES REDLICHEN GESCHAEFTS VERKEHRS ............................................................................................................. 360 VII. ZU BERUECKSICHTIGENDE KRITERIEN BEI DER BESTIMMUNG DER UNFAIRNESS (ARTIKEL 86 ABS. 2 GEKR-E) ..................................................................................................... 362 VIII. GESAMTSCHAU AUF DIE INHALTSKONTROLLE ..................................................................... 363 LITERATURVERZEICHNIS ........................................................................................................... 364 STICHWORTVERZEICHNIS ........................................................................................................... 396
adam_txt	INHALTSVERZEICHNIS 1. TEIL EINLEITUNG 21 A. EINFUEHRUNG ZUM THEMA . 21 B. VORSCHLAG DER EU-KOMMISSION FUER EINE VERORDNUNG DES EUROPAEISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES UEBER EIN GEMEINSAMES EUROPAEISCHES KAUFRECHT (GEKR) . 21 I. WAS IST DAS GEKR? . 21 II. ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DES GEKR . 23 1. EU-VERTRAGSRECHTSHARMONISIERUNG DURCH RICHTLINIEN FUER SPEZIFISCHE VER TRAGSSCHLUSSSITUATIONEN UND VERTRAGSTYPEN . 23 2. VISION EINES KOHAERENTEN EU -VERTRAGSRECHTS BEI RECHTSVERGLEICHENDEN WIS SENSCHAFTSINITIATIVEN UND ALLMAEHLICHE ANERKENNUNG DURCH DIE EU-INSTITUTIO NEN . 24 3. KOMMISSIONSMITTEILUNG ZUM EUROPAEISCHEN VERTRAGSRECHT (2001) . 26 4. AKTIONSPLAN DER EU-KOMMISSION EIN KOHAERENTERES EUROPAEISCHES VERTRAGS RECHT (2003) . 27 5. INSPIRATION ZUR GRUENDUNG DER ACQUIS GROUP (2002) . 28 6. ZUSAMMENFUEHRUNG AKADEMISCHER UND POLITISCHER AKTIVITAETEN (2002-2004) 28 7. ERARBEITUNG DES DRAFT COMMON FRAME OF REFERENCE (DCFR) (2005 -2009) 29 8. UMGANG DER EU-INSTITUTIONEN MIT DEM DCFR . 31 9. VON DEN FEASIBILITY STUDIES ZUM GEKR (2010-2011) . 33 III. REZEPTION UND GESETZGEBUNGSVERFAHREN DES GEKR . 34 IV. RUECKNAHME DES GEKR DURCH DIE EU-KOMMISSION UND VORSTELLUNG NEUER VER TRAGSRECHTLICHER RICHTLINIEN ZUR GESTALTUNG DES DIGITALEN BINNENMARKTS . 37 1. VORSTELLUNG DER VORSCHLAEGE DIGITALE-INHALTE-RL UND ONLINEHANDEL-RL . 37 2. VORSCHLAG DIGITALE-INHALTE-RL . 39 3. AENDERUNG DES VORSCHLAGS ONLINEHANDEL-RL IN DEN VORSCHLAG WARENHANDEL- RL . 40 4. VERABSCHIEDUNG DER DIGITALE-INHALTE-RL UND DER WARENKAUF-RL . 42 8 INHALTSVERZEICHNIS C. RELEVANZ DER IM GEKR VORGESEHENEN KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR . 42 I. RELEVANZ FUER DIE EUROPAEISCHE RECHTSENTWICKLUNG EINER KLAUSELKONTROLLE IM UN TERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR . 43 1. ERMOEGLICHUNG EINER RECHTSVERGLEICHENDEN ANALYSE DES SCHUTZZWECKS DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR . 43 A) ANHALTSPUNKTE FUER VERMUTETE RECHTSVERGLEICHENDE DIVERGENZ BEI SCHUTZ ZWECKEN . 43 AA) KEINE FLAECHENDECKENDE HARMONISIERUNG . 43 BB) UNTERSCHIEDLICHE RECHTSLAGE IN DEN EU-MITGLIEDSTAATEN . 45 B) BEDEUTUNG DER RECHTSVERGLEICHENDEN ANALYSE . 46 C) EIGNUNG DES GEKR FUER DIE RECHTSVERGLEICHENDE ANALYSE DER SCHUTZZWECKE 47 2. PRUEFUNG DER GEEIGNETHEIT DER GEKR-NORMEN ALS GRUNDLAGE FUER EINE ETWAIGE ERNEUTE EUROPAEISCHE REGELUNGSINITIATIVE AUF DEM GEBIET DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR . 48 II. RELEVANZ FUER DIE DEUTSCHE RECHTSENTWICKLUNG EINER KLAUSELKONTROLLE IM UNTER NEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR . 49 1. DISKUSSION UM EINE REFORM DER AGB-KONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR . 49 2. GEKR-GENERALKLAUSEL FUER DIE INHALTSKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR ALS REFORMVORBILD . 51 3. GEEIGNETHEIT DES KRITERIUMS DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 51 D. GANG DER UNTERSUCHUNG . 52 2. TEIL GRUNDLAGEN FUER DIE KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 53 A. EINLEITUNG . 53 B. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND ZWINGENDES RECHT IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTS VERKEHR UNTER DEM GEKR . 54 I. PRINZIP DES EU-VERTRAGSRECHTS : EFFEKTIVIERUNG DER VERTRAGSABSCHLUSSFREIHEIT DURCH DIE BESCHRAENKUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT . 54 II. VERANKERUNG DES PRINZIPS DER EFFEKTIVIERUNG DER VERTRAGSABSCHLUSSFREIHEIT DURCH DIE BESCHRAENKUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT IM GEKR ZUR VERBESSERUNG DES BINNENMARKTZUGANGS VON KMU . 55 1. EFFEKTIVIERUNG DER VERTRAGSABSCHLUSSFREIHEIT . 55 2. EINSCHRAENKUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT . 57 A) ZIEL: SCHUTZ VON KMU ZUR FOERDERUNG DES BINNENMARKTZUGANGS . 57 B) UMSETZUNG IM GEKR . 58 INHALTSVERZEICHNIS 9 III. ZWISCHENERGEBNIS . 60 C. SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 61 I. SCHWAECHERENSCHUTZ (INSBESONDERE SCHUTZ VON KMU) . 62 1. KOMPENSATION UNGLEICHER VERHANDLUNGSMACHT DURCH DIE KLAUSELKONTROLLE IM EU-VERBRAUCHERVERTRAGSRECHT . 62 2. KOMMISSION UND EXPERTENGRUPPE: ZENTRALER SCHUTZZWECK DER KLAUSELKON TROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 64 3. HOEHEPUNKT EINES BESONDEREN KMU-SCHUTZES IM EU-VERTRAGSRECHT . 65 4. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 68 II. SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT . 69 1. ANERKANNTER SCHUTZZWECK IN DER BGH-RECHTSPRECHUNG ZUR INHALTSKONTROLLE IM DEUTSCHEN RECHT . 69 2. STELLENWERT DES SCHUTZZWECKS IN DER KLAUSEL-RE . 71 3. BERUECKSICHTIGUNG DES SCHUTZZWECKS IN DEN ACQUIS PRINCIPLES . 73 4. BERUECKSICHTIGUNG DES SCHUTZZWECKS IM DCFR . 74 5. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 75 III. KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB . 77 1. STELLEN VORFORMULIERTER KLAUSELN ALS URSACHE EINER INFORMATIONSASYMMETRIE 77 2. INFORMATIONSASYMMETRIEN ALS URSACHE FUER EIN MARKTVERSAGEN BEIM KLAUSEL WETTBEWERB . 78 3. STELLENWERT IM EUROPAEISCHEN VERTRAGSRECHT . 80 4. ANERKENNUNG DES SCHUTZZWECKS IM VEREINIGTEN KOENIGREICH . 81 5. ZWISCHENERGEBNIS . 83 IV. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 83 1. AUFEINANDERTREFFEN DIVERGIERENDER SCHUTZZWECKE . 83 2. AUSWIRKUNGEN AUF DAS GEKR UND LEHREN FUER DIE EUROPAEISCHE RECHTSENT WICKLUNG . 85 D. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND KLAUSELKONTROLLE ALS FAKTOREN BEI DER WAHL DES GEKR 86 I. ALLGEMEINE ENTSCHEIDUNGSKRITERIEN BEI DER RECHTSWAHLENTSCHEIDUNG . 87 II. BESONDERHEITEN DES VERTIKALEN GEKR BEI DER RECHTSWAHLENTSCHEIDUNG . 89 III. PARAMETER ZUR TRANSAKTIONSKOSTENSENKUNG BEI DER WAHL DES GEKR . 90 IV. VERTRAGSFREIHEIT UND FAIRNESSKONTROLLE ALS ENTSCHEIDUNGSKRITERIEN BEI DER WAHL DES GEKR . 92 V. AUSGESTALTUNG DER KLAUSELKONTROLLE ALS ENTSCHEIDUNGSKRITERIUM BEI DER WAHL DES GEKR . 94 VI. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 96 E. ZWISCHENERGEBNISSE UND ZUSAMMENFASSENDE BEWERTUNG . 97 10 INHALTSVERZEICHNIS 3. TEIL ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 99 A. EINLEITUNG . 99 B. PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 100 I. ABGRENZUNG ANHAND VON UNTERNEHMENS- UND VERBRAUCHERBEGRIFF . 100 1. VERBINDLICHE GRENZZIEHUNG ZWISCHEN UNTERNEHMENS- UND VERBRAUCHERBEGRIFF ALS NOVUM IM EU-VERTRAGSRECHT . 100 2. VORGESCHLAGENE BEHANDLUNG VON GRENZFAELLEN IM LICHTE DER KONTROLLSCHUTZ ZWECKE . 101 A) VERTRAEGE MIT GEMISCHTER ZIELRICHTUNG . 101 AA) BEHANDLUNG IM GEKR . 101 BB) BEWERTUNG IM LICHTE DER SCHUTZZWECKE . 102 (1) SCHWAECHERENSCHUTZ . 102 (2) EINSEITIGE WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT . 103 (3) KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSEL WETTBEWERB . 104 B) BRANCHENFREMDE NEBENGESCHAEFTE . 105 AA) VORGESCHLAGENE REGELUNG . 105 BB) BEWERTUNG IM LICHTE DER SCHUTZZWECKE . 106 C) DIFFERENZIERUNG ZWISCHEN UNTERNEHMEN NACH SCHUTZBEDUERFTIGKEIT . 106 AA) VORGESCHLAGENE REGELUNGEN . 106 (1) SCHUTZREGELN FUER KMU . 106 (2) SCHUTZREGELN FUER EXISTENZGRUENDUNGEN . 107 BB) BEWERTUNG ANHAND DER SCHUTZZWECKE . 109 (1) SCHWAECHERENSCHUTZ . 109 (2) SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREI HEIT . 111 (3) KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB . 111 II. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 112 C. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 113 I. HINTERGRUND: ENTWICKLUNG DES SACHLICHEN ANWENDUNGSBEREICHS ANGESICHTS UN TERSCHIEDLICHER RECHTSTRADITIONEN . 113 1. UNTERSCHIEDLICHE RECHTSTRADITIONEN ZUM SACHLICHEN ANWENDUNGSBEREICH . 113 2. EINFLUSS DER UNTERSCHIEDLICHEN RECHTSTRADITIONEN AUF DAS GEKR . 114 II. KONTROLLGEGENSTAND: NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTE VERTRAGSBESTIMMUNG (ART. 7 GEKR-E) . 115 1. BEDEUTUNG . 115 INHALTSVERZEICHNIS 11 2. VORAUSSETZUNGEN . 116 A) VERTRAGSBESTIMMUNG . 116 B) STELLEN DURCH EINE PARTEI . 116 C) FEHLENDE INHALTSBEEINFLUSSUNGSMOEGLICHKEIT . 118 AA) BESTIMMUNG DER URSACHE DER FEHLENDEN INHALTSBEEINFLUSSUNGSMOEG LICHKEIT . 118 BB) BESTIMMUNG DER FEHLENDEN INHALTSBEEINFLUSSUNGSMOEGLICHKEIT . 121 (1) GRAMMATIKALISCHE UND SYSTEMATISCHE AUSLEGUNG . 121 (2) TELEOLOGISCHE AUSLEGUNG . 122 (3) AUSLEGUNG ANHAND DES DCFR ALS RECHTSERKENNTNISQUELLE . 123 (4) VERGLEICH DER FEHLENDEN BEEINFLUSSUNGSMOEGLICHKEIT ZUM AUS HANDELN NACH § 305 ABS. 1 S. 3 BGB . 123 (5) BEHANDLUNG VON SOG. PAKETLOESUNGEN IM GEKR UND BGB . 125 D) KEINE MEHRFACHVERWENDUNGSABSICHT VORAUSGESETZT . 127 AA) VERHAELTNIS ZU STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 2 LIT. D) GEKR-VO) . 127 BB) BEGRIFF DER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN . 128 III. BEWERTUNG DES VORGESEHENEN KONTROLLGEGENSTANDS ANHAND DER SCHUTZZWECKE 131 1. BEFREIUNG DER INDIVIDUALVEREINBARUNGEN VON DER KLAUSELKONTROLLE . 131 2. UNBEACHTLICHKEIT DER MEHRFACHVERWENDUNGSABSICHT . 133 IV. ZWISCHENERGEBNIS . 134 D. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 136 4. TEIL EINBEZIEHUNG NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 139 A. EINLEITUNG . 139 B. EINBEZIEHUNGSKONTROLLE (ART. 70 GEKR-E) . 141 I. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER . 141 II. EINBEZIEHUNGSKONTROLLE ODER RELATIVE UNWIRKSAMKEIT . 142 III. ANFORDERUNGEN AN DIE HINWEISOBLIEGENHEIT . 143 1. KENNTNIS . 143 2. ANGEMESSENE SCHRITTE, UM DIE ANDERE PARTEI AUF BESTIMMUNGEN AUFMERKSAM ZU MACHEN . 144 A) BESTIMMUNG DER ANGEMESSENEN SCHRITTE . 144 B) KEINE GENERELLE UEBERMITTLUNGSOBLIEGENHEIT . 145 C) UEBERMITTLUNGSOBLIEGENHEIT IM EINZELFALL . 146 12 INHALTSVERZEICHNIS 3. BERUECKSICHTIGUNG DER UNGEWOEHNLICHKEIT NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER VERTRAGSBESTIMMUNGEN . 147 IV. VERGLEICH ZUR EINBEZIEHUNGSKONTROLLE IM DEUTSCHEN AGB-RECHT . 149 V. BEWERTUNG DER OBLIEGENHEITEN FUER EINE EINBEZIEHUNG ANHAND DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE . 151 1. UEBERMITTLUNGSOBLIEGENHEIT . 151 A) SCHUTZ DES VERWENDUNGSGEGNERS . 151 B) RECHTSLAGE IM UN-KAUFRECHT UND UEBERTRAGBARKEIT AUF DAS GEKR . 151 C) BEWERTUNG . 153 2. HINWEISOBLIEGENHEIT . 153 A) RECHTFERTIGUNG EINER ZWINGENDEN SPEZIALREGELUNG . 153 B) INTERESSENGERECHTE LOESUNG ANGESICHTS DER SCHUTZZWECKE? . 155 AA) SCHUTZBEDUERFTIGKEIT DES UNTERNEHMERISCHEN VERWENDUNGSGEGNERS . 155 BB) KOMPENSATION DES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSEL WETTBEWERB . 155 VI. SONDERFALL: EINBEZIEHUNG MITTELS EINES KAUFMAENNISCHEN BESTAETIGUNGSSCHREIBENS 156 1. ANERKENNUNG DER RECHTSFIGUR IM DEUTSCHEN RECHT . 157 2. GRUNDSATZ: KEINE EINBEZIEHUNG DURCH SCHWEIGEN AUF EIN BESTAETIGUNGS SCHREIBEN . 157 3. FLEXIBLE ZUWEISUNG NORMATIVER WIRKUNG ANHAND VON GEBRAEUCHEN UND GE WOHNHEITEN . 159 VII. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 160 C. EINBEZIEHUNG SICH WIDERSPRECHENDER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 39 GEKR-E) . 162 I. PROBLEMSTELLUNG . 162 II. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER . 163 III. EINIGUNG TROTZ SICH WIDERSPRECHENDER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN . 164 IV. VERTRAGSINHALT . 166 1. KNOCK-OUT- STATT LAST SHOT- ANSATZ . 166 2. INHALTLICHE DECKUNGSGLEICHHEIT . 167 A) GRUNDPRINZIP . 167 B) EINSEITIG GEREGELTE STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN . 167 3. RECHTSFOLGE FUER INHALTLICH (NICHT) DECKUNGSGLEICHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN 169 V. SONDERPROBLEM: KOLLIDIERENDE STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN BEI DER GEKR- WAHL . 170 1. KOLLISIONSRECHTLICHE BEHANDLUNG . 170 2. TRENNUNG DES BATTLE OFFORMS BEI KOLLISIONS- UND BINNENRECHTSWAHL . 171 3. GEKR-VORSCHALTLOESUNG FUER EINE REIN KOLLISIONSRECHTLICHE REGELUNG DES BATTLE OFFORMS . 172 4. BATTLE OFFORMS IM RAHMEN DER BINNENRECHTSWAHL . 173 VI. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 175 INHALTSVERZEICHNIS 13 D. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 176 5. TEIL TRANSPARENZKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 178 A. EINLEITUNG . 178 B. TRANSPARENZGEBOT . 179 I. HINTERGRUND: ALLGEMEINE BEDEUTUNG DES TRANSPARENZGEBOTS IN DER KLAUSELKON TROLLE . 179 II. TRANSPARENZGEBOT IM VERGLEICH ZU REGELUNGSVORBILDEM . 181 III. HERLEITUNG DES TRANSPARENZGEBOTS IM GEKR . 182 IV. ABGESCHWAECHTER MASSSTAB GEGENUEBER VERBRAUCHERVERTRAEGEN . 183 C. RECHTSFOLGEN BEI VERSTOESSEN GEGEN DAS TRANSPARENZGEBOT . 184 I. CONTRA PROFERENTEM- AUSLEGUNG (ART. 65 GEKR-E) . 184 1. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER . 184 2. BEDEUTUNG DER REGEL FUER DIE KLAUSELKONTROLLE . 186 3. ANWENDUNGSBEREICH . 187 4. VORAUSSETZUNG: ZWEIFEL AN DER BEDEUTUNG . 189 5. RECHTSFOLGE: VORRANG EINER AUSLEGUNG ZU LASTEN DES VERWENDERS . 191 II. UNFAIRNESS (ART. 79 FF. GEKR-E) . 192 D. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 194 6. TEIL INHALTSKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR 196 A. EINLEITUNG . 196 B. AUSNAHMEN VON DER INHALTSKONTROLLE . 198 I. DEKLARATORISCHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 80 ABS. 1 GEKR-E) . 198 1. GRUNDREGEL . 198 2. KONTROLLFREIHEIT NICHT VEREINHEITLICHTER REGELUNGSBEREICHE (EXTERNE LUECKEN) 199 3. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 200 II. HAUPTGEGENSTAND UND AEQUIVALENZVERHAELTNIS (ART. 80 ABS. 3 GEKR-E) . 200 1. REGELUNGSVORSCHLAG . 200 A) AUSKLAMMERUNG DES HAUPTGEGENSTANDS . 200 B) AUSKLAMMERUNG DER PREISANGEMESSENHEIT . 203 14 INHALTSVERZEICHNIS 2. WUERDIGUNG ANHAND DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE . 205 A) SCHWAECHERENSCHUTZ . 205 B) SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER GESTALTUNGSMACHT . 207 C) VERTRAGSSCHLUSSENTSCHEIDUNG UND KONDITIONENMARKT . 207 AA) ABGRENZUNG ZWISCHEN HAUPT- UND NEBENBESTIMMUNGEN . 208 BB) ABGRENZUNG ANHAND DES DISPOSITIVEN RECHTS . 209 CC) AUSRICHTUNG AN DER MARKTORIENTIERTEN AUSWAHLENTSCHEIDUNG . 210 3. UNVERZICHTBARKEIT DES TRANSPARENZGEBOTS . 211 4. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 213 C. REGELUNGSVORSCHLAG UND -VORBILDER DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) . 215 I. ACQP UNTER BEZUGNAHME AUF DIE ERSTE ZAHLUNGSVERZUGS-RL . 215 II. DCFR UND ZWEITE ZAHLUNGSVERZUGS-RL . 219 III. EXPERTENGRUPPE UND FEASIBILITY STUDY 5/2011 . 221 IV. REGELUNGSVORSCHLAG . 223 V. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 224 D. REGELUNGSSTRUKTUR DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) . 225 I. MEINUNGSSTREIT ZU ART. 86 GEKR-E . 225 1. LEITKRITERIUM: GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DES REDLICHEN GESCHAEFTSVER KEHRS . 225 2. LEITKRITERIUM: UNGLEICHGEWICHTSLAGE MIT KORREKTUR DURCH DIE HANDELSPRAXIS 227 3. LEITKRITERIUM: GROEBLICHE ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 229 II. MEINUNGSSTREIT IM RAHMEN DER DEUTSCHEN REFORMDISKUSSION . 230 1. ANNAHME VON TREU UND GLAUBEN ALS LEITKRITERIUM: WIDER EINE REFORM . 230 2. HANDELSPRAXIS BZW. UNTERNEHMERISCHE PRAXIS: HOFFNUNGSTRAEGER EINER FLEXIBI LISIERUNG . 231 A) HANDELSPRAXIS BZW. UNTERNEHMERISCHE PRAXIS IN DEN REFORMVORSCHLAEGEN EINER FLEXIBILISIERUNG DER DEUTSCHEN INHALTSKONTROLLE IM UNTERNEHMERI SCHEN GESCHAEFTSVERKEHR . 231 B) ERHOFFTE ANSATZPUNKTE EINER FLEXIBILISIERUNG . 233 III. ZWISCHENERGEBNIS . 235 E. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS IN ART. 86 ABS. 1 GEKR-E . 237 I. HINTERGRUND: LEITBILDFUNKTION DES DISPOSITIVEN RECHTS . 237 1. ANERKENNUNG IM EU-VERTRAGSRECHT . 237 A) ANERKENNUNG DER LEITBILDFUNKTION DES DISPOSITIVEN RECHTS IN DER KLAUSEL- RL . 237 B) ANERKENNUNG DER LEITBILDFUNKTION DES DISPOSITIVEN RECHTS IN DER B2C- KLAUSELKONTROLLE DES GEKR . 239 C) ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 240 INHALTSVERZEICHNIS 15 2. LEGITIMATION DES DISPOSITIVEN RECHTS ALS LEITBILD . 241 A) ENTWICKLUNG DES DISPOSITIVEN RECHTS ZUM LEITBILD IN DER KLAUSELKONTROLLE 242 AA) URSPRUENGE IN DER WILLENSAUSLEGUNG UND BEGINN DER VEROBJEKTIVIERUNG 242 BB) ANERKENNUNG DES LEITBILDGEDANKENS DURCH DEN BGH UND DEN GE SETZGEBER . 242 B) GEMEINWOHL ALS MASSGEBLICHE RECHTFERTIGUNG DER LEITBILDFUNKTION . 244 AA) HYPOTHETISCHER PARTEIWILLE . 245 BB) GERECHTIGKEIT . 247 (1) KEMANLIEGEN IM DEUTSCHEN AGB-RECHT . 247 (2) ANERKENNUNG IM RAHMEN DER KLAUSELKONTROLLE DES EU-VERTRAGS RECHTS . 247 (3) GERECHTIGKEIT IM SINNE DER AUSGLEICHSGERECHTIGKEIT . 248 3. ZWISCHENERGEBNIS . 250 II. LEGITIMATION DES LEITBILDS DER GUTEN HANDELSPRAXIS IN DER KLAUSELKONTROLLE . 251 1. LEGITIMATIONSBEDUERFTIGKEIT . 251 2. LEGITIMATION AUF GRUNDLAGE EINES KOMBINATORISCHEN LEGITIMATIONSMODELLS 252 3. LEGIMITATION DURCH AKZEPTANZ . 252 A) AKZEPTANZ STATT INDIVIDUELLER ZUSTIMMUNG . 252 B) ERFORDERLICHE FORM DER AKZEPTANZ . 253 AA) NICHT ERFORDERLICH: RECHTSGELTUNGSWILLE ( OPINIO IURIS) ODER AKZEPTANZ ALS SOZIALE NORM . 253 (1) RECHTSGELTUNGSWILLE ( OPINIO IURIS) . 253 (2) AKZEPTANZ ALS SOZIALE NORM . 254 BB) ERFORDERLICH: MASSGEBLICHKEITSUEBERZEUGUNG I.S.E. VERKEHRSERWARTUNG 255 CC) OBJEKTIVE ANFORDERUNGEN AN DIE GUTE HANDELSPRAXIS FUER DIE MASSGEB LICHKEITSUEBERZEUGUNG . 257 C) FREIWILLIGKEIT UEBUNGSKONFORMEN VERHALTENS . 258 D) ZWISCHENERGEBNIS . 260 4. LEGITIMATION DURCH GEMEINWOHL . 261 A) KEINE HINREICHENDE GEMEINWOHLGEWAEHR DURCH HANDELSPRAXIS AN SICH . 261 B) ANSAETZE ZUR GEMEINWOHLSICHERUNG . 262 AA) GEMEINWOHLSICHERUNG DURCH BERUECKSICHTIGUNG VON UNTER BETEILIGUNG VON VERKEHRSKREISEN ENTSTANDENEN MODELLKLAUSELN BEI DER ENTWICK LUNG DER HANDELSPRAXIS . 262 BB) GEMEINWOHLSICHERUNG DURCH KONTROLLE DER HANDELSPRAXIS ANHAND WIRTSCHAFTLICHER EFFIZIENZ . 264 CC) GEMEINWOHLSICHERUNG DURCH KONTROLLE DER HANDELSPRAXIS ANHAND GE SETZLICHER WERTUNGEN . 265 C) ZWISCHENERGEBNIS . 266 5. ZWISCHENERGEBNIS . 267 16 INHALTSVERZEICHNIS III. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS IM LICHTE DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND DES BINNENMARKTZIELS . 268 1. SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND GEMEINWOHL . 268 2. LEITBILDFUNKTION UND SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE . 269 A) SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND GEMEINWOHLSICHEMDE ANSAETZE 269 AA) SCHWAECHERENSCHUTZ . 269 BB) SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSMACHT 271 (1) NICHTWAHMEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND DISPOSITI VES RECHT . 271 (2) EINSEITIGE WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND RUECKSICHTNAHME AUF GEWOHNHEITEN UND GEBRAEUCHE (§310 ABS. 1 S. 2 2. HS BGB) . 272 (3) EINSEITIGE WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND LEITBILD DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 273 CC) KOMPENSATION EINES MARKTVERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB . 274 (1) LEITBILD DES DISPOSITIVEN RECHTS UND KOMPENSATION DES MARKTVER SAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB . 274 (2) LEITBILD DER GUTEN HANDELSPRAXIS UND KOMPENSATION DES MARKT VERSAGENS BEIM KLAUSELWETTBEWERB . 276 B) ZUSAMMENSPIEL DER SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE UND DER GEMEIN- WOHLSICHEMDEN ANSAETZE ZUR BESTIMMUNG DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 277 AA) INDIZWIRKUNG DER WIRTSCHAFTLICHEN EFFIZIENZ . 277 BB) INDIZWIRKUNG VON UNTER BETEILIGUNG VON VERKEHRSKREISEN ENTSTANDENEN MODELLKLAUSELN . 278 (1) PRIVILEGIERUNG VON VOLLSTAENDIGEN MODELLKLAUSEL WERKEN . 278 (2) PRIVILEGIERUNG EINZELNER MODELLKLAUSELN . . 280 CC) PRUEFUNG DER HANDELSPRAXIS ANHAND GESETZLICHER WERTUNGEN . 282 (1) VERGLEICH ZUR NORMATIVEN PRUEFUNG DES HANDELSBRAUCHS IN § 346 HGB . 282 (2) NORMATIVE PRUEFUNG DER HANDELSPRAXIS IM RAHMEN VON ART. 86 GEKR-E . 283 C) ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 285 3. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS UND BINNENMARKTZIEL . 287 A) RECHTS VEREINHEITLICHUNG . 288 AA) RECHTSVEREINHEITLICHUNG DURCH VEREINHEITLICHUNG DES DISPOSITIVEN RECHTS ODER DER HANDELSPRAXIS . 288 (1) RECHTSVEREINHEITLICHUNG DURCH VEREINHEITLICHUNG DES DISPOSITIVEN RECHTS . 288 (2) RECHTSVEREINHEITLICHUNG DURCH VEREINHEITLICHUNG DER HANDELSPRA XIS . 288 BB) BESTIMMUNG EINER EINHEITLICHEN GUTEN HANDELSPRAXIS . 290 B) RECHTSSICHERHEIT UND FLEXIBILITAET DER KLAUSELKONTROLLE . 291 INHALTSVERZEICHNIS 17 C) ZWISCHENERGEBNIS . 293 IV. GROEBLICHE ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 295 1. BESTIMMUNG DER GROEBLICHEN ABWEICHUNG . 295 2. DARLEGUNGS- UND BEWEISLASTVERTEILUNG . 296 3. WIRKUNG AUF DIE SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE . 297 4. WIRKUNG AUF DEN BINNENMARKT . 298 V. ZWISCHENERGEBNIS . 299 F. VERSTOSS GEGEN DAS GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DES REDLICHEN GESCHAEFTSVERKEHRS 301 I. HINTERGRUND: STELLENWERT UND ANSAETZE ZUR KONKRETISIERUNG DES GRUNDSATZES VON TREU UND GLAUBEN IM RAHMEN DER KLAUSEL-RL . 303 1. STELLENWERT NEBEN DEM UNERHEBLICHEN UND UNGERECHTFERTIGTEN MISSVERHAELTNIS 303 2. ANSAETZE ZUR KONKRETISIERUNG DES GRUNDSATZES VON TREU UND GLAUBEN . 304 A) KONKRETISIERUNG ANHAND DER INDIVIDUELLEN UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES 304 B) KONKRETISIERUNG ANHAND BERECHTIGTER ERWARTUNGEN . 305 C) KONKRETISIERUNG ANHAND DER KLAUSELLISTE AUS DEM ANHANG DER KLAUSEL-RL 307 3. ZWISCHENERGEBNIS UND BEWERTUNG . 309 II. DEFINITION IN ART. 2 LIT. B) GEKR-VO . 310 1. NEBENEINANDER VON TREU UND GLAUBEN UND REDLICHEM GESCHAEFTSVERKEHR . 310 2. DEFINITIONSMERKMALE . 311 III. TREU UND GLAUBEN ALS KUMULATIVES KRITERIUM NEBEN DER GROEBLICHEN ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 313 1. VORLIEGEN EINES VERSTOSSES GEGEN TREU UND GLAUBEN BEI EINER GROEBLICHEN AB WEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 313 2. BEI FEHLENDER GROEBLICHER ABWEICHUNG: NOCH VERSTOSS GEGEN TREU UND GLAUBEN MOEGLICH? . 315 IV. TREU UND GLAUBEN ALS ALTERNATIVES KRITERIUM ZU DER GROEBLICHEN ABWEICHUNG VON DER GUTEN HANDELSPRAXIS . 317 1. ENTSPRECHENDE GUTE HANDELSPRAXIS NICHT FESTSTELLBAR . 317 2. PRUEFUNG ALLEIN ANHAND DES GRUNDSATZES VON TREU UND GLAUBEN . 317 A) NOTWENDIGKEIT EINER ZWEISTUFIGEN PRUEFUNG . 317 B) KLAUSELLISTEN NACH ART. 84, 85 GEKR-E . 319 C) DISPOSITIVES RECHT . 320 V. ZWISCHENERGEBNIS . 321 G. ZU BERUECKSICHTIGENDE KRITERIEN BEI DER BESTIMMUNG DER UNFAIRNESS (ARTIKEL 86 ABS. 2 GEKR-E) . 324 I. HINTERGRUND: STELLENWERT DER KRITERIEN IN DEN REGELUNGSVORBILDERN (KLAUSEL-RL, ACQP, DCFR UND FEASIBILITY STUDY) . 324 1. REGELUNGSVORBILDER . 324 2. STELLENWERT DER KRITERIEN IN DER KLAUSEL-RL . 326 3. STELLENWERT DER KRITERIEN IN ACQP, DCFR UND FEASIBILITY STUDY . 328 18 INHALTSVERZEICHNIS 4. ZWISCHENERGEBNIS . 328 II. KRITERIEN DES ART. 86 GEKR-E IM EINZELNEN . 329 1. WESEN DES VERTRAGSGEGENSTANDS (LIT. A)) . 330 A) INHALT . 330 B) BERUECKSICHTIGUNG IM RAHMEN DER INHALTSKONTROLLE VON ART. 86 GEKR-E 331 2. UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES (LIT. B)) . 332 A) BERUECKSICHTIGUNG DES KRAEFTEVERHAELTNISSES ZUR GEWAEHRLEISTUNG DES SCHWAE- CHERENSCHUTZES . 333 AA) HINTERGRUND: BERUECKSICHTIGUNG IM RAHMEN VON ART. 4 ABS. 1 KLAUSEL- RE . 333 BB) BERUECKSICHTIGUNG IM RAHMEN VON ART. 86 ABS. 2 GEKR-E . 334 B) BERUECKSICHTIGUNG DER ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT ZUM SCHUTZ VOR EINSEITIGER WAHRNEHMUNG DER VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT . 335 C) BERUECKSICHTIGUNG DER UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES MIT BLICK AUF DAS INFORMATIONSBEDINGTE MARKTVERSAGEN . 337 D) BERUECKSICHTIGUNG DER UMSTAENDE DES VERTRAGSSCHLUSSES MIT BLICK AUF DAS BINNENMARKTZIEL . 338 3. UEBRIGE VERTRAGSBESTIMMUNGEN (LIT. C)) UND BESTIMMUNGEN SONSTIGER VERTRAEGE, VON DENEN DER VERTRAG ABHAENGT (LIT. D)) . 339 A) BERUECKSICHTIGUNG DER KOMPENSATIONSWIRKUNG NACHTEILIGER REGELUNGEN . 339 AA) RECHTLICHE KOMPENSATION . 339 BB) WIRTSCHAFTLICHE KOMPENSATION . 341 B) BERUECKSICHTIGUNG DER KUMULATIONSWIRKUNG NACHTEILIGER EFFEKTE VERSCHIE DENER REGELUNGEN . 342 III. ZWISCHENERGEBNIS . 344 H. ZWISCHENERGEBNISSE UND BEWERTUNG . 346 7. TEIL ZUSAMMENFASSUNG DER WICHTIGSTEN ERGEBNISSE 349 A. GRUNDLAGEN VON VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERI SCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 349 I. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND ZWINGENDES RECHT IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 349 II. SCHUTZZWECKE DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 349 III. VERTRAGSGESTALTUNGSFREIHEIT UND KLAUSELKONTROLLE ALS FAKTOR BEI DER WAHL DES GEKR . 350 INHALTSVERZEICHNIS 19 B. ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 351 I. PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 351 II. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH DER KLAUSELKONTROLLE IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 351 C. EINBEZIEHUNG NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 353 I. EINBEZIEHUNGSKONTROLLE (ART. 70 GEKR-E) . 353 II. EINBEZIEHUNG SICH WIDERSPRECHENDER STANDARDVERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 39 GEKR-E) . 354 D. TRANSPARENZKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GESCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR . 354 I. GELTUNG DES TRANSPARENZGEBOTS . 354 II. RECHTSFOLGEN BEI VERSTOESSEN GEGEN DAS TRANSPARENZGEBOT . 355 E. INHALTSKONTROLLE NICHT INDIVIDUELL AUSGEHANDELTER KLAUSELN IM UNTERNEHMERISCHEN GE SCHAEFTSVERKEHR UNTER DEM GEKR-E . 356 I. DEKLARATORISCHE VERTRAGSBESTIMMUNGEN (ART. 80 ABS. 1 GEKR-E) . 356 II. HAUPTGEGENSTAND UND AEQUIVALENZVERHAELTNIS (ART. 80 ABS. 3 GEKR-E) . 356 III. REGELUNGSVORBILDER DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) . 357 IV. REGELUNGSSTRUKTUR DER GENERALKLAUSEL (ART. 86 GEKR-E) . 358 V. LEITBILDFUNKTION DER GUTEN HANDELSPRAXIS IN ART. 86 ABS. 1 GEKR-E . 358 VI. VERSTOSS GEGEN DAS GEBOT VON TREU UND GLAUBEN UND DES REDLICHEN GESCHAEFTS VERKEHRS . 360 VII. ZU BERUECKSICHTIGENDE KRITERIEN BEI DER BESTIMMUNG DER UNFAIRNESS (ARTIKEL 86 ABS. 2 GEKR-E) . 362 VIII. GESAMTSCHAU AUF DIE INHALTSKONTROLLE . 363 LITERATURVERZEICHNIS . 364 STICHWORTVERZEICHNIS . 396
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