Das Kapitalbeteiligungsverbot an Anwaltsgesellschaften:
Gespeichert in:
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| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Bonn
Deutscher Anwaltverlag
2017
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| Schriftenreihe: | Schriftenreihe des Instituts für Anwaltsrecht an der Universität zu Köln
Band 90 |
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Inhaltsverzeichnis
7
Inhaltsverzeichnis
Teil L Einleitung.27
§ 1 Problemstellung.27
§ 2 Stand der Forschung.31
§ 3 Wissenschaftliche Fragestellung.35
§ 4 Gang der Untersuchung.36
Teil II. Die Liberalisierungstendenzen im anwaltlichen Berufsrecht. 38
§ 1 Die sog. Bastille-Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts.38
§ 2 Die wesentlichen Entwicklungen seit den Bastille-Beschlüssen. 41
A. Die Lockerung des anwaltsrechtlichen Werbeverbots.42
B. Die Erweiterung der Postulationsfahigkeit.44
I. Der Wegfall des Prinzips der Singularzulassung.44
II. Die Lockerungen beim Lokalisationsprinzip.45
C. Die Teillockerung bei der Vertretung widerstreitender
Interessen.46
D. Anwaltliche Erfolgshonorare und Gebührenrecht.49
E. Reformen im Recht der Syndikusanwälte.52
§ 3 Gesellschaftsformen für die anwaltliche Zusammenarbeit.56
A. Die anwaltlichen Personengesellschaften.57
8
Inhaltsverzeichnis
I. Die BGB-Gesellschaft (Sozietät).57
II. Die Partnerschaftsgesellschaft.61
III. Die Partnerschaftsgesellschaft mbB.64
IV. Zusammenfassung.66
B. Die anwaltlichen Kapitalgesellschaften.67
I. Die Anwalts-GmbH.67
II. Die Anwalts-Aktiengesellschaft.69
III. Die Unzulässigkeit der Anwalts-GmbH Co. KG . 71
C. Die Zusammenarbeit in einer Stemsozietät.72
D. Die Zusammenarbeit in einer interprofessionellen
Sozietät.73
E. Die europäischen Gesellschaftsformen und die Limited
Liability Partnership. 75
§ 4 Zusammenfassung.78
Teil III. Die Verfassungskonformität des
Kapitalbeteiligungsverbotes.81
§ 1 Das Recht zur Kapitalbeteiligung von Anwälten und Investoren
als grundrechtlich geschützte Positionen.82
A. Der Schutz durch die Berufsfreiheit nach
Art. 12 Abs. 1 GG.82
Inhaltsverzeichnis 9
I. Der sachliche Schutzbereich der Berufsfreiheit.83
1. Der Begriff „Freie Berufe“.84
2. Gleichwertige Schutzgewährung für Berufe
jeglicher Art.85
3. Auswirkungen der Zugehörigkeit zu den freien
Berufen.86
II. Der persönliche Schutzbereich der Berufsfreiheit.87
B. Weitere tangierte Grundrechtspositionen.88
L Die Vereinigungsfreiheit aus Art. 9 Abs. 1 GG.88
II. Das Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG. 92
§ 2 Das Kapitalbeteiligungsverbot als Eingriff in die
Berufsfreiheit.94
A. Die rechtliche Verankerung des
Kapitalbeteiligungsverbotes.95
B. Die Beschränkung der Berufsfreiheit von Anwälten
und Investoren.96
§ 3 Die Rechtfertigung des Kapitalbeteiligungsverbotes
innerhalb des deutschen Verfassungsrechts.99
A. Die Schranken der Berufsfreiheit.99
I. Die Regelungen der BRAO und des PartGG.101
II. § 27 BORA als untaugliche Schranke.102
B. Die Schranken-Schranken der Berufsfreiheit
107
10
Inhaltsverzeichnis
L Die Förderung verfassungslegitimer Zwecke durch
das Kapitalbeteiligungsverbot.107
1. Das Schutzziel „anwaltliche
Verschwiegenheitspflicht“.107
a) Inhalt und Grenzen der anwaltlichen
Verschwiegenheitspflicht.108
b) Die Förderung der anwaltlichen
Verschwiegenheitspflicht.110
2. Das Schutzziel „anwaltlichen Unabhängigkeit“. 111
a) Inhalt und Grenzen des
Unabhängigkeitsgrundsatzes.112
b) Das Ziel der Vermeidung der Einflussnahme
durch „nahe“ Dritte.116
aa) Die Gewinnbeteiligung von Vermietern
der Kanzleiräumlichkeiten.116
bb) Die Gewinnbeteiligung nichtanwaltlicher
Mitarbeiter.117
c) Das Ziel der Verhinderung eines
Preiswettbewerbs nach unten.118
aa) Das durch das RVG gesicherte finanzielle
Auskommen des Anwalts.119
bb) Vermeidung eines erhöhten Drucks zur
Gewinnerwirtschaftung.120
aaa) Kapitalbeteiligung und Darlehen als
F inanzierungsinstrumente.121
bbb) Die Kapitalbeteiligung als schonenderes
F inanzierungsinstrument.122
Inhaltsverzeichnis
11
3. Das Schutzziel „Vermeidung von
Interessenkonflikten“.122
a) Der Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit.124
b) Der Schutz vor dem Anschein der
Abhängigkeit.126
c) Der Schutz des Vertrauens in die
Gradlinigkeit anwaltlicher Berufsausübung.126
4. Das Schutzziel „Vermeidung von
Interessenkollissionen“.128
5. Das Schutzziel „Vermeidung eines
Zutreiberwesens“.130
a) Verletzungen des anwaltlichen Berufsrechts
durch nicht berufsrechtsgebundene
kapitalbeteiligte Mitarbeiter.131
b) Verletzungen des anwaltlichen Berufsrechts
durch kapitalbeteiligte Werbedienstleister
des Anwalts.133
c) Verletzungen des anwaltlichen Berufsrechts
durch eine Mandantenvermittlung seitens
der Kapitalanleger.134
aa) Die systematische
Empfehlungsaussprechung.134
aaa) Nichtbetroffenheit des
§ 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO.135
bbb) Betroffenheit des Rechts auf freie
Anwaltswahl.136
bb) Die Umgehung des § 49b Abs. 3 Satz 1
BRAO.139
12
Inhaltsverzeichnis
II. Die Geeignetheit des Totalverbots der
Kapitalbeteiligung zur Förderung der genannten
Schutzzwecke.140
III. Die Erforderlichkeit des Totalverbots der
Kapitalbeteiligung - die regulierte
Minderheitenbeteiligung als milderes Mittel.140
1. Vorab: Rechtspraktische Ausgestaltung der
Kapitalbeteiligung als stille Gesellschaft.141
a) Ausgestaltung bei der BGB-Gesellschaft
(Sozietät).141
b) Ausgestaltung bei den weiteren
Gesellschaftsformen.144
c) Sonderfall: Ausgestaltung der Beteiligung
an einer Anwalts-AG durch Aktionäre.150
2. Erforderlichkeit des totalen Kapitalbeteiligungs-
verbots zur Vermeidung von Gefahren für die
anwaltliche Verschwiegenheitspflicht.152
a) Fallkonstellation 1: Der Umgang mit möglichen
Informationsrechten des Kapitalanlegers in
einer BGB-Gesellschaft (Sozietät).153
aa) Gefahrenquellen für die Bewahrung des
anwaltlichen Verschwiegenheitsgebots.154
aaa) Teilnahmerecht des Kapitalanlegers an
Gesellschafterversammlungen.154
bbb) Einsichts- und Informationsrechte des
Kapitalanlegers.155
a) Die Rechte aus § 233 Abs. 1 HGB analog. 157
Inhaltsverzeichnis
13
ß) Das außerordentliche Informationsrecht. 159
y) Das Informationsrecht nach
Auseinandersetzung.160
6) Der außerordentliche Auskunftsanspruch
praeter legem. 161
ccc) Problemzonen infolge dieser Teilnahme-
und Informationsrechte.162
a) Fehlende Verschwiegenheitspflicht des
Kapitalanlegers gegenüber Dritten.163
ß) Fehlende Einwilligung des Mandanten zur
Information des Kapitalanlegers über das
Mandat. 166
bb) Gefahr Vorbeugung durch bereits jetzt
gewährleisteten Schutz der
Verschwiegenheitspflicht.168
aaa) Der Schutz des § 43a Abs. 2 BRAO.168
bbb) Der Schutz des § 203 Abs. 3 StGB.169
ccc) Gefahrvorbeugung durch
gesellschaftsvertragliche Regelung. 171
a) Kollision von Gesellschaftsrecht
(Informationsanspruch) und Berufsrecht
(Verschwiegenheitspflicht). 171
ß) Lösungsmöglichkeit: Ausschluss der
Informationsrechte. 173
y) Lösungsmöglichkeit: Zwischenschaltung
eines neutralen Sachverständigen.175
aa) Zulässigkeit der Verpflichtung zur
Zwischenschaltung: Das Einsichtsrecht als
unverzichtbares Informationsrecht.176
14
Inhaltsverzeichnis
ßß) Die stillschweigende Einwilligung des
Mandanten in die Zwischenschaltung
eines neutralen Sachverständigen.180
cc) Zusammenfassung. 182
b) Fallkonstellation 2: Der Umgang mit möglichen
Informationsrechten des Kapitalanlegers in
einer Partnerschaftsgesellschaft.183
c) Fallkonstellation 3: Der Umgang mit möglichen
Informationsrechten des Kapitalanlegers in
einer Rechtsanwalts-GmbH.185
d) Fallkonstellation 4: Der Umgang mit möglichen
Informationsrechten des Kapitalanlegers in
einer Limited Liability Partnership.186
e) Fallkonstellation 5: Der Umgang mit möglichen
Informationsrechten des Kapitalanlegers in
einer Anwalts-Aktiengesellschaft.186
aa) Gefahrvorbeugung durch bereits jetzt
gewährleisteten Schutz gegenüber stillen
Gesellschaftern.187
bb) Gefahrvorbeugung durch bereits jetzt
gewährleisteten Schutz gegenüber
Aktionären.188
aaa) Die Interessenlage bezüglich der
Informationsrechte.189
bbb) Die Informationsrechte des Aktionärs.190
3. Erforderlichkeit des totalen Kapitalbeteiligungs-
verbots zur Vermeidung von Gefahren für das
Gebot anwaltlicher Unabhängigkeit.194
Inhaltsverzeichnis
15
a) Der Umgang mit Gefahrenquellen für das Gebot
anwaltlicher Unabhängigkeit in den
verschiedenen Anwaltsgesellschaftsformen.194
aa) Fallkonstellation 1: BGB-Gesellschaft
(Sozietät).195
aaa) Konkrete Gefahrenquellen für das
Gebot anwaltlicher Unabhängigkeit
in der Sozietät.195
a) Die Teilhabe an der Geschäftsführung
und die Teilnahme an
Gesellschafterversammlungen.196
ß) Der Kapitalabzug durch den Kapitalgeber. 197
aa) Der Austritt des Kapitalgebers infolge
vertraglich determinierten Ausscheidens.197
ßß) Der Austritt des Kapitalgebers infolge
Kündigung.198
l) Die Kündigungsrechte des stillen
Gesellschafters einer Sozietät.198
2) Die Auseinandersetzungsforderung des
stillen Gesellschafters.200
bbb) Möglichkeiten zur Gefahrenvorbeugung
durch Schutzmaßnahmen in der Sozietät.201
a) Die vertragliche Abbedingung der
Kündigungsrechte.202
ß) Die Aufnahme einer
Auseinandersetzungsvereinbarung in den
Gesellschaftsvertrag.204
ccc) Zwischenergebnis.207
16
Inhaltsverzeichnis
bb) Fallkonstellation 2:
Partnerschaftsgesellschaft.208
aaa) Geschäftsfuhrungsbefugnisse und
Gesellschafterversammlungen als
Gefahrenquellen.208
bbb) Gegenmaßnahme: Das Verhindern einer
flexiblen Austrittsmöglichkeit des
Kapitalgebers.210
cc) Fallkonstellation 3: Rechtsanwalts-GmbH .210
dd) Fallkonstellation 4: Limited Liability
Partnership.211
ee) Fallkonstellation 5: Anwalts-AG.212
aaa) Konkrete Gefahrenquellen für das Gebot
anwaltlicher Unabhängigkeit durch
nichtanwaltliche Aktionäre.212
a) Die Mitwirkungsrechte während der
Hauptversammlung.213
ß) Die Minderheitenrechte.213
y) Die Beendigung der Aktionärsstellung.215
bbb) Gefahrenvorbeugung durch
Schutzmaßnahmen.216
a) Die Ausgabe vinkulierter Namensaktien.216
ß) Die Ausgabe von Vorzugsaktien.218
y) Der Umgang mit den Minderheitenrechten. 219
ccc) Sonderfall: Die personalistisch
organisierte Aktiengesellschaft.219
ddd) Vorschlag: Beteiligung des Kapitalgebers
als stiller Gesellschafter.221
Inhaltsverzeichnis
17
b) Der Umgang mit gesellschaftsformunabhängigen
Gefahrenquellen für das Gebot anwaltlicher
Unabhängigkeit.222
aa) Vermeiden der Bildung von
Kryptosozietäten. 222
bb) Vermeiden der Einflussnahme „naher“
Dritter.223
cc) Gesellschaftsformunabhängige
Beschränkung der
Gewinnbeteiligungsquote.225
c) Zwischenergebnis.227
4. Erforderlichkeit des totalen Kapital-
beteiligungsverbots zur Vermeidung von
Interessenkonflikten.227
a) Gegenmittel: Gefahrvermeidung durch
Beachtung bestehender
Offenbarungspflichten des Anwalts.228
b) Wirksamkeit: Keine Indizien für
Nichtbeachtung der Offenbarungspflichten
durch die Anwaltschaft.230
5. Erforderlichkeit des totalen
Kapitalbeteiligungsverbots zur Vermeidung des
Entstehens eines Zutreiberwesens.233
a) Möglichkeit der Vermeidung eines
Zutreiberwesens durch Aufklärungspflichten
des Anwalts.234
aa) Offenlegungszeitpunkt vor Mandatierung . 236
18
Inhaltsverzeichnis
bb) Sonderfall: Der Umgang mit
undurchsichtigen Konzernstrukturen.237
cc) Sonderfall: Das Zutreiben durch von
Kapitalanlegem bezahlte Dritte.238
b) Möglichkeit der Vermeidung eines
Zutreiberwesens durch an die Kapitalanleger
gerichtete Empfehlungsverbote.240
aa) Vorhandene Sanktionierungsmöglichkeiten
nach anwaltlichem Berufsrecht.240
bb) Vorhandene Sanktionierungsmöglichkeiten
nach dem UWG.241
cc) Vorschlag: Die Einbeziehung des Kapital-
gebers in § 49b Abs. 3 Satz 1 BRAO.245
c) Zwischenergebnis.246
Teil IV. Die Europarechtskonformität des deutschen
Kapitalbeteiligungsverbotes.247
§ 1 Der Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit aus Art. 63 AEUV. 248
A. Die ausschließliche Einschlägigkeit der
Kapital Verkehrsfreiheit. 249
I. Der Schutzumfang der Niederlassungsfreiheit.249
IL Der Schutzumfang der Kapitalverkehrsfreiheit.250
III. Die Abgrenzung der beiden Grundfreiheiten.252
1. Die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs.253
Inhaltsverzeichnis
19
2. Die Maßgeblichkeit der Ausgestaltung der
Kapitalbeteiligung (EuGH).254
3. Bestätigendes Argument: Die Zielrichtung
von Niederlassungsfreiheit und
Kapi tal Verkehrs freiheit.256
B. Die Beschränkbarkeit der Kapital Verkehrsfreiheit.257
I. Der weite Beschränkungsbegriff nach Dassonville. 258
II. Die Übertragbarkeit der Keck-Rechtsprechung.260
1. Die Analyse der Keck-Rechtsprechung
durch die Literatur.261
2. Der dogmatische Hintergrund der
Keck-Rechtsprechung.261
a) Das grundfreiheitsübergreifende Ziel der
Keck-Rechtsprechung.262
b) Der Ausschluss marktneutraler Regelungen
aus der europarechtlichen Eingriffsdefinition
der Dassonville-Formel.263
c) Die systematische Nähe der Kapitalverkehrs-
freiheit zur Warenverkehrsfreiheit.264
3. Stellungnahme.266
C. Das deutsche Kapitalbeteiligungsverbot an
Anwaltsgesellschaften als Beschränkung der
gemeinschaftsrechtlichen Kapitalverkehrsfreiheit.268
I. Der Schutz des Rechts von Anwaltsgesellschaften
auf Zugang zum europäischen Kapitalmarkt.269
20
Inhaltsverzeichnis
1. Das Recht eines potentiellen
Investitionsgutes auf Handelbarkeit.270
2. Stellungnahme.271
II. Die fehlende Marktneutralität des
Kapitalbeteiligungsverbotes.273
D. Zusammenfassung.276
§ 2 Die Rechtfertigung des Kapitalbeteiligungsverbotes im
Europarecht.277
A. Die Rechtfertigung von Beschränkungen der
Kapitalverkehrsfreiheit.277
I. Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe.278
II. Die ungeschriebenen Rechtsfertigungsgründe.278
1. Die Cassis de Dijon-Rechtsprechung zur
Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit.279
2. Die Übertragbarkeit der Cassis de Dijon-
Rechtsprechung auf die Kapitalverkehrsfreiheit. 280
3. Die zwingenden Allgemeinwohlgründe „ordnungs-
gemäße Rechtspflege“ und „Mandantenschutz“
als ungeschriebene Rechtfertigungsgründe.281
4. Die Erstreckung der ungeschriebenen
Rechtfertigungsgründe auf faktisch
diskriminierende Maßnahmen.282
5. Stellungnahme.285
Inhaltsverzeichnis
21
B. Die Verhältnismäßigkeit des
Kapitalbeteiligungsverbotes.286
I. Das Erfordernis eines kohärenten Verfolgens der
Schutzzwecke des Kapitalbeteiligungsverbotes.287
1. Der Begriff der Kohärenz.288
2. Inkohärenzen des deutschen
Kapitalbeteiligungsverbotes.289
3. Stellungnahme. 293
II. Die Erforderlichkeitspriifung auf europäischer
Ebene.295
1. Die von DocMorris ausgehende
Präjudizwirkung.296
2. Der vom Europäischen Gerichtshof
anzulegende Prüfungsmaßstab.297
a) Die vom Harmonisierungsgrad abhängige
Prüfungsdichte.298
b) Das anwaltliche Gesellschaftsrecht als zu
harmonisierende Materie.300
III. Zusammenfassung.304
C. Zusammenfassung der Ergebnisse auf europarechtlicher
Ebene. 304
Teil V. Ergebnisse und Schlussbetrachtung.308
§ 1 Wesentliche Ergebnisse und Schlussbetrachtung.308
22
Inhaltsverzeichnis
§ 2 Schlussfolgerungen für die gesellschaftsrechtliche
Praxis und de lege ferenda.311
A. Notwendige gesellschaftsvertragliche Klauseln.312
B. Notwendige Gesetzesänderungen.313
C. Rechtliche Umsetzung der Aufhebung
Kapitalbeteiligungsverbotes.316
Literaturverzeichnis
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