Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen und die Auswirkungen auf die Vergabe öffentlicher Aufträge:
Gespeichert in:
1. Verfasser: | |
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Format: | Abschlussarbeit Buch |
Sprache: | German |
Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
[2018]
|
Schriftenreihe: | Beiträge zum Vergaberecht
3 |
Schlagworte: | |
Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
Beschreibung: | 207 Seiten 23.3 cm x 15.7 cm, 350 g |
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adam_text | Inhaltsverzeichnis
1. Teil
Einführung 17
A, Einleitung ............................................................. 17
B. Einführung in die Problematik ............................................ 19
I. Kollision von Prinzipien des Gesellschaftsrechts mit denen des Vergabe-
rechts ................................................................... 19
II. Der Ablauf der Angebotsfrist als maßgeblicher Zeitpunkt ............ 20
III. Die diskussionswürdigen Problembereiche im Einzelnen .............. 21
1. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen als vergaberechtliche
Änderung in der Person des Bieters .............................. 21
2. Vereinbarkeit mit den Grundsätzen und Zielen des Vergaberechts ... 22
3. Möglicher Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot .............. 23
4. Auswirkungen auf die Eignung des Bieters ........................ 23
IV. Abgrenzungsfragen, Gang der Darstellung, Thesen ..................... 24
1. Abgrenzung der Problematik zur Frage der Zulässigkeit einer
Veränderung von Bietergemeinschaften während der Teilnahme an
Vergabeverfahren ................................................ 24
2. Abgrenzung der Problematik zur Frage gesellschaftsrechtlicher
Umstrukturierung nach Zuschlagserteilung ........................ 25
3. Abgrenzung zur Problematik der sog. „Inhouse-Vergaben“ und
„Interkommunale Kooperationen“ .................................. 26
4. Abgrenzung zur Problematik der Gründung und Beauftragung von
gemischtwirtschaftlichen Unternehmen ............................ 28
5. Eingrenzung der Darstellung ................................... 29
6. Thesen und Fragestellungen .................................. 30
2. Teil
Rechtliche Grundlagen 32
A. Grundlagen des Vergaberechts ........................................... 32
I. Begriff, Rechtsgrundlagen und Sinn und Zweck des Vergaberechts ....... 32
II. Die Grundprinzipien des Vergaberechts ................................ 34
1. Der Wettbewerbsgrundsatz ........................................ 35
2. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ................................. 35
3. Der Transparenzgrundsatz .............. —...................... 36
8
I nhaltsver zeichnis
III. Die verschiedenen Vergabeverfahren ............................... 36
1. Das offene Verfahren nach § 119 Abs. 3 GWB, § 15 VgV ............ 37
2. Das nicht offene Verfahren nach § 119 Abs.4 GWB, § 16 VgV ....... 38
3. Das Verhandlungsverfahren § 119 Abs. 5 GWB, § 17 VgV ............ 39
IV. Ausschluss von Bietern und Angeboten ............................. 40
1. Zwingender Ausschluss von Bietern (§ 123 GWB) ................... 40
2. Fakultativer Ausschluss von Bietern (§ 124 GWB) ................. 41
3. Ausschluss von Angeboten (§ 57 VgV) ............................. 42
V. Eignung und Eignungsprüfung ...................................... 42
L Historie zu § 122 GWB ........................................... 43
2. Begriff der Eignung, Eignungskriterien und Nachweise .......... 44
a) Begriff der Eignung ......................................... 44
b) Festlegung der Eignungskriterien, insbesondere Mindest-
anforderungen ................................................... 44
c) Festlegung der Eignungsnachweise ............................ 45
aa) Formlose Eigenerklärungen ............................... 45
bb) Präqualifizierungssystem ................................ 46
cc) Einheitliche Europäische Eigenerklärung ................. 46
d) Eignungskriterien und Nachweise im Einzelnen ................ 47
aa) Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
(§ 122 Abs. 2 Nr. 1) ................................... 47
bb) Wirtschaftliche und Finanzielle Leistungsfähigkeit
(§ 122 Abs. 2 Nr. 2 GWB) ............................... 47
cc) Technische und berufliche Leistungsfähigkeit
(§ 122 Abs. 2 Nr. 3 GWB) ............................... 48
3. Eignungsprüfung ................................................. 48
a) Beurteilungsspielraum und Prognoseentscheidung .............. 49
b) Zeitpunkt der Vornahme der Eignungsprüfung .................. 49
c) Zeitpunkt des Vorliegens der Eignungsvoraussetzungen ........ 50
d) Bindung des Auftraggebers an die Eignungsentscheidung ....... 50
e) Nachforderung fehlender Nachweise ........................... 52
4. Verhältnis der Eignungsprüfung zu der Zuschlagsentscheidung -
„Kein Mehr an Eignung“ ........................................ 53
VI. Die nachträgliche Änderung des Angebotsinhalts ..................... 54
VII. Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit (§ 132 GWB) ...... 58
1. Die Pressetext-Entscheidung des EuGH ............................ 59
2. Kodifizierung durch § 132 GWB ................................... 61
3. Begriff der Wesentlichkeit ...................................... 62
4. Grundsatz: Ersetzung des Auftragnehmers als wesentliche Vertrags-
änderung (§ 132 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GWB) .............................. 62
5. Rückausnahmen des § 132 Abs. 2 Nr. 4 GWB ........................ 64
Inhaltsverzeichnis
9
a) Überprüfungsklausel als Ersetzungsgrund .................... 64
aa) Überprüfungsklauseln ...................................... 64
bb) Optionen .................................................. 65
cc) Keine Änderung des Gesamtcharakters des Auftrags .......... 66
b) Untemehmensumstrukturierung als Ersetzungsgrund
(Abs. 2 S. 1 Nr. 4 lit. b GWB) ............................. 67
B. Grundlagen des allgemeinen Geseilschaftsrechts ............................. 69
I. Die Begriffe „Gesellschaft“ und „Unternehmen“- Ist vergaberechtlich eine
rechtliche oder eine ökonomische Betrachtungsweise maßgeblich? ..... 69
1. Der Begriff der „Gesellschaft“ .................................... 70
2. Der Begriff des „Unternehmens“ .................................... 71
3. Der Unternehmensbegriff in der Rechtsanwendung .................... 72
II. Das Gesellschaftsrecht als kodifiziertes Handlungsinstrumentarium ..... 74
III. Die verschiedenen Gesellschaftsformen — Begriffe und Bedeutung ....... 75
1. Personengesellschaften ........................................ 76
a) Die personalistische Struktur als Leitbild einer Personengesellschaft 77
b) Die Personengesellschaft als Rechtsperson ..................... 77
c) Die Personengesellschaft als Trägerin des Gesellschaftsvermögens 78
d) Die Mitgliedschaft einer Personengesellschaft —
Der Gesellschaftsanteil ....................................... 81
e) Erwerb und Übertragung der Mitgliedschaft an einer Personen-
gesellschaft ..................................................... 82
f) Die Haftungsverfassung bei Personengesellschaften ............. 82
2., Körperschaften .................................................... 83
a) Allgemeine Merkmale der privatrechtlichen Körperschaft ..... 84
b) Die Mitgliedschaft in einer Körperschaft ................... 85
c) Kapitalgesellschaften - GmbH und AG ........................... 86
aa) Die GmbH .................................................. 86
bb) Die AG .................................................... 87
3. Sonderkonstellationen und Ausformungen gesellschaftsrechtlicher
Gestaltungsfreiheit ............................................... 88
a) Typenvermischung und Typen Verformung ......................... 88
aa) Die GmbH Co. KG ......................................... 89
bb) Die Publikumspersonengeseilschaft ......................... 90
cc) Die Ein-Mann-Gesellschaft ............................... 91
dd) Vorgründungs- und Vorgesellschaften ..................... 92
(1) Die Vorgründungsgesellschaft .......................... 93
(2) Die Vorgesellschaft ................................. 94
ee) Gesellschaften in Konzernverhältnissen .................... 95
C. Grundlagen der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen ................. 96
10 Inhaltsverzeichnis
I. Begriffsbestimmungen und Abgrenzungs-/Einordnungsfragen ............ 97
1. Der Begriff der „gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung“ ... 97
2. Gründe gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierung .............. 99
3. Rechtsgeschäftliche und gesetzliche Umstrukturierungen ........ 99
4. Die Begriffe „Asset Deal“ und „Share Deal“ .................... 100
5. Die Anwendung des Umwandlungsgesetzes als Alternative zu
Liquidation und Neugründung nach allgemeinem Gesellschaftsrecht 102
6. Umstrukturierung mit und ohne Vermögensübertragung .............. 103
7. Rechtsfolgenorientierte Betrachtungsweise ....................... 103
II. Umstrukturierungen ohne Anwendung des Umwandlungsgesetzes .......... 104
1. Anwachsung als Rechtsfolge des Austritts eines oder mehrerer
Gesellschafter .................................................. 104
2. Vermögensübertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge .......... 106
3. Der Rechtsformwechsel kraft Gesetzes bei Personengesellschaften . 107
III. Umstrukturierung unter Anwendung des Umwandlungsgesetzes .......... 107
1. Zweck des UmwG .................................................. 107
2. Systematik des UmwG ............................................. 109
3. Die Gesamtrechtsnachfolge als wesentliches Prinzip
des Umwandlungsrechts ........................................... 109
a) Erbrechtliche Universal-und Singularsukzession ............. 109
b) Gesamtrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht .................... 111
aa) Einordnung als gewillkürte Gesamtrechtsnachfolge ......... 111
bb) Totale und partielle Gesamtrechtsnachfolge ............... 111
c) Gesamtrechtsnachfolge im Rahmen des § 45 AO ................ 113
d) Im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergangsfahige Rechte und
Pflichten .................................................... 114
4. Einzelne Umwandlungsformen nach dem UmwG ........................ 119
a) Verschmelzung ............................................... 119
aa) Verschmelzungsfähige Rechtsträger ........................ 120
bb) Verschmelzungsformen ..................................... 120
cc) Vorbereitung der Verschmelzung - insbesondere
Durchführung einer kartellrechtlichen Prüfung ............ 121
dd) Verfahren und Ablauf der Verschmelzung ................. 122
(1) Abschluss des Verschmelzungsvertrags ................. 122
(2) Verschmelzungsstichtag ............................... 123
(3) Verschmelzungsbericht ................................ 123
(4) Verschmelzungsprüfung ................................ 124
(5) Zuleitung an den Betriebsrat ......................... 124
(6) Bekanntmachungen ..................................... 124
(7) Einberufung der Versammlungen der Anteilseigner,
Offenlegung und Beschlussfassung ................... 125
(8) Anmeldung beim Handelsregister ....................... 125
Inhaltsverzeichnis
11
ee) Rechtsfolgen der Verschmelzung ........................... 126
(1) Vermögensübergang (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG) ........... 126
(2) Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers
(§ 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG) .......................... 127
(3) Gegenleistung durch Anteilsgewährung ............... 127
b) Spaltung ..................................................... 128
aa) Gründe für die Durchführung einer Spaltung ............... 128
bb) Vergleich mit der Verschmelzung - Übertragung von
Vermögensteilen „als Gesamtheit44 ......................... 129
cc) Arten der Spaltung ....................................... 129
(1) Aufspaltung .......................................... 129
(2) Abspaltung ........................................... 130
(3) Ausgliederung ........................................ 130
dd) Spaltungsfähige Rechtsträger ............................. 130
ee) Ablauf/Voraussetzungen der Spaltung ...................... 131
(1) Spaltimgsvertrag und Spaltungsplan ................... 131
(2) Besonderheiten zur Kapitalerhaltung und möglichen
Kapitalerhöhung ...................................... 132
(3) Spaltungsbericht und Spaltungsprüfung ................ 132
(4) Beschluss der Anteilsinhaber nach §§ 125, 13 UmwG ... 133
(5) Eintragung ins Handelsregister der beteiligten
Rechtsträger ......................................... 133
ff) Besonderheiten bei der Spaltung und Ausgliederung zur
Neugründung ............................................... 133
gg) Rechtsfolgen; Eintragungswirkungen ....................... 134
(1) Aufspaltung .......................................... 135
(2) Abspaltung ........................................... 135
(3) Ausgliederung ........................................ 135
c) Vermögensübertragung ......................................... 135
d) Form Wechsel ................................................. 136
aa) Arten und beteiligte Rechtsträger ........................ 136
bb) Verfahren und Ablauf ..................................... 137
(1) Umwandlungsbericht (§ 192 UmwG) ...................... 137
(2) Umwandlungsbeschluss ................................. 138
(3) Anmeldung zum Handelsregister (§§ 198, 199 UmwG) . 138
(4) Eintragung und Bekanntmachung (§§ 202, 201 UmwG) . 139
cc) Wirkung und Rechtsfolgen des Formwechsels (§ 202 UmwG) 139
(1) Identitätsgrundsatz .................................. 139
(2) Austausch des gesellschaftsrechtlichen Normsystems ... 140
(3) Organstellung und Anstellungsverträge ................ 140
(4) Beteiligung der Anteilsinhaber ....................... 140
(5) Heilung von Formmängeln ............................ 140
12
I nhalt s verze ichni s
D. Die kartellrechtliche Fusionskontrolle nach §§ 35 ff. GWB ............... 141
3. Teil
Vergaberechtliche Würdigung 143
A. Zivilrechtliche Wirksamkeit des Angebots als Ausgangspunkt .............. 143
B. Vergaberechtlich relevante Änderung ..................................... 145
I. Vergaberechtlich relevante Änderung in der Person des Bieters ...... 146
1. Notwendigkeit einer Begriffsdefinition der Bieteridentität ..... 147
2. Der Begriff der „Identität44 ................................... 148
a) Der Identitätsbegriff im Allgemeinen ........................ 149
b) Der rechtliche Identitätsbegriff ............................ 149
c) Der formelle und materielle Begriff der Bieteridentität nach
vergaberechtlichen Maßstäben ................................. 151
aa) Der formelle Begriff der Bieteridentität ............... 151
bb) Der materielle Begriff der Bieter ident ität ........... 152
3. Identitätswahrende und identitätsändernde Umstrukturierungen _____ 155
a) Auswirkung auf die Person des Bieters oder seine Eignung? ... 156
b) Rein interner Vorgang oder Vorgang mit Außenwirkung? ........ 156
c) Identitätswahrung trotz Außen Wirkung? ....................... 158
d) Vermögensübertragung als maßgebliches Abgrenzungskriterium? 158
4. Gesamtrechtsnachfolge und Anwachsung als Lösung des
Kontinuitätsproblems? ............................................ 159
II. Änderungen hinsichtlich der Gewähr für eine erfolgreiche Auftrags-
durchführung ........................................................... 161
III. Zusammenfassung und Zwischenergebnis ................................. 162
C. Vereinbarkeit mit den Grundsätzen des Vergaberechts ..................... 163
I. Vereinbarkeit mit dem Wettbewerbsgrundsatz ........................... 163
II. Vereinbarkeit mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz ..................... 165
III. Vereinbarkeit mit dem Transparenzgrundsatz ........................... 167
D. Kein Verstoß gegen das Nachverhandlungsverbot ........................... 169
I. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung — keine Frage des Nach-
verhandlungsverbots .................................................... 169
1. Vertragsparteien und „essentialia negotii44 im allgemeinen Zivilrecht 170
2. Vertragsparteien als Gegenstand des vergaberechtlichen Nach-
verhandlungsverbots .................................................. 173
a) Die teilweise in der Literatur vertretene Auffassung ....... 173
b) Die Gegenauffassung der Rechtsprechung ....................... 174
3. Stellungnahme und Ergebnis ...................................... 175
Inhaltsverzeichnis
13
II. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen kein Verstoß gegen das
Nachverhandlungsverbot ............................................ 177
1. Rein interne Umstrukturierungen per se kein Verstoß gegen das
Nachverhandlungsverbot ......................................... 177
2. Heilung der Änderung in der Person des Bieters durch gesellschafts-
rechtliche/umwandlungsrechtliche Rechtsfolgen .................. 178
3. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung als grundsätzlich
zulässige Ausnahme zum Nachverhandlungsverbot .................. 178
E. Relevanz der gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung im Rahmen der
Eignung und Eignungsprüfung ............................................ 180
L Weitergeltung und Übertragbarkeit eingereichter Eignungsnachweise __ 180
II. Nachreichen von Nachweisen und Erklärungen durch den Bieter;
Obliegenheit zur Aufklärung ........................................ 181
III. Nachforderung von Nachweisen ...................................... 182
IV. Maßgeblicher Zeitpunkt, Verlängerung der Zuschlagsfrist ......... 183
V. Bedeutung und Folgen für die Bewertung einzelner Eignungskriterien .. 184
1. Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung .................. 184
2. Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ............. 186
3. Technische und berufliche Leistungsfähigkeit ................... 186
4. Zuverlässigkeit (Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB) ...... 187
F. Übertragbarkeit der Wertungen bei Auftragsänderungen während der
Vertragslaufzeit (§ 132 GWB) ........................................... 188
I. Keine analoge Anwendung des § 132 GWB auf gesellschaftsrechtliche
Umstrukturierungen während des laufenden Vergabeverfahrens ......... 188
II. Übertragbare Grundgedanken/Wertungen; Erst-recht-Schluss ........... 190
1. Berücksichtigung von personellen Änderungen des Bieters/
Auftragnehmers in Ausschreibungsunterlagen ..................... 191
2. Zulässigkeit rein bieterinterner Vorgänge .................... 191
3. Erfüllung der Eignungsanforderungen durch „neues“ Unternehmen;
keine weiteren wesentlichen Änderungen ..................... — 193
G. Verbleibende Risiken und Grenzen für die Beurteilung .................. 193
I. Der Faktor Zeit .................................................... 194
II. Verlust personeller Fachkompetenz ................................ 194
III. Hinzugewinn von personeller und technischer Qualität .............. 195
4. Teil
Zusammenfassung und Schluss 197
Literaturverzeichnis ........................................................ 200
Sachwortverzeichnis ......................................................... 206
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