Die hypothetische Einwilligung im Strafrecht: Überlegungen zu den dogmatischen Grundlagen und zum Anwendungsbereich der Rechtsfigur
Gespeichert in:
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
[2016]
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| Schriftenreihe: | Studien und Beiträge zum Strafrecht
Band 5 |
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Inhaltsübersicht
Erster Teil: Einführung und Erkenntnisinteresse. 1
Zweiter Teil: Die hypothetische Einwilligung im Arztstrafrecht_ 5
Erstes Kapitel:
Prämissen der Untersuchung . 7
Zweites Kapitel:
Diskussionsstand zur hypothetischen Einwilligung im Arztstrafrecht_ 37
Drittes Kapitel:
Vorüberlegungen zur dogmatischen Verortung der
hypothetischen Einwilligung. 59
Viertes Kapitel:
Die hypothetische Einwilligung als Baustein einer allgemeinen
Zurechnungsdogmatik auf Rechtswidrigkeitsebene?. 85
Fünftes Kapitel:
Die hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund? 163
Sechstes Kapitel:
Die hypothetische Einwilligung als strafrechtlicher Haftungsausschluss
sui generis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung?. 171
Siebtes Kapitel:
Reflexion und Resümee - hypothetische Einwilligung und
Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte. 189
Achtes Kapitel:
Exkurs - Analyse der Begrenzungsbemühungen im Falle grundsätzlicher
Anerkennung der hypothetischen Einwilligung. 199
VIII
Inhaltsübersicht
Dritter Teil: Überlegungen zu einem Anwendungsbereich der
hypothetischen Zustimmung jenseits des Arztstrafrechts. 207
Erstes Kapitel:
Vorüberlegungen zur Analyse möglicher Anwendungsfelder. 209
Zweites Kapitel:
Das hypothetische Einverständnis. 215
Drittes Kapitel:
Die hypothetische behördliche Genehmigung . 239
Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen. 273
Literaturverzeichnis . 281
Sachregister. 295
Inhaltsverzeichnis
Vorwort. V
Erster Teil: Einführung und Erkenntnisinteresse. 1
Zweiter Teil: Die hypothetische Einwilligung im Arztstrafrecht. 5
Erstes Kapitel: Prämissen der Untersuchung . 7
A. Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs. 7
I. Meinungsfeld. 8
IL Verteidigung der Körperverletzungsthese. 9
1. Verfehlung des sozialen Bedeutungsgehalts?. 9
2. Rechtsgutsvertauschung?. 11
B. Keine Rechtfertigung durch Einwilligung. 15
I. Verortung der unzureichenden Aufklärung in der allgemeinen
Einwilligungsstruktur. 16
1. Einwilligungsfähigkeit. 16
2. Wirksamkeitsrelevante Wissensdefekte. 17
a. Gegenstand des Wissensdefekts. 18
b. Intensität des Wissensdefekts. 20
c. Verantwortlichkeit für den Wissensdefekt und Person
des Eingreifenden. 21
d. Klärungsbedürftig: Zusammenhang zwischen Wissensdefekt
und Einwilligungsentscheidung. 21
II. Präzisierung der Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung
in die ärztliche Heilbehandlung. 22
1. Selbstbestimmungsaufklärung. 22
a. Umfang der Aufklärungspflicht. 22
aa. Aspekte der Selbstbestimmungsaufklärung und Maßstäbe
der Praxis. 22
bb. Kritik in der Literatur. 25
b. Ausnahmen von der Aufklärungspflicht. 26
2. Einwilligung. 26
X
Inhaltsverzeichnis
a. Person des Einwilligungsberechtigten. 27
b. Maßstäbe für den Einwilligungsinhalt. 28
c. Notwendigkeit eines spezifischen Zusammenhangs zwischen
Irrtum und Einwilligungsentscheidung?. 28
aa. Das Meinungsspektrum. 28
(1) Irrtumskausalität. 29
(2) Relevanzzu mmenhang. 30
(3) Verzicht auf ein einschränkendes Kriterium. 31
bb. Diskussion. 31
(1) Kritik des Erfordernisses der Irrtumskausalität. 31
(2) Kritik des Relevanzzusammenhangs. 34
III. Zwischenergebnis. 35
C. Keine Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung. 35
Zweites Kapitel: Diskussionsstand zur hypothetischen
Einwilligung im Arztstrafrecht. 37
A. Anwendung in der Rechtsprechung. 37
I. Grundsätze. 37
II. Offene Fragen. 39
1. Dogmatische Erfassung. 40
2. Anwendungsbereich. 42
3. Versuchsstrafbarkeit. 46
B. Diskussion in der Literatur. 46
I. Befürwortende Stimmen. 47
1. Differenzen bei der dogmatischen Erfassung. 48
2. Differenzen bei den Grenzen des Anwendungsbereichs. 49
3. Differenzen bei der Versuchsstrafbarkeit. 50
II. Ablehnende Stimmen . 51
1. Dogmatisch-strukturelle Kritik. 51
2. Autonomie-Einwand. 53
3. Sinnlosigkeit der Frage nach einem hypothetischen Willen. 53
4. Pragmatische Kritik. 54
a. Beweisrechtliche Schwierigkeiten bei der (Re-)Konstruktion
des hypothetischen Willens. 54
b. Fehlanreize . 54
5. Alternativen . 55
a. Materiellrechtliche Lösungsansätze . 55
b. Strafprozessuale Lösungsansätze . 57
C. Ergebnis. 58
Inhaltsverzeichnis XI
Drittes Kapitel: Vorüberlegungen zur dogmatischen Verortung
der hypothetischen Einwilligung. 59
A. Einwilligung als Rechtfertigungsgrund. 60
L Unterscheidung von Tatbestand und Rechtswidrigkeit. 60
II. Zuordnung der Einwilligung zur Deliktsstufe der Rechtswidrigkeit. 63
III. Relevanz der folgenden Überlegungen bei abweichender Zuordnung
der Einwilligung. 68
B. Irrelevanz der hypothetischen Einwilligung auf Tatbestandsebene. 68
I. Unterlassen ordnungsgemäßer Aufklärung als tatbestandsmäßiges
Verhalten?. 68
II. Behandlung nach defizitärer Aufklärung als tatbestandsmäßige
Handlung des Fahrlässigkeitsdelikts?. 70
C. Status der hypothetischen Einwilligung auf Rechtswidrigkeitsebene -
Alternative von Rechtfertigungsgrund und Zurechnungsausschluss . 72
I. Unterschiede bei objektiv anzunehmender hypothetischer
Einwilligung. 73
1. Unterschiede bei der Handlungsbewertung. 73
2. Unterschiede in den subjektiven Voraussetzungen entfallender
Vollendungsstrafbarkeit? . 73
3. Unterschiede bei der Versuchsstrafbarkeit?. 74
a. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Rechtfertigungsgrund . 74
b. Versuchsstrafbarkeit bei Deutung als Zurechnungsausschluss . . 75
aa. Möglichkeit des entsprechenden Vorsatzinhalts. 75
bb. Stets ausgeschlossene Versuchsstrafbarkeit?. 76
cc. Stets bestehende Versuchsstrafbarkeit?. 77
(1) Irrelevanz der Erfolgszurechnung als Vorsatzgegenstand? 78
(2) Pflichtwidrigkeitszusammenhang als Vorsatzgegenstand 79
c. Zwischenergebnis. 81
d. Zusammenspiel mit dem Erlaubnistatbestandsirrtum. 81
II. Unterschiede bei objektiv nicht anzunehmender hypothetischer
Einwilligung. 82
D. Ergebnis und weiteres Vorgehen. 83
Viertes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als Baustein einer
allgemeinen Zurechnungsdogmatik auf Rechtswidrigkeitsebene?. 85
A. Vorbemerkungen zum Begriff der Zurechnung. 85
XII
Inhaltsverzeichn is
B. Objektive Erfolgszurechmng auf Tatbestands ebene. 86
I. Kategorien. 86
1. Setzen eines unerlaubten Risikos. 88
a. Leitgedanke hinter dem Kriterium. 88
b. Anforderungen. 90
c. Systematische VerQrtung der Kategorie . 92
2. Realisierungszusammenhang - Verwirklichung eines unerlaubten
Risikos im Erfolg. 93
a. Leitgedanke hinter dem Erfolgserfordemis und
Schlussfolgerung für die objektive Erfolgszurechnung . 93
b. Schutzzweckzusammenhang. 94
aa. Generelle Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots . 94
bb. Verhältnis der generellen Leistungsfähigkeit zum
Schutzzweck der Norm. 96
c. Pflichtwidrigkeitszusammenhang als konkrete
Leistungsfähigkeit des Risikosetzungsverbots. 97
aa. Terminologische Vorbemerkung. 97
bb. Relevanz des Kriteriums. 100
(1) Begründung außerhalb des
Zurechnungszusammenhangs?. 101
(2) Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang als
ausgeschlossener Realisierungszusammenhang. 105
cc. Verhältnis des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs zum
Schutzzweckzusammenhang. 109
d. Mehrgliedrige Risikosetzungsverbote. 110
e. Funktionslosigkeit des Risikosetzungsverbots. 112
aa. Zwei Formen der Funktionslosigkeit. 112
bb. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen. 114
f. Zwischenergebnis. 114
IL Anwendbarkeit auf Fahrlässigkeits- und Vorsatzdelikt. 115
1. Erfordernis unerlaubter Risikosetzung auch beim Vorsatzdelikt . 116
2. Realisierungszusammenhang auch beim Vorsatzdelikt. 117
C. Objektive Erfolgszurechnung auf Rechtswidrigkeitsebene. 119
L Setzen eines rechtswidrigen Risikos. 120
1. Unterscheidung von unerlaubter und (definitiv) rechtswidriger
Risikosetzung. 121
a. Grundgedanke. 121
b. Tatbestand und Rechtswidrigkeit als je abgeschlossene
Bewertung unterschiedlicher Gegenstände?. 122
2. Relevanz der rechtswidrigen Risikosetzung. 124
IL Verwirklichung eines rechtswidrigen Risikos im Erfolg. 124
Inhaltsverzeichn is
XIII
1. Konzepte zur Übertragung des Realisierungszusammenhangs
auf die Rechtswidrigkeitsebene. 125
a. Kuhlens Konzept des Rechtfertigungsmangels. 125
b. Drehers Konzept der Rechtfertigungslage. 126
2. Diskussion. 127
a. Realisierungszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene als
logischer Fehler?. 127
b. Pflichtwidrigkeitszusammenhang auf Rechtswidrigkeitsebene
als wertungsmäßiger Fehler?. 129
c. Funktionslosigkeit und Funktionalitätsbedingungen. 131
d. Die Kriterien im Einzelnen. 132
aa. Schutzzweckzusammenhang. 132
bb. Pflichtwidrigkeitszusammenhang. 132
D. Hypothetische Einwilligung als fehlender Pflichtwidrigkeits-
zusammenhang? . 136
L Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter
Aufklärung und Körperverletzungserfolg?. 136
1. Keine Zurechnung des Erfolgs zum Rechtfertigungsmangel der
fehlerhaften Aufklärung (Kuhlen)!. 136
a. Konzept. 136
b. Diskussion der in der Literatur geäußerten Kritik. 138
aa. Unterschiedliche Schutzgüter von Körperverletzungs-
tatbestand und Einwilligung als Zurechnungshindemis? . 138
bb. Keine Zurechnungsffage wegen entfallenden
Erfolgsunrechts (Mitsch)!. 140
cc. Zu weitgehende Hypothesenbildung?. 142
(1) Beschränkung auf situativ präsente rechtmäßige
Verhaltensaltemativen?. 143
(2) Beschränkung auf eindeutig feststellbare Faktoren? . 145
c. Eigene Überlegungen zu Kuhlens Konzept. 146
2. Bestehen einer Rechtfertigungslage (Dreher)!. 150
3. Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos?. 151
4. Zwischenergebnis. 151
II. Fehlender Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen fehlerhafter
Aufklärung und Einwilligung?. 151
1. „Einwilligung“ als Zurechnungsgegenstand. 152
2. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfullung bei der
Selbstbestimmungseinwilligung?. 153
a. Entscheidungsprozess als Entdeckungsverfahren. 154
b. Entscheidungsprozess als Gewinnungsverfahren. 155
aa. Präferenzbildung und -Veränderung im
Entscheidungsverfahren . 155
XIV
Inhaltsverzeichnis
bb. Autonomie als Entscheidungsmacht. 158
c. Ergebnis. 159
3. Zurechnungsausschluss wegen Normzweckerfüllung bei
treuhänderisch gebundener Einwilligung?. 159
Fünftes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als
eigenständiger Rechtfertigungsgrund?. 163
^ *
A. Analyse des ablehnenden Schrifttums. 164
I. Fehlen eines subjektiven Rechtfertigungselements. 164
II. Entwertung der mutmaßlichen und der tatsächlichen Einwilligung .,. 165
B. Keinepositive Begmndbarkeit als Rechtfertigungsgmnd. 167
I. Rechtfertigungsgrund im Arzthaftungsrecht?. 168
II. Rückfuhrbarkeit auf Prinzipien der Rechtfertigung?. 169
Sechstes Kapitel: Die hypothetische Einwilligung als strafrechtlicher
Haftungsausschluss sui generis aufgrund der Einheit der Rechtsordnung? 171
A. Zivilrechtliche Behandlung der hypothetischen Einwilligung. 171
I. Charakteristika des Arzthaftungsrechts. 171
II. Haftungstatbestand des § 823 Abs. 1 BGB . 173
1. Haftung wegen der Verletzung von Körper und Gesundheit. 174
a. Rechtsgutsverletzung und deliktische Handlung. 174
b. Rechts Widrigkeit ärztlichen Handelns aufgrund der
Unwirksamkeit der Einwilligung. 176
c. Haftungsausschluss durch hypothetische Einwilligung. 178
aa. Materiellrechtliche Voraussetzungen der hypothetischen
Einwilligung. 179
bb. Prozessuale Behandlung der hypothetischen Einwilligung. 180
2. Haftung wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts . 181
B. Strafrechtliche Konsequenzen aus der zivilrechtlichen Behandlung. 183
I. Analyse: Einheit der Rechtsordnung als Argument. 183
1. Einheit der Rechtsordnung als Grund für die Übertragung. 183
2. Problematisierung der Übertragung wegen der Einheit der
Rechtsordnung. 185
II. Unergiebigkeit des Topos Einheit der Rechtsordnung für die
hypothetische Einwilligung. 186
1. Fehlen widersprüchlicher Handlungsanforderungen. 186
2. Fehlen widersprüchlicher Verhaltensbewertungen
(gespaltenes Rechtswidrigkeitsurteil). 187
Inhaltsverzeichnis
XV
3. Fehlen eines Wertungswiderspmchs durch abweichende
Zurechnungsregeln. 187
Siebtes Kapitel: Reflexion und Resümee - hypothetische
Einwilligung und Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte. 189
A. Vorbemerkung zur Funktion des Rechtsgutsbegriffs. 189
B. Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte als Argument bei der
hypothetischen Einwilligung. 191
L Hypothetische Verfugungsbefugnis als Rechtsgut?. 192
II. Autonomie und körperliche Unversehrtheit als je selbstständige
Rechtsgüter der Körperverletzungsdelikte?. 193
III. Verknüpfung von Autonomie und körperlicher Unversehrtheit. 195
C. Resümee: keine Anerkennung der hypothetischen Einwilligung im
Arztstrafrecht. 198
Achtes Kapitel: Exkurs - Analyse der Begrenzungsbemühungen
im Falle grundsätzlicher Anerkennung der hypothetischen
Einwilligung. 199
A. Unanwendbarkeit bei fehlender Einwilligungserklärung. 199
B. Beschränkung auf das Fahrlässigkeitsdelikt (Hengstenberg). 200
C Unanwendbarkeit bei gänzlich fehlender und vorsätzlich defizitärer
Aufklärung analog §24 Abs. 1 S. 2 StGB (Garbe). 201
D. Ergebnis. 205
Dritter Teil: Überlegungen zu einem Anwendungsbereich der
hypothetischen Zustimmung jenseits des Arztstrafrechts. 207
Erstes Kapitel: Vörüberlegungen zur Analyse möglicher
Anwendungsfelder. 209
A. Strukturmerkmale der hypothetischen Einwilligung als Analyseraster 209
B. Relevanz der Strukturmerkmale. 211
C. Variationen der Strukturmerkmale. 212
D. Notwendigkeit eines deliktsbezogenen Vorgehens. 213
XVI
Inhaltsverzeichnis
Zweites Kapitel: Das hypothetische Einverständnis. 215
A. Irrelevanz der Fragestellung wegen mängelresistenter Faktizität
des Einverständnisses?. 215
I. Verständnis als einheitliche faktische Kategorie. 216
1. Geerds' Trennungskonzept. 216
2. Irrelevanz des hypothetischen Einverständnisses als Konsequenz. 217
II. Differenzierungsbedarf. 218
1. Willensüberwindende Delikte. 221
a. Beugung des entgegenstehenden Willens. 221
b. Ausschaltung des entgegenstehenden Willens. 223
2. Delikte ohne Willensüberwindung. 224
IIL Ergebnis . 225
B. Untreue (§266 StGB) als Referenztatbestand. 225
I. Einverständnis bei der Untreue. 226
II. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion durch das hypothetische
Einverständnis. 230
1. Meinungsfeld. 230
2. Analyse der behandelten Sachverhaltskonstellationen. 231
a. Rechtsprechung. 231
b. Literatur. 232
c. Resümee und eigenes Fallbeispiel. 233
3. Argumentationsspektrum. 234
a. Gleichbehandlungsargument. 234
b. Autonomie und Rechtsgut Vermögen. 236
Drittes Kapitel: Die hypothetische behördliche Genehmigung. 239
A. Behördliche Genehmigungen bei der Gewässerverunreinigung. 240
I. Regelungssystem und Genehmigungstypen. 240
1. Genehmigungsbedürftigkeit der Gewässerbenutzung. 240
2. Erlaubnis und Bewilligung. 240
3. Erlass Voraussetzungen. 241
4. Rechtsstellung des Antragstellers. 243
II. Wirksamkeitsmaßstäbe und die Konsequenzen unrichtiger Angaben. 244
1. Relevanz der nichtigen und der verwaltungsrechtlich wirksamen
Genehmigung für die strafrechtliche Bewertung des Verhaltens . 245
2. Nichtigkeit nach § 44 VwVfG. 246
3. Unwirksamkeit nach §330d Abs. 1 Nr. 5 StGB. 246
a. Beschränkung auf materiell rechtswidrige Begünstigungen . 247
aa. Meinungsfeld. 247
bb. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung. 249
Inhaltsverzeichn is
XVII
cc. Erforderlichkeit des Fehlens materieller
Genehmigungsvoraussetzungen (Fenner)l. 249
b. Merkmal des Erschleichens durch unrichtige oder
unvollständige Angaben. 252
aa. Verhaltensbezogene Merkmalsbestandteile. 252
bb. Zusammenhang zwischen Täuschungsverhalten und
begünstigendem Rechtsakt. 253
(1) Bezugspunkt des (Kausal-)Zusammenhangs. 254
(2) Normativierungen des hypothetischen
Entscheidungsprozesses. 256
cc. Bedeutung für die hypothetische Genehmigung als eigene
Rechtsfigur . 258
B. Ansätze zur Strafbarkeitsrestriktion bei fehlender wirksamer
Genehmigung. 259
I. Ansätze unter Rückgriff auf Genehmigungsfahigkeit und
Genehmigungsanspruch . 260
1. Meinungsfeld zu Genehmigungsfahigkeit und
Genehmigungsanspruch bei § 324 StGB . 260
2. Rechtsgutsirrelevanz bei Genehmigungsfahigkeit?. 261
3. Rechtsgut und Genehmigungsanspruch. 264
II. Ansätze unter Rückgriff auf die hypothetische Genehmigung. 266
1. Ausschluss der objektiven Erfolgszurechnung bei hypothetischer
Genehmigung (Dreher). 266
a. Konzept und Reichweite. 266
b. Kritik. 267
aa. Fehlende Erklärungskraft der zeitlichen Abschichtung von
Rechtfertigungslage und erlaubter Handlung. 267
bb. Hypothetische Ablehnung als Zurechnungsvoraus Setzung? . 268
2. Ausschluss der Zurechnung des Genehmigungsfehlers (Garbe) . . . 269
a. Konzept und Reichweite. 269
b. Kritik. 269
III. Resümee . 270
Vierter Teil: Zusammenfassung in Thesen. 273
Literaturverzeichnis . 281
Sachverzeichnis. 295 |
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