Regulierung und Privatrecht: staatliche Verhaltenssteuerung mittels Privatrecht und ihre Bedeutung für Rechtswissenschaft, Gesetzgebung und Rechtsanwendung
Gespeichert in:
1. Verfasser: | |
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Format: | Abschlussarbeit Buch |
Sprache: | German |
Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
[2016]
|
Schriftenreihe: | Jus privatum
Band 207 |
Schlagworte: | |
Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
Beschreibung: | XXXIV, 848 Seiten |
ISBN: | 9783161543395 3161543394 |
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Inhaltsübersicht
Einleitung. 1
§ 1 Regulierungsperspektive auf das Privatrecht. 3
1. Teil: Privatrecht als Regulierungsrecht. 13
§ 2 Regulierung als Schlüsselbegriff. 15
§ 3 Regulierungsfunktion des Bürgerlichen Rechts. 98
§ 4 Weitere regulatorische Elemente im deutschen Privatrecht . 155
2. Teil: Unions-und verfassungsrechtlicher Rahmen. 173
§ 5 Unionsrechtliche Voraussetzungen der Regulierung
mittels Privatrecht. 175
§ 6 Staatsrechtliche Zulässigkeit der Regulierung mittels Privatrecht.222
§ 7 Grundrechtliche Anforderungen an Regulierung
mittels Privatrecht.265
3. Teil: Konsequenzen für die Rechtswissenschaft .323
§ 8 (Privat-)Rechtswissenschaft als Regulierungswissenschaft.325
§ 9 Elemente einer rechtswissenschaftlichen Regulierungstheorie.438
§10 Privatrecht in der Gesamtrechtsordnung. 522
4. Teil: Konsequenzen für Gesetzgebung und Rechtspraxis . 563
§11 Privatrecht als Regulierungsinstrument des Gesetzgebers .564
§12 Regulatorisches Privatrecht in der Rechtsanwendung .646
Schluss. 725
§13 Brauchen wir ein übergreifendes Regulierungsrecht?. 726
§ 14 Zusammenfassung der zentralen Ergebnisse . 729
Inhaltsverzeichnis
Vorwort. VII
Inhaltsübersicht. IX
Abkürzungsverzeichnis. XXV
Einleitung. 1
§ 1 Regulierungsperspektive auf das Privatrecht . 3
L Zeit für einen Perspektivwechsel! . 5
II. Elemente des Perspektivwechsels: Aufbau der Untersuchung. 9
1. Teil
Privatrecht als Regulierungsrecht
§2 Regulierung als Schlüsselbegriff. 15
L Herkunft und Entstehung des Regulierungsbegriffs . 15
1. Sozialwissenschaftliche Regulierungsbegriffe. 16
a. Politikwissenschaftliche Ansätze . 17
aa. Instrumentenanalyse. 18
bb. Governance-Forschung.21
b. Soziologische Ansätze.23
aa. Effektivität des Rechts.24
bb. Systemtheorie . 28
c. Wirtschaftswissenschaftliche Ansätze.32
aa. Public Interest-Theorie der Regulierung. 34
bb. Public Choice-Theorie und Economic Theory der
Regulierung. 36
2. „Regulation“ im angloamerikanischen Rechtskreis. 38
3. Regulierungsbegriff im deutschen Öffentlichen Recht.41
a. Deregulierung: Der Zusammenhang von Privatisierung
und Regulierung .41
b. Regulierung im Kontext der „Neuen Verwaltungsrechts-
wissenschaft“ .45
XII
In baltsverzeich n is
II. Regulierung als Funktion des Rechts. 47
1. Funktionen des Rechts. 48
2. Definition der Regulierungsfunktion. 50
a. Einsatz von Recht . 50
b. Begrenzung auf staatlich gesetztes Recht. 51
c. Verhaltenssteuernder Zweck . 52
d. Verfolgung von Allgemeinwohlzielen. 53
3. Regulierung in Abgrenzung zu anderen Funktionen
des Rechts. 55
a. Infrastrukturfunktion versus Regulierungsfunktion. 56
b. Interessenausgleichsfunktion versus Regulierungsfunktion. 59
c. Weitere Funktionen und Funktionsüberschneidungen. 62
III. Regulierung im Privatrecht . 64
1. Privatautonomie und Regulierung. 65
a. Privatautonomie als Freiheitsgrundrecht. 66
b. Privatautonomie als Selbstbestimmung . 68
c. Privatautonomie als Regulierung?. 71
2. Zwingendes Privatrecht und Regulierung. 73
a. Rechtlich zwingendes und faktisch zwingendes Privatrecht. 73
b. Regulierung und die Normarten des zwingenden Privatrechts. 75
c. Zwingendes Vertragsrecht . 78
aa. Zwingendes Vertragsrecht - ein Sonderfall?. 78
bb. Reguiierungsfunktion zwingenden Vertragsrechts . 81
cc. Zwingendes Vertragsrecht, halbzwingendes Vertragsrecht
und AGB-Kontrolle. 83
3. Dispositives Privatrecht und Regulierung. 84
a. Rechtsnatur und Erscheinungsformen dispositiven Privatrechts . 85
b. Dispositives Privatrecht als Regulierungsinstrument. 87
c. AGB-Kontrolle anhand dispositiven Privatrechts. 92
IV. Zwischenfazit und weiteres Vorgehen . 97
§ 3 Regulierungsfunktion des Bürgerlichen Rechts. 98
I. Kaufrecht. 99
1. Regulierung im Gewährleistungsrecht. 100
a. Vorrang der Nacherfüllung. 100
b. Prävention arglistigen Verhaltens des Verkäufers . 104
c. Nutzungsentschädigung bei Ersatzlieferung. 108
d. Ausbau- und Einbaukosten bei Nachlieferung . 111
2. Regulierung von Teilmärkten mittels Kaufrecht. 114
a. Internetauktionen. 114
b. Kraftfahrzeughandel. 116
aa. Bildung von Marktsegmenten. 116
bb. Beeinflussung der Marktstruktur. 117
Inhaltsverzeichnis
XIII
II. Sachenrecht. 120
1. Die Regulierungsfunktion des ungeteilten Eigentums
gemäß § 903 S.l BGB. 121
a. Historischer Hintergrund des Eigentumskonzepts
des BGB-Gesetzgebers. 122
b. Numerus clausus der dinglichen Rechte. 127
c. Durchbrechung durch Zulassung des Anwartschaftsrechts?. 132
2. Regulierung zur Gewährleistung der Umlauffähigkeit
von Wirtschaftsgütern. 136
a. Güterzuordnung und Verfügungsfreiheit . 136
b. Fortbestand des Lehensrechts und der Familienfideikommisse . 141
c. Gutgläubiger Erwerb beweglicher Sachen. 149
§ 4 Weitere regulatorische Elemente im deutschen Privatrecht. 155
I. Regulatorische Elemente im BGB . 155
1. Allgemeiner Teil. 155
2. Schuldrecht. 157
a. Allgemeines Schuldrecht . 157
b. Recht der einzelnen vertraglichen Schuldverhältnisse . 158
c. Außervertragliches Schuldrecht. 159
3. Sachenrecht. 161
4. Familienrecht. 161
5. Erbrecht. 164
II. Regulatorische Elemente im Sonderprivatrecht . 165
1. FFandelsrecht. 165
2. Arbeitsrecht. 165
3. Gesellschaftsrecht . 166
4. Wettbewerbsrecht . 168
a. Kartellrecht . . 168
b. Recht des unlauteren Wettbewerbs. 169
5. Versicherungsrecht. 169
6. Kapitalmarktrecht. 170
7. Recht des geistigen Eigentums. 171
2. Teil
Unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen
§ 5 Unionsrechtliche Voraussetzungen der Regulierung
mittels Privatrecht . 175
L Rechtsdurchsetzung als unionsrechtlicher Eigenwert
aufgrund des Integrationsziels . 176
XIV
ln haltsverzeichnis
1. Einheitlicher Binnenmarkt und Rechtsdurchsetzungs-
autonomie der Mitgliedstaaten . 178
2. Rechtsdurchsetzung als unionsrechtliche Pflicht
der Mitgliedstaaten . 180
3. Ermächtigung des Einzelnen zur Durchsetzung
des Unionsrechts . 184
4. Privatrecht als Mittel der Durchsetzung von Unionsrecht. 187
II. Unionsrechtliche Vorgaben zum regulatorischen Einsatz
des Privatrechts . 189
1. Unmittelbar anwendbares regulatorisches
Unionsprivatrecht. 190
2. Ausdrückliche Richtlinienvorgaben zum regulatorischen
Einsatz des Privatrechts. 190
3. Pflicht zur privatrechtlichen Durchsetzung individueller
Rechte. 193
a. Tatbestand des individuellen Rechts . 193
b. Öffentliche versus private Durchsetzung individueller Rechte . 196
4. Regulatorisches Privatrecht als Ausfluss des Aquivalenz-
und Effektivitätsgebots . 198
IIL Unionsrechtliche Vorgaben zur Ausgestaltung regulatorischen
Privatrechts am Beispiel von Schadensersatzansprüchen.200
1. Objektiver Tatbestand . 200
2. Anspruchsberechtigung. 202
3. Verschulden . 204
4. Kausalität . 205
5. Schadensberechnung. 206
IV. Grundfreiheiten und Regulierung mittels Privatrecht.207
1. Grundfreiheiten als Maßstab für regulatorisches Privatrecht. 208
2. Grundfreiheitliche Diskriminierungsverbote als Grenzen
regulatorischen Privatrechts. 212
3. Grundfreiheitliche Beschränkungsverböte als Grenzen
regulatorischen Privatrechts. 214
a. Regulatorisches Privatrecht als verbotene Markt Zugangs-
beschrankung. 215
b. Pflicht zur Anerkennung ausländischen regulatorischen
Privatrechts?. 217
4. Drittwirkung: Grundfreiheiten als regulatorisches
Privatrecht . 219
Inhaltsverzeichnis
XV
§ 6 Staatsrechtliche Zulässigkeit der Regulierung
mittels Privatrecht .222
I. Privatrechtsbegriff des Grundgesetzes.223
1. Privatrecht im Kompetenzgefüge des Grundgesetzes. 224
2. Privatrecht und die Trennung von Staat und Gesellschaft.228
II. Privatrecht als Mittel zur Erfüllung von Staatsaufgaben.232
1. Von der Staatsaufgabe zur staatlichen Verantwortung .233
2. Verengung der Modi staatlicher Aufgabenwahrnehmung
auf das Handeln der Verwaltung.237
Exkurs: Zum Begriff des Gemeinwohls .239
3. Staatliche Gewährleistungsverantwortung
und privatrechtliche Aufgabenerfüllung .246
III. Staatsrechtliche Grenzen der Regulierung mittels Privatrecht---249
1. Grenzen aufgrund der Kompetenzordnung.250
2. Grenzen der Indienstnahme Privater .252
3. Gesetzgeberische Konsistenzpflichten als Regulierungs-
grenzen .256
a. Folgerichtigkeitsgrundsatz.257
b. Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung.262
§ 7 Grundrechtliche Anforderungen an Regulierung
mittels Privatrecht .265
I. Wirkung der Grundrechte im Privatrecht.265
1. Hauptlinien der Diskussion. 266
a. Grundrechte als objektive Wertordnung .267
b. Vorrang versus Ausstrahlungswirkung der Grundrechte .269
c. Mittelbare Drittwirkung und grundrechtliche Schutzpflichten . 270
d. Begrenzung der Schutzbereiche und Ausgestaltungslehre.274
2. Eigener Ansatz: Abgrenzung nach Rechtsfunktionen.277
a. Zweipolige versus dreipolige Grundrechtsverhältnisse
und die unterschiedlichen Funktionen des Privatrechts.278
b. Exkurs: Grundrechtliche Anforderungen an die Interessen-
ausgleichsfunktion des Privatrechts . 282
c. Regulierung als (rechtsgebietsübergreifendes) zweipoliges
Grundrechtsverhältnis .286
II. Grundrechtliche Anforderungen an regulatorische
Privatrechtsgesetzgebung.288
1. Einschlägige Grundrechte.289
a. Menschenwürdegarantie. 289
b. Privatautonomie . 291
XVI
Inhaltsverzeichnis
c. Sonstige Freiheitsrechte . 294
d. Gleichheitsrechte.296
e. Justizgrundrechte .298
2. Regulierung mittels Privatrecht als Problem
der Schranken-Schranken. 300
a. Formelle Anforderungen an grundrechtsbeschränkende
PrivatrechtsnoVmen. 300
b. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im regulatorischen Privatrecht . 301
aa. Legitimer Regelungszweck. 302
bb. Geeignetheit . 304
cc. Erforderlichkeit. 305
dd. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne.309
c. Praktische Konkordanz im regulatorischen Privatrecht?
Regulatorisches Vertragsrecht als Sonderfall?.313
3. Grundrechtliche Schutzpflichten und regulatorisches
Privatrecht . 315
III. Grundrechtliche Anforderungen an regulatorische
Privatrechtsanwendung. 317
1. Reichweite verfassungsrechtlicher Bindung regulatorischer
Privatrechtsanwendung. 318
2. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Grenze regulatorischer
(Privat-)Rechtsanwendung. 319
a. Verfassungsrechtliche Prüfungsmaßstäbe .320
b. Verhältnismäßigkeit der Anwendung konkreter regulatorischer
Privatrechtsnormen.320
c. Verhältnismäßigkeit regulatorischer Anwendung
von Generalklauseln.321
3. Teil
Konsequenzen für die Rechtswissenschaft
§ 8 (Privat ^Rechtswissenschaft als Regulierungswissenschaft.325
I. Verengter Privatrechtsbegriff als Selbstbegrenzung
der Privatrechtswissenschaft.327
1. Ursprünge des freiheitlich-individualistischen
Privatrechtsbegriffs. 329
a. Philosophische Grundlagen.329
b. Bedeutung der romanistischen Rechtsschule des 19. Jahrhunderts . 331
c. Politikferne des Privatrechts als politische Notwendigkeit
im 19. Jahrhundert. 335
2. (Un-)gebrochene Strahlkraft einer Privatrechtstheorie
des 19. Jahrhunderts.337
Inhaltsverzeichnis
XVII
a. Einwände gegen den freiheitlich-individualistischen
Privatrechtsbegriff.338
aa. Fehlschluss von der Freiheit auf das Recht . 339
bb. Jherings Theorie des „gesellschaftlichen Charakters der
Privatrechte“. 343
cc. Freirechts schule und Rechtsrealismus.348
b. Integrationskraft des freiheitlich-individualistischen
Privatrechtsbegriffs.353
aa. Verdeckung von Wertungswidersprüchen insbesondere
durch Kombinationslehren .354
bb. lnteressenjurisprudenz als Folge und Ende Jheringscher
Privatrechts theorie.356
cc. Von der Interessen- zur Wertungsjurisprudenz.360
3. Prinzipienbasiertes versus folgenorientiertes
Privatrechts Verständnis .365
a. Freiheitlich-individualistischer Privatrechtsbegriff als prinzipien-
basierte Privatrechtstheorie.365
b. Folgenorientierte Privatrechtstheorie.369
c. Theoretische Unvereinbarkeit von prinzipienbasierten
und folgenorientierten Privatrechtstheorien .372
aa. Subjektives Recht versus Anreizwirkung .372
bb. Allgemeine Rechtsgrundsätze versus Wirkungshypothesen . 375
cc. Gerechtigkeit versus Effizienz .376
d. Zum Erfordernis eines umfassenden Privatrechtsbegriffs.379
aa. Grenzen einer rein prinzipienbasierten Privatrechtstheorie . 379
bb. Grenzen einer rein folgenorientierten Privatrechtstheorie .381
cc. Notwendigkeit und Wege zu einer Synthese.383
4. Regulierung als Teil eines umfassenden Privatrechts-
konzepts .385
Regulierung und Rechtsdogmatik.388
1. Rechtsdogmatik als Verbindung von Wissenschaft
und Praxis.390
2. Methodenfragen als Verfassungsfragen .394
a. Parallelen zur Diskussion im Öffentlichen Recht. 395
b. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die anwendungsbezogene
Methodik . 397
c. Verfassungsrecht und regulatorische Rechtsanwendung .398
3. Regulatorische Rechtsdogmatik.403
a. Fragestellungen einer regulatorischen Rechtsdogmatik.404
aa. Fragen der Normanwendung .405
bb. Fragen der Systembildung.406
cc. Fragen der Wertung.408
b. Verhältnis von Regulierung und Auslegung .409
c. Regulatorische Rechtsdogmatik als praktische
Interdisziplinarität .411
XVIII
Inhaltsverzeichnis
aa. Status fremdwissenschaftlicher Erkenntnisse in der
Rechtsdogmatik .411
bb. Bezugnahme auf fremdwissenschaftliche Erkenntnisse
zu Tatbestandsfragen. 413
cc. Bezugnahme auf fremdwissenschaftliche Erkenntnisse
zu Wertungsfragen. 416
III. Folgenorientierte Rechtswissenschaft jenseits der Dogmatik.419
1. Unzulässige Gleichsetzung von Rechtswissenschaft
und Rechtsdogmatik. 420
2. Bedeutung der ^ökonomischen Analyse des Rechts.424
3. Rechtswirkungen als Gegenstand genuin rechtswissen-
schaftlicher Analyse . 427
4. Fehlen rechtlicher Wertungsmaßstäbe? . 429
a. Folgenbezogene Wertungskriterien . 431
b. Rechtliche Relevanz folgenbezogener Wertungskriterien .433
c. Normative Grenzen einer zweckbezogenen Rechtsrechtfertigung ,. 436
§ 9 Elemente einer rechtswissenschaftlichen
Regulierungstheorie .438
I. Regulierungsziele . 438
1. Regulierungsanlässe und Regulierungsziele. 440
2. Konzept der Zielerreichung . 441
3. Theoretische Systematik der Regulierungsziele. 442
a. Regulierungsziele und übergreifende Regulierungskonzepte. 443
b. Bekämpfung von Marktversagen als Beispiel für ein
übergreifendes Regulierungskonzept. 444
c. Ubergreifende Regulierungskonzepte in anderen
Regulierungsbereichen. 447
II. Regulierungsinstrumente. 449
1. RegulierungsWirkung als Kriterium für Regulierungs-
instrumente . 450
a. Rechtsbefolgung und Regulierungswirkung. 451
b. Rechtsdurchsetzung und Regulierungswirkung. 454
2. Direkte Regulierungsinstrumente . 456
a. Gesetzliche Gebote, Verbote und Unwirksamkeitsgründe . 457
aa. Selbstwirksame Vorschriften. 457
bb. Vorschriften, die eines Rechtsdurchsetzungsaktes bedürfen . 458
b. Gebot, Verbot oder Unwirksamkeit aufgrund einer einzelfall-
bezogenen Handlung . 459
aa. Verwaltungsakte. 459
bb. Richterliche Rechtsfortbildung, Konkretisierung von General-
klauseln und Inhaltskontrolle. 460
cc. Handlungen Privater, insbesondere Gestaltungsrechte.461
Inhaltsverzeichnis XIX
c. Sanktionsnormen.461
aa. Rechtsverlust.462
bb. Schadensersatz .463
cc. Herausgabepflicht.470
dd. Geldbuße und Strafen.471
d. Lenkungssteuern und Subventionen.474
e. Quantitätsregulierungen und Preisregulierungen.477
3. Indirekte Regulierungsinstrumente. 478
a. Informations- und Offenlegungspflichten.478
aa. Steuerung des Informationsempfängers.480
bb. Steuerung des Informationsverpflichteten.483
b. Indienstnahme Dritter .485
c. Zurechnungsnormen.487
d. Abdingbare Vorschriften, Soft Law und regulierte
Selbstregulierung. 489
e. Naming and Shaming.491
III. Zusammenspiel von Regulierungsinstrumenten
und Regulierungszielen. 492
1. Regulierungsinstrument und Regulierungsziel.493
a. Determinanten der Zielerreichung .493
aa. Rechtlich direkt beeinflussbare Faktoren .494
bb. Sonstige Faktoren. 498
b. Gründe für das Fehlschlagen von Regulierung. 501
aa. Wahl eines ungeeigneten Regulierungsinstruments.501
bb. Falsche Kalibrierung von Regulierungsinstrumenten
und Gesetzesumgehung.502
cc. Unerwünschte Nebenwirkungen. 503
c. Vergleich von Regulierungsinstrumenten .504
aa. Vergleichskriterien.505
bb. Beispiel: Umverteilung mittels Privat recht versus Umverteilung
mittels Steuer-und Sozialrecht.511
2. Regulierungsstrategien und übergreifende Regulierungs-
konzepte . 516
a. Regulierungsstrategien als Zusammenwirken mehrerer
Regulierungsinstrumente.517
b. Entwicklung von Regulierungsstrategien anhand übergreifender
Regulierungskonzepte .519
§10 Privatrecht in der Gesamtrechtsordnung.522
I. Verhältnis von Privatautonomie und Privatrecht .523
1. Diskrepanz zwischen formalem und materialem
Privatrechtsbegriff. 524
2. Historische Bedeutung der Privatautonomie .529
3. Heutige Bedeutung der Privatautonomie.539
XX
Inhaltsverzeichnis
II. Wettbewerb der Teilrechtsordnungen . 545
1. Ablehnung von Gemeinrecht und Mischformen.545
2. Verwaltungsrecht, Strafrecht und Privatrecht
als Rechtsdurchsetzungsregime. 549
3. Rechtsfunktionen als Grundlage eines Wettbewerbs
der Teilrechtsordnungen . 553
III. Was bleibt vom Privatrecht?. 558
* 4. Teil
Konsequenzen für Gesetzgebung und Rechtspraxis
§11 Privatrecht als Regulierungsinstrument des Gesetzgebers .564
I. Gesetzgeberische Regulierungsentscheidungen.565
1. Wahl des Regulierungsinstruments.565
a. Praktische Systematik der Regulierungsziele . 566
b. Regulierung zur Herbeiführung eines Erfolgs .567
aa. Zielgenauigkeit . 567
bb. Nebenwirkungen . 571
cc. Kosten . 575
c. Regulierung zur Verhinderung eines Erfolgs. 578
aa. Zielgenauigkeit . 578
bb. Nebenwirkungen . 581
cc. Kosten . 584
d. Regulierung zur Herbeiführung einer Handlung. 586
aa. Zielgenauigkeit . 587
bb. Nebenwirkungen . 589
cc. Kosten . 590
e. Regulierung zur Verhinderung einer Handlung.591
aa. Zielgenauigkeit. 591
bb. Nebenwirkungen .593
cc. Kosten . 595
2. Ein Regulierungsinstrument versus Kombination
mehrerer Regulierungsinstrumente. 597
a. Kriterien zur Kombination von Regulierungsinstrumenten.599
aa. Folgen für die Regulierungswirkung. 599
bb. Folgen für die Kosten. 602
cc. Zwischenfazit zur Kombination von Regulierungs-
instrumenten . 603
b. Gesetzgebung und selbständige Regulierung durch die Gerichte . 604
II. Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Wahl von
Regulierungsinstrumenten.605
1. Auswahl der zu vergleichenden Regulierungsinstrumente . 608
2. Erster Vergleich: Gleichwirksamkeit. 611
Inhaltsverzeichnis
XXI
a. Zwingende Kriterien.612
b. Unzulässige Kriterien.613
c. Optionale Kriterien.614
d. Durchführung des Vergleichs .616
3. Zweiter Vergleich: Bestimmung des milderen Mittels.617
a. Zwingende Kriterien.620
b. Unzulässige Kriterien. 624
c. Optionale Kriterien. 624
d. Durchführung des Vergleichs .626
IIL Regulatorisches Privatrecht im „Baukasten des Gesetzgebers“ . 629
1. Privatrecht als Alternative zur hoheitlichen Steuerung.630
2. Privatrecht als Ergänzung hoheitlicher Steuerung .636
3. Privatrecht als Ersatz hoheitlicher Steuerung. 642
§12 Regulatorisches Privatrecht in der Rechtsanwendung .646
I. Anwendung von regulatorischen Privatrechtsgesetzen .647
1. Feststellung der Regulierungsfunktion .649
2. Regulatorische Rechtsanwendung im engeren Sinne.652
a. Konstruktion der „typischen Situation“.653
b. Ermittlung der Entscheidungsalternative. 655
aa. Ausgangspunkt Gesetzesauslegung.655
bb. Besonderheiten der teleologischen Auslegung regulatorischer
Gesetze. 657
cc. Notwendige Möglichkeit einer Entscheidungsalternative.661
c. Bestimmung der Rechtsfolge anhand des Regulierungsziels.664
aa. Konkretisierung des Regulierungsziels.666
bb. Prognose der Anreizwirkungen der alternativ möglichen
Rechtsfolgen .669
cc. Vergleichende Subsumtion der prognostizierten
Anreizwirkungen unter das Regulierungsziel . 671
d. Auseinanderfallen der Falllösung und der regulatorischen
Rechtsfolge?. 671
II. Eigenständige Regulierung durch Zivilgerichte .673
1. Verfassungsrechtliche Grenzen rechtsfortbildender
Regulierung durch Zivilgerichte. 674
a. Keine Rechtsfortbildung zur Korrektur verfassungswidriger
Gesetzesnormen des regulatorischen Privatrechts . 675
b. Regulatorische „Rechtsfortbildung“ durch Auslegung
und Analogiebildung . 677
c. Verfolgung eigenständiger Regulierungsziele durch die Gerichte . 681
aa. Generalklauseln als Regulierungsermächtigung
an die Gerichte . 681
bb. Untätigkeit des Gesetzgebers als Regulierungsermächtigung? . . 685
2. Sachliche Legitimation eigenständiger Regulierung
durch Zivilgerichte.688
XXII
Inhaltsverzeichnis
3. Leitlinien eigenständiger gerichtlicher Regulierung.695
a. Gesetzliche Anknüpfungspunkte für eine Regulierung durch
Zivilgerichte. 696
b. Konkretisierung des Regulierungsziels . 701
c. Schaffung von Regulierungsinstrumenten.705
d. Einfügung in die bestehende Regulierungsstrategie.708
III. Zivilprozessuale und gerichtsverfassungsrechtliche
Voraussetzungen regulatorischer Privatrechtsanwendung .710
1. Zivilprozessuale Grundlagen regulatorischer
PrivatrechtsanVendung . 710
a. Ermittlung von „legislative facts“ durch die Zivilgerichte.711
b. Folgerungen für die Regulierungstätigkeit der Zivilgerichte.714
2. Institutionelle Voraussetzungen gerichtlicher Regulierung_716
a. Möglichkeiten zur Nutzung unabhängigen Sachverstands .717
b. Möglichkeiten zur Anhörung interessierter Kreise
jenseits der Prozessparteien.719
3. Begründung regulatorischer Zivilurteile. 720
4. Erfolgskontrolle und Korrektur. 721
Schluss. 725
§13 Brauchen wir ein übergreifendes Regulierungsrecht?. 726
§ 14 Zusammenfassung der zentralen Ergebnisse . 729
I. Erster Teil: Privatrecht als Regulierungsrecht.729
1. Regulierung als Schlüsselbegriff. 729
2. Regulierungsfunktion des Bürgerlichen Rechts .730
3. Weitere regulatorische Elemente im deutschen Privatrecht_731
II. Zweiter Teil: Unions- und verfassungsrechtlicher Rahmen. 731
1. Unionsrechtliche Voraussetzungen der Regulierung
mittels Privatrecht. 731
2. Staatsrechtliche Zulässigkeit der Regulierung
mittels Privatrecht . 732
3. Grundrechtliche Anforderungen an Regulierung
mittels Privatrecht . 734
IIL Dritter Teil: Konsequenzen für die Rechtswissenschaft.736
1. (Privat-)Rechtswissenschaft als Regulierungswissenschaft_736
2. Elemente einer rechtswissenschaftlichen
Regulierungstheorie . 739
3. Privatrecht in der Gesamtrechtsordnung. 742
Inhaltsverzeichnis
XXIII
IV. Vierter Teil: Konsequenzen für Gesetzgebung
und Rechtspraxis. 743
1. Privatrecht als Regulierungsinstrument des Gesetzgebers. 743
2. Regulatorisches Privatrecht in der Rechtsanwendung. 745
Literaturverzeichnis. 749
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