La théorie des limites matérielles à l'exercice de la fonction constituante:
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F. Larcier
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| adam_text | Marie-Françoise RIGAUX
Docteur en droit
Licenciée en philosophie
Référendaire à la Cour d arbitrage
Chargée de cours aux Facultés universitaires Saint-Louis
LA THEORIE
DES LIMITES MATERIELLES
A L EXERCICE
DE LA FONCTION CONSTITUANTE
Préface de
Paul DE VISSCHER
Professeur émérite à l Université Catholique de Louvain
Membre de l Académie Royale de Belgique
Maison FERDINAND LARCIER, s a
EDITEURS
rue des Minimes, 39
1000 BRUXELLES
TABLE DES MATIERES
PREFACE 9
INTRODUCTION GENERALE 13
CHAPITRE LIMINAIRE 19
Introduction Justification et plan du chapitre 19
Section 1 Les données classiques de la problématique 19
Section 2 La thèse de la primauté de la constitution comme règle fondatrice
du droit dans l Etat Exposé et critique 22
1 La constitution est chronologiquement première 22
2 La constitution est logiquement première 23
3 La constitution est idéologiquement première 26
4 Synthèse 27
Section 3 Les trois apories inhérentes à une théorie des limites matérielles
fondée sur le postulat de la primauté de la constitution 28
1 La nature du pouvoir constituant 28
2 La dichotomie entre le pouvoir originaire et le pouvoir dérivé 32
3 L autonomie du pouvoir de révision 35
Section 4 L enseignement à tirer du chapitre liminaire 40
I PARTIE
L INVENTAIRE ET L ETUDE COMPARATIVE DES LIMITES
MATERIELLES SUSCEPTIBLES DE S IMPOSER A L EXERCICE
DE LA FONCTION CONSTITUANTE 41
APERÇU INTRODUCTIF 43
TITRE I
LES LIMITES MATERIELLES INSCRITES DANS LES CONSTITUTIONS 45
Chapitre l La typologie générale en droit comparé des clauses constitution
nelles irréformables 45
Section 1 L interdiction de réviser la nature politique du régime 46
Section 2 L interdiction de modifier la structure politique de l Etat 47
328 TABLE DES MATIERES
Section 3 L interdiction de modifier les fondements idéologiques de l Etat 48
1 La garantie de l idéologie politique 48
2 La garantie de l idéologie religieuse 49
Section 4 La protection des droits de l homme et du citoyen 49
Section 5 L interdiction de porter atteinte à l intégrité du territoire de
l Etat 50
Section 6 Le cfas de la Belgique Renvoi 51
Chapitre 2 L analyse d un échantillon des clauses constitutionnelles
irréformables 53
Section 1 Le droit constitutionnel belge 54
1 Les dispositions en vigueur 54
2 La controverse doctrinale à propos des décrets supra-
constitutionnels 55
Section 2 Le droit constitutionnel français 61
1 La genèse d un précédent: les lois de 1875-1884 61
2 L article 89, alinéa 5, de la constitution d octobre 1958 66
3 Synthèse 68
Section 3 Le droit constitutionnel italien 68
1 Le droit positif en vigueur L exégèse de l article 139 de la
constitution du 27 décembre 68
2 L interprétation de la constitution 71
3 Synthèse 76
Section 4 Le droit constitutionnel grec 77
1 Le droit positif en vigueur 77
2 L interprétation de la constitution 78
Section 5 Le droit constitutionnel allemand 83
1 Le droit positif en vigueur La genèse de l article 79, paragra
phe 3 du BGG 83
2 L interprétation de la Loi fondamentale 85
Article 1 La validité de l article 79, 85
A La doctrine antérieure à 1949 85
B La doctrine et la jurisprudence depuis 1949 87
Article 2 Le contenu de l article 79, 89
A La première moitié de l article 79, par 3 : le fédéralisme 89
B La deuxième moitié de l article 79, 90
a) la protection des droits 90
b) le caractère républicain de l Etat fédéral 92
c) le caractère démocratique de l Etat fédéral 92
d) le caractère social de l Etat fédéral 92
e) l Etat de droit (Rechtsstaat) 93
f) le problème de l intangibilité de l article 79 lui-même 93
TABLE DES MATIERES 329
TITRE II
LES LIMITES MATERIELLES DEDUITES D UNE INTERPRETATION
DOCTRINALE 95
Introduction Les limites tacites autonomes et les limites hétéronomes:
notions et problématique 95
Chapitre 1 Les limites tacites autonomes 99
Section 1 L illustration dans le droit public de deux Etats ignorant la prati
que des limites matérielles expresses 99
1 Le droit public helvétique 99
2 Le droit public belge 102
3 Synthèse 105
Section 2 L illustration dans le droit public de deux Etats recourant à la
technique des limites matérielles expresses 106
Sous-section 1 Le droit public allemand 106
1 L héritage de Cari Schmitt: la doctrine du noyau
constitutionnel 106
2 La détermination du noyau constitutionnel d après le sens
global de la constitution 108
3 La hiérarchie interne des règles constitutionnelles 110
Sous-section 2 Le droit public italien 112
Sous section 3 Synthèse 114
Chapitre 2 Les limites tacites hétéronomes déduites d un ordre normatif non
juridique 117
Introduction 117
Section 1 La problématique des déclarations de droits et des préambules
L exemple de la France 118
Sous-section 1 La valeur normative de la Déclaration de 1789 sous la
III République 119
Sous-section 2 La valeur juridique de la Déclaration de 1789 et du Préam-
y bule de 1946 sous la IVème République 121
1 L intention des constituants 122
2 L analyse du texte du Préambule 122
3 La jurisprudence 123
4 Conclusion 126
Sous-section 3 La valeur juridique de la Déclaration de 1789 et du Préam
bule de 1946 depuis le 5 octobre 1958 126
1 Les textes et leur interprétation : 126
2 La jurisprudence 127
3 Conclusion 129
330 TABLE DES MATIERES
Section 2 La soumission du droit constitutionnel interne aux préceptes du
droit naturel 130
1 L énoncé de l hypothèse 130
2 La critique de l hypothèse 132
Section 3 La soumission du droit constitutionnel interne à l éthique 133
1 L hypothèse 133
2 Le concept de justice 136
a) la définition formaliste 136
b) la justice matérielle 137
3 Les Realien L application au droit constitutionnel suisse 137
4 La critique de l hypothèse 138
Chapitre 3 Les limites matérielles hétéronomes déduites d un autre ordre
juridique 139
Introduction Les effets contraignants d un ordre juridique hétéronome sur
l exercice de la fonction constituante L exposé de la problématique 139
Section 1 La délégation du contrôle de l exercice de la fonction consti
tuante par un Etat à un autre ordre juridique 141
Section 2 La subordination de l exercice de la fonction constituante de
l Etat membre à la constitution de l Etat fédéral 143
Section 3 La subordination du titulaire de la fonction constituante à
l ordre juridique 149
Aperçu introductif 149
Sous-section 1 L adhésion expresse par la constitution au principe de la pri
mauté des normes du droit international 151
1 L analyse du procédé 151
2 La relativité du sens et de la portée de la soumission constitu
tionnelle au droit 154
Sous-section 2 La limitation du pouvoir constituant interne d un Etat par
tes dispositions expresses d un traité normatif 157
1 L interdiction pour un Etat du choix d une forme de gouver
nement ou l exclusion d une famille régnante 158
2 L obligation pour un Etat de créer certains organes adminis-
y tratifs ou judiciaires 158
3 L obligation pour un Etat de garantir constitutionnellement
le respect de certains droits subjectifs 159
4 L assentiment obligatoire par une organisation internationale
préalable à l adoption de certaines modifications constitu
tionnelles internes d un Etat 160
5 Les limitations faites dans un traité international à l exercice
par un Etat des attributs de sa souveraineté extérieure 160
a) le système des protectorats établis par les traités 161
b) l article 88 du Traité de Saint-Germain 161
TABLE DES MATIERES 331
c) le système de la neutralité permanente 163
- article a La neutralité permanente de la Belgique 164
- article b La neutralité permanente de l Autriche 164
6 L incidence des conventions franco-monégasques sur le statut
de la principauté de Monaco 167
7 L incidence des conventions et protocoles instituant l Union
économique belgo-luxembourgeoise sur la souveraineté du
Grand-Duché de Luxembourg 168
8 Le statut international de l Ordre souverain militaire Jéro-
solymitain de Malte 170
9 L «Union Personnelle» de l Italie et de l Albanie du 14 avril
1939 Un contre-exemple 172
10 La portée des limitations issues des traités normatifs sur la
souveraineté constitutionnelle interne 173
Sous-section 3 La limitation du pouvoir constituant d un Etat membre
d une organisation internationale 176
1 L exposé de l hypothèse 176
2 La Charte de l Organisation des Nations-Unies du 26 juin
3 La jurisprudence du Conseil de l Europe 179
4 L organisation des Etats américains 179
5 L organisation des Etats d Amérique centrale 180
6 La bipolarité de l ordre communautaire des communautés
européennes 181
Sous-section 4 La limitation tacite du pouvoir constitutionnel étatique en
raison de règles du droit international général 183
1 Le principe de l autonomie constitutionnelle interne des Etats 183
2 La reconnaissance par la jurisprudence internationale des
règles du droit international général dont le respect incombe
à tous les Etats 185
3 La référence par les juridictions internes aux règles du droit
, international général 186
4 La protection internationale des droits de l homme et le droit
des peuples à l autodétermination La portée de deux règles
du droit international général pour le droit interne 187
a) la protection internationale des droits de l homme 188
b) le droit des peuples à disposer d eux-mêmes Droit de
sécession et intégrité du territoire 190
5 Considérations provisoires sur la portée de l inhibition des
règles du droit international pour le droit constitutionnel
interne 195
332 TABLE DES MATIERES
TITRE III
LES DEUX MODELES DE LIMITES MATERIELLES SUSCEPTIBLES
DE S IMPOSER A L EXERCICE DE LA FONCTION CONSTITUANTE 199
Chapitre 1 L aperçu synthétique des limites matérielles susceptibles de
s imposer à l exercice de la fonction constituante 201
Section 1 Le tableau récapitulatif des hypothèses décrites de limites
matérielles 201
Section 2 Les commentaires du tableau 201
1 La pluralité des champs normatifs 201
2 La forme des limites: limites expresses, limites immanentes,
limites implicites 204
3 La nature des limites: autonomie ou hétéronomie 204
Chapitre 2 La construction et la différenciation de deux modèles de limites
matérielles : les limites autonomes et les limites hétéronomes 207
Section 1 La notion de modèle et son utilité 207
Section 2 La construction de deux modèles de limites matérielles par la dif
férenciation de leur fonction 208
Chapitre 3 Bilan dé la première partie et perspectives de la recherche 213
II1 PARTIE
LES CONDITIONS DE LA VALIDITE DES LIMITES MATERIELLES
SUSCEPTIBLES DE S IMPOSER A L EXERCICE DE LA FONCTION
CONSTITUANTE 215
Aperçu introductif Méthode et plan 217
TITRE I
LA NATURE ET L INTERET D UNE REFLEXION SUR LA VALIDITE
DES NORMES 219
Chapitre 1 La notion de validité d une norme 221
y
Chapitre 2 L intérêt pratique et théorique d une réflexion sur la validité des
normes : leur caractère obligatoire 225
TABLE DES MATIERES 333
TITRE II
LA PROBLEMATIQUE DE LA VALIDITE DES LIMITES MATERIEL
LES AUTONOMES 227
Chapitre 1 La validité des limites autonomes et ta question de la temporalité 227
Chapitre 2 La relativité de la force obligatoire des limites matérielles
autonomes 231
Section 1 Le relevé thématique des arguments classiques du débat autour
de la validité des limites matérielles autonomes 232
1 Les justifications par l effectivité de la règle et par la force du
pouvoir 232
2 Les justifications par la légalité de la règle et par la compé
tence du pouvoir 233
3 Les justifications par la légitimité de la règle et par l autorité
du pouvoir 235
4 La valeur constitutive et la valeur déclaratoire des limites
autonomes 235
Section 2 La conception exclusivement diachronique de la temporalité juri
dique : impasse et contradictions 236
1 L impasse des théories classiques : la conception exclusive
ment diachronique de la temporalité juridique 236
2 Une première contradiction : la solution de la problématique
des limites autonomes par une alternative de validité ou
d invalidité 237
3 Une deuxième contradiction : l effectivité des limites autono
mes et la révolution 239
4 Une troisième contradiction : le conflit de légalité et de légiti
mité entre une consultation populaire et certaines règles
intangibles 245
5 Une quatrième contradiction : la légitimité des limites autono
mes et le respect de la souveraineté populaire 248
Section 3 La relativité de la force obligatoire des limites matérielles
autonomes 252
1 La force obligatoire de la norme constitutionnelle et l exercice
divisé de la souveraineté populaire 252
2 L application à la théorie des limites matérielles autonomes 255
Chapitre 3 Conclusion 261
334 TABLE DES MATIERES
TITRE III
LA PROBLEMATIQUE DE LA VALIDITE DES LIMITES MATERIEL
LES HETERONOMES 263
Chapitre l La validité des limites hétéronomes et la question du pluralisme
La structure réticulaire des systèmes normatifs 263
Section 1 La «désidentification» de l Etat et du droit L insertion du sujet
dans un réseau d ordres normatifs 264
Section 2 L illusion entretenue de la division exclusivement territoriale du
pouvoir 266
Section 3 Le principe de la normativité réticulaire des limites hétéronomes
Conséquences méthodologiques 268
Chapitre 2 Les conditions de la force obligatoire des limites matérielles à
vocation réticulaire 273
Introduction 273
Section 1 La structuration réticulaire de la normativité et les limites maté
rielles hybrides : caractères et conditions de leur validité 274
1 L hétéronomie incorporée des règles de l éthique 274
A L incongruence entre l ordre du droit naturel et l ordre
juridique étatique 275
B L ambiguïté de l incorporation par le droit étatique des
règles de l éthique concrète 276
C Synthèse 279
2 Les conséquences du caractère hybride des limitations tirées
du droit religieux sur leur validité 280
3 Les conséquences du caractère hybride des limitations tirées
de l adhésion expresse du constituant à l ordre juridique
international sur leur validité 283
Section 2 La structuration réticulaire de la normativité et les limites maté
rielles hétéronomes issues du droit international 286
1 Les conditions de validité des limites matérielles hétéronomes
issues du droit international 286
A Une première condition de validité: le caractère tempo
raire des traités limitatifs 287
B Une deuxième condition de validité : la limite matérielle
affecte la liberté du constituant et non sa capacité 288
C Une troisième condition de validité: la limite matérielle ne
peut déroger à une règle du ius cogens international 291
2 Les conditions de validité des limites matérielles hétéronomes
déduites du droit international général 297
A Une première condition de validité: le caractère tempo
raire de la règle de droit international général limitative 299
TABLE DES MATIERES 335
B Une deuxième condition de validité: en principe, la limite
matérielle issue de la règle de droit international
affecte la liberté et non la capacité du constituant
interne 301
C Une troisième condition de validité L exception: une
règle du ius cogens international peut restreindre en
droit interne la capacité du constituant 302
Chapitre 3 Conclusion 307
TITRE IV CONCLUSION 309
BIBLIOGRAPHIE 313
TABLE DES MATIERES 327
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