Beratungspflichten: eine rechtswissenschaftliche Abhandlung zur Dogmatik der Beratungspflichten und zur Haftung des Ratgebers im Zivil- und Wirtschaftsrecht
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
[2015]
|
| Schriftenreihe: | Jus privatum
Band 193 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXXIV, 531 Seiten |
| ISBN: | 9783161538445 |
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INHALTSUEBERSICHT
VORWORT V
INHALTSVERZEICHNIS XI
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS XXIX
KAPITEL I
EINFUEHRUNG IN DAS THEMA 1
§ 1 ANLASS DER UNTERSUCHUNG 1
I. WIRTSCHAFTS- UND SOZIALPOLITISCHER HINTERGRUND 1
II. SYSTEMATISCHER MISSBRAUCH BERUFSRECHTLICHER FREIHEITEN
ALS ZUNEHMENDE FOLGE DEREGULIERTER MAERKTE 5
III. INFORMATIONS- UND AUFKLAERUNGSPFLICHTEN ALS
BEGLEITERSCHEINUNG DEREGULIERTER MAERKTE 7
IV. BERATUNGSPFLICHTEN UND PROFESSIONALISIERUNGSTENDENZEN
BEIM KAUFMAENNISCHEN VERTRIEB 8
§2 ZIEL, ZUSCHNITT UND GANG DER UNTERSUCHUNG 9
KAPITEL II
GRUNDLAGEN 13
§3 BEGRIFFE, MODELLE, STRUKTURMERKMALE 13
I. BEGRIFF DER BERATUNG UND ABGRENZUNG ZU INFORMATIONS
PFLICHTEN UND BEGUTACHTUNG 13
II. INFORMATIONSMODELLE 23
III. STRUKTURMERKMALE DER BERATUNG 30
§4 PHAENOTYPEN DER BERATUNG UND PFLICHTENMODELLE 37
I. PHAENOTYPEN DER BERATUNG 37
II. GRUNDMODELLE DER BERATUNGSPFLICHT 42
§ 5 FUNKTION DER BERATUNG UND GRENZEN IHRER VERWIRKLICHUNG . 44
I. STEUERUNGSFUNKTION: SELBSTBESTIMMTE UND FREMDBESTIMMTE
FREIHEITSAUSUEBUNG 44
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VIII
INHALTSUEBERSICHT
II. VERLAGERUNG DES BEWERTUNGSRISIKOS UND ABLEHNUNG
EINER GARANTIEFUNKTION 45
III. GRENZEN DES INDIVIDUALSCHUTZES DURCH BERATUNG 47
§ 6 BERATUNGSPFLICHTEN IM SYSTEMATISCHEN KONTEXT 64
I. BEDEUTUNG UND EBENEN DES SYSTEMATISCHEN GESAMT
ZUSAMMENHANGS 64
II. OPTIONENVIELFALT, OPTIONENKOMPLEXITAET
UND MARKTLIBERALISIERUNG 65
III. PRODUKTSTANDARD DURCH TYPISIERUNG, GESETZLICHE
LEITBILDER UND OBJEKTIVE GEWAEHRLEISTUNGSSTANDARDS . 66
IV. FUNKTIONSNAHE RECHTSINSTITUTE 67
§ 7 VERHALTENSWISSENSCHAFTLICHE GRUNDLAGEN 74
I. GRUNDANSATZ DER MODERNEN VERHALTENSWISSENSCHAFTEN
UND VERHAELTNIS ZUR NEOKLASSISCHEN OEKONOMIK 74
II. WESENTLICHE ERKENNTNISSE DER MODERNEN VERHALTENS
WISSENSCHAFTEN 75
III. NORMATIVE KONSEQUENZEN 81
KAPITEL III
UEBERBLICK UEBER DIE HAFTUNG DES RATGEBERS
IM GELTENDEN DEUTSCHEN ZIVILRECHT 91
§8 KEINE HAFTUNG FUER RAT UND EMPFEHLUNG, § 675 ABS. 2 BGB . 91
I. REGELUNGSGEHALT UND ANWENDUNGSBEREICH DES
§675 ABS. 2 BGB 91
II. HISTORISCHE GENESE DES § 676 BGB AF 93
III. ZUSAMMENFASSUNG UND FOLGERUNGEN 102
§9 UNABHAENGIGE BERATUNG 108
I. VERSICHERUNGSBERATUNG 108
II. RENTENBERATUNG 109
III. BERATUNG DURCH VERBRAUCHERZENTRALEN 110
IV. SCHWANGERSCHAFTSKONFLIKTBERATUNG 110
V. ENTWICKLUNGSPERSPEKTIVEN 111
§10 BERATUNG DURCH ANGEHOERIGE KLASSISCHER PROFESSIONEN 113
I. ARZTRECHT 113
II. ANWALTS-UND STEUERBERATUNGSRECHT 115
§11 BERATENDER VERKAUF 117
INHALTSUEBERSICHT
IX
§ 12 MODERNE HYBRIDFORMEN DER BERATUNG 118
I. KAPITALANLEGER-UND VERSICHERUNGSRECHT 118
II. KREDITRECHT 120
KAPITEL IV
ALLGEMEINE DOGMATIK
127
§13 ZIVILRECHTSDOGMATIK 127
I. ANSPRUCH AN EINE ALLGEMEINE ZIVILRECHTSDOGMATIK UND
MASSGEBLICHKEIT VON PARTEIWILLE, KONTEXT UND
GESETZLICHER RISIKOVERTEILUNG 127
II. TYPEN UND ENTSTEHUNGSGRUENDE 127
III. RECHTSNATUR 147
IV. PFLICHTUMFANG 156
V. PFLICHTINHALT 158
VI. PFLICHTVERLETZUNG 206
VII. RECHTSBEHELFE 209
VIII. DISPONIBILITAET, HAFTUNGSFREIZEICHNUNG UND
VERTRAUENSTATBESTAND 251
IX. AUSGLEICHSSICHERUNG 256
X. DIE *ZWEITE MEINUNG" 267
XI. BEWEISRECHT 269
§ 14 DOGMATIK DES BERUFS- UND AUFSICHTSRECHTS 306
I. BEDEUTUNG UND GEGENSTAND DES BERUFS- UND AUFSICHTS
RECHTS 306
II. BERUFSZULASSUNG: STANDARDS FACHLICHER QUALIFIKATION
UND PERSOENLICHER EIGNUNG 307
III. ORGANISATORISCHE BEGRENZUNG VON INTERESSENKONFLIKTEN . . 308
IV. BERUFS-UND AUFSICHTSRECHTLICHE VERHALTENSPFLICHTEN 322
V. VERHAELTNIS ZUM ZIVILRECHT 323
KAPITEL V
AUSGEWAEHLTE TEILRECHTSGEBIETE
327
§15 ANWALTSRECHT 327
I. EINFUEHRUNG 327
II. BERUFSRECHT DER ANWALTLICHEN BERATUNG 328
III. ZIVILRECHT DER ANWALTLICHEN BERATUNG 347
X
INHALTSUEBERSICHT
§16 KAPITALANLEGERRECHT 381
I. EINFUEHRUNG 381
II. AUFSICHTSRECHT DER KAPITALANLAGEBERATUNG 382
III. ZIVILRECHT DER KAPITALANLAGEBERATUNG 423
§17 KAUFRECHT 461
I. EINFUEHRUNG 461
II. BERATENDER VERKAUF UND KAUFVERTRAGLICHES
GEWAEHRLEISTUNGSRECHT 463
III. KONVERGENZ VON KAPITALANLAGEBERATUNG UND BERATENDEM
VERKAUF VON IMMOBILIEN ZU ANLAGEZWECKEN 477
KAPITEL VI
ZUSAMMENFASSUNG 479
LITERATURVERZEICHNIS 497
SACHREGISTER 525
INHALTSVERZEICHNIS
VORWORT V
INHALTSUEBERSICHT VII
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS XXIX
KAPITEL I
EINFUEHRUNG IN DAS THEMA 1
§ 1 ANLASS DER UNTERSUCHUNG 1
I. WIRTSCHAFTS- UND SOZIALPOLITISCHER HINTERGRUND 1
1. DEUTSCHER WIRTSCHAFTSLIBERALISMUS UND INTERESSENAUSGLEICH . . 1
2. GEMEINSCHAFTSRECHTLICHER WIRTSCHAFTSLIBERALISMUS
UND MARKTDEREGULIERUNG 2
3. RUECKZUG DES STAATES AUS DER SOZIALEN SICHERUNG
UND TEILPRIVATISIERUNG VON VORSORGE 4
II. SYSTEMATISCHER MISSBRAUCH BERUFSRECHTLICHER FREIHEITEN
ALS ZUNEHMENDE FOLGE DEREGULIERTER MAERKTE 5
III. INFORMATIONS- UND AUFKLAERUNGSPFLICHTEN ALS
BEGLEITERSCHEINUNG DEREGULIERTER MAERKTE 7
IV. BERATUNGSPFLICHTEN UND PROFESSIONALISIERUNGSTENDENZEN
BEIM KAUFMAENNISCHEN VERTRIEB 8
§2 ZIEL, ZUSCHNITT UND GANG DER UNTERSUCHUNG 9
KAPITEL II
GRUNDLAGEN 13
§3 BEGRIFFE, MODELLE, STRUKTURMERKMALE 13
I. BEGRIFF DER BERATUNG UND ABGRENZUNG ZU INFORMATIONS
PFLICHTEN UND BEGUTACHTUNG 13
1. BEGRIFF DER BERATUNG 13
2. BEGRIFFSERLAEUTERUNG UNTER ABGRENZUNG ZU ANDEREN
INFORMATIONSPFLICHTEN 14
A) DIE GEMENGELAGE DER INFORMATIONSPFLICHTEN UND IHRE
GEMEINSAME GRUNDFUNKTION 14
B) INFORMATIONS-, ERLAEUTERUNGS- UND AUFKLAERUNGSPFLICHTEN . . 15
C) BERATUNG UND KOMMUNIKATIONSPROZESS 15
XII
INHALTSVERZEICHNIS
D) BERATUNG UND BEWERTUNG 16
E) BERATUNG UND EXPLORATION 17
F) BERATUNG DURCH WARNUNG? 18
3. ZUM VERHAELTNIS VON AUFKLAERUNG UND BERATUNG 19
A) AUS HAFTUNGSRECHTLICHER SICHT 19
B) VOR DEM HINTERGRUND UNTERSCHIEDLICHER LIBERALISMUS
KONZEPTE 20
4. ZUM VERHAELTNIS VON BERATUNG UND BEGUTACHTUNG 22
II. INFORMATIONSMODELLE 23
1. REINES INFORMATIONSMODELL 23
2. ERLAEUTERUNGSMODELL ALS MINIMALINVASIVER KORREKTURVERSUCH . . 25
3. BERATUNGSMODELL 25
4. VERHALTENSWISSENSCHAFTLICHER UND RECHTSKULTURELLER
HINTERGRUND 26
A) INFORMATIONSMODELL UND NEOKLASSISCHE RECHTSOEKONOMIK . . 26
B) INFORMATIONSMODELL UND U.S.-AMERIKANISCHER UTILITARISMUS 27
C) INFORMATIONSMODELL UND KONTINENTALEUROPAEISCHER
WERTEKANON 28
D) INFORMATIONSMODELL UND U.S.-AMERIKANISCHE RECHTS
WIRKLICHKEIT 29
E) INFORMATIONSMODELL UND MODERNE VERHALTENSOEKONOMIK . . 29
III. STRUKTURMERKMALE DER BERATUNG 30
1. TYPISCHE STRUKTURELLE UNGLEICHGEWICHTSLAGEN, TATSAECHLICHE
ABHAENGIGKEITEN UND NORMATIVER VERTRAUENSTATBESTAND . 30
2. BERATUNG AUF DEM GRADMESSER DER INTERESSENBINDUNG . 31
3. RECHTSGUETERGEPRAEGTHEIT UND GESCHAEFTSADAEQUANZ DER BERATUNG. 33
4. BERATUNG ALS PROZESSHAFTES GESCHEHEN 35
§ 4 PHAENOTYPEN DER BERATUNG UND PFLICHTENMODELLE 37
I. PHAENOTYPEN DER BERATUNG 37
1. UNABHAENGIGE BERATUNG 37
A) CHARAKTERISTIKA 37
B) ANWENDUNGSFAELLE 38
2. BERATUNG DURCH ANGEHOERIGE KLASSISCHER PROFESSIONEN 38
A) BEGRIFF DER PROFESSION 38
B) CHARAKTERISTIKA UND ANWENDUNGSFAELLE 39
3. VERTRAGSBERATUNG 40
4. BERATENDER VERKAUF 40
5. MODERNE HYBRIDFORMEN DER BERATUNG 41
A) CHARAKTERISTIKA 41
B) ANWENDUNGSFAELLE 42
II. GRUNDMODELLE DER BERATUNGSPFLICHT 42
1. BERATUNGSPFLICHT IM ENGEREN SINNE 42
2. BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT 43
3. ANWENDUNGSFAELLE 43
INHALTSVERZEICHNIS
XIII
§ 5 FUNKTION DER BERATUNG UND GRENZEN IHRER VERWIRKLICHUNG . 44
I. STEUERUNGSFUNKTION: SELBSTBESTIMMTE UND FREMDBESTIMMTE
FREIHEITSAUSUEBUNG 44
II. VERLAGERUNG DES BEWERTUNGSRISIKOS UND ABLEHNUNG
EINER GARANTIEFUNKTION 45
III. GRENZEN DES INDIVIDUALSCHUTZES DURCH BERATUNG 47
1. SYSTEMIMMANENTE GRENZEN 47
A) SELBSTBESTIMMUNG UND EIGENVERANTWORTUNG 47
B) SELBSTBESTIMMUNG UND INDIVIDUELLE BILANZENTSCHEIDUNG . . 47
C) STRUKTURELLES UNGLEICHGEWICHT UND BEGRENZTES AUSGLEICHS
POTENZIAL 49
D) RISIKOUEBERNAHME UND RATGEBERERMESSEN 49
2. NACHTEILIGE AUSWIRKUNGEN EINER ZU WEITGEHENDEN
VERRECHTLICHUNG VON BERATUNG 50
A) BERATUNG DURCH ANGEHOERIGE KLASSISCHER PROFESSIONEN:
GEFAEHRDUNG DER VERTRAUENSBEZIEHUNG? 50
B) MODERNE HYBRIDFORMEN DER BERATUNG: SYSTEMATISCHER
RUECKZUG AUS DER UEBEROBLIGATORISCHEN BERATUNG? 51
3. BERATUNGSPFLICHTEN ALS SUBSTITUT JEDWEDER PRODUKTINHALTS
REGULIERUNG? 52
A) ZUR FUNKTIONALEN VERSCHIEDENHEIT VON BERATUNGSPFLICHTEN
UND PRODUKTINHALTSREGULIERUNG 52
B) PRODUKTERFINDUNGSFREIHEIT, ABBAU PRAEVENTIVER STEUERUNGS
MECHANISMEN UND NEOLIBERALER ZEITGEIST 52
AA) INHALTLICHE PRODUKTREGULIERUNG IM WIDERSPRUCH ZUM
RECHTSPOLITISCHEN ZEITGEIST 52
BB) PRODUKTINTERVENTION UND BEDUERFNISKONTROLLE - DER
ANFANG VOM ENDE UNBEGRENZTER MARKTLIBERALISIERUNG? . 53
(1) PRAEVENTIVE UND REAKTIVE PRODUKTINTERVENTION DURCH
ESMA UND MITGLIEDSTAATLICHE AUFSICHTSBEHOERDEN . 53
(2) BEDUERFNISKONTROLLE DURCH MITGLIEDSTAATLICHE
AUFSICHTSBEHOERDEN 54
(3) A
US
BLI
C
K 55
C) BERATUNGSHAFTUNG ANSTELLE REPRESSIV-REGULATIVER VERTRAGS
NICHTIGKEIT? - ZUM ANSATZ DER RECHTSPRECHUNG AM
BEISPIEL DES KAPITALANLEGERRECHTS 55
AA) PRODUKTREGULIERUNG DURCH VERTRAGSNICHTIGKEIT:
DIE ZUNEHMENDE BEDEUTUNG DER RECHTSPRECHUNG . 55
BB) DER CMS SPREAD LADDER SWAP-VERTRAG 56
CC) REGULIERUNGSANSATZ DER RECHTSPRECHUNG 57
D) KRITIK AN DER RECHTSPRECHUNG: § 138 ABS. 1 BGB ALS
INSTRUMENT ZUR BEWIRKUNG DES MARKTAUSTRITTS SCHLECHTHIN
GEMEINSCHAEDLICHER PRODUKTE 58
AA) ZUR RECHTSDOGMATISCHEN OFFENHEIT DER AUSGANGSLAGE. . 58
BB) VORRANG DER BERATUNGSLOESUNG AUS GRUENDEN DER
PROZESSOEKONOMIE? 59
XIV
INHALTSVERZEICHNIS
CC) GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE GRENZEN EINER RIGOROSEREN
MITGLIEDSTAATLICHEN INTERVENTION? 60
DD) FUNKTIONALE BEDENKEN AUS DEM VERHAELTNIS VON GESETZ
GEBUNG, FINANZMARKTAUFSICHT UND RECHTSPRECHUNG? . . 60
EE) § 138 ABS. 1 BGB ALS INSTRUMENT ZUR BEWIRKUNG DES
MARKTAUSTRITTS SCHLECHTHIN GEMEINSCHAEDLICHER PRODUKTE 61
FF) ZUR UNZULAENGLICHKEIT DER BERATUNGSLOESUNG 62
§ 6 BERATUNGSPFLICHTEN IM SYSTEMATISCHEN KONTEXT 64
I. BEDEUTUNG UND EBENEN DES SYSTEMATISCHEN GESAMT
ZUSAMMENHANGS 64
II. OPTIONENVIELFALT, OPTIONENKOMPLEXITAET
UND MARKTLIBERALISIERUNG 65
III. PRODUKTSTANDARD DURCH TYPISIERUNG, GESETZLICHE
LEITBILDER UND OBJEKTIVE GEWAEHRLEISTUNGSSTANDARDS . 66
IV. FUNKTIONSNAHE RECHTSINSTITUTE 67
1. WAHRHEITSPFLICHT, AUSLEGUNG VON WILLENSERKLAERUNGEN
UND TRANSPARENZGEBOT 67
2. INFORMATIONS-UND AUFKLAERUNGSPFLICHTEN 69
3. WARNUNG VOR NICHT BEDARFSGERECHTER LEISTUNG MIT UND OHNE
LEISTUNGSVERWEIGERUNGSPFLICHT 71
4. SICHERUNG INDIVIDUELLER BEDARFSGERECHTIGKEIT DURCH GEWAEHR
LEISTUNGSRECHT UND GEWOHNHEITSRECHTLICHE ERFUELLUNGSHAFTUNG . 72
§ 7 VERHALTENSWISSENSCHAFTLICHE GRUNDLAGEN 74
I. GRUNDANSATZ DER MODERNEN VERHALTENSWISSENSCHAFTEN
UND VERHAELTNIS ZUR NEOKLASSISCHEN OEKONOMIK 74
II. WESENTLICHE ERKENNTNISSE DER MODERNEN VERHALTENS
WISSENSCHAFTEN 75
1. BEGRENZTES EIGENINTERESSE 75
A) EXPERIMENTELLER BEFUND 75
B) SELBSTBESTIMMUNGSBERATUNG UND ALTRUISMUS ZUGUNSTEN DES
RATGEBERS 76
AA) SELBSTBESTIMMUNGSBERATUNG AUSSERHALB PERSOENLICHER
NAEHEVERHAELTNISSE 76
BB) SELBSTBESTIMMUNGSBERATUNG INNERHALB PERSOENLICHER
NAEHEVERHAELTNISSE 77
C) FREMDBESTIMMUNGSBERATUNG UND DRITTINTERESSEN 78
2. BEGRENZTE SELBSTDISZIPLIN 78
3. KOGNITIVE RESTRIKTIONEN 79
4. BEGRENZTE RATIONALITAET: HEURISTIKEN, URTEILSVERZERRUNGEN UND
SOZIALE EINFLUSSNAHME 79
III. NORMATIVE KONSEQUENZEN 81
1. GEZIELTE NEUTRALISIERUNG *BERECHENBARER IRRATIONALITAET"
DURCH DEBIASING-STRATEGIEN? 81
2. UNGEZIELTE NEUTRALISIERUNG *BERECHENBARER IRRATIONALITAET"
DURCH VERBESSERTE ALLGEMEINBILDUNG UND MARKTZUTRITTSHUERDEN? 83
INHALTSVERZEICHNIS
XV
3. TENDENZIELLE UEBERWINDUNG *BERECHENBARER IRRATIONALITAET"
DURCH BERATUNGSPFLICHTEN 85
4. RATGEBERMISSBRAUCH ALS HERAUSFORDERUNG 87
5. BEGRENZTE VERALLGEMEINERBARKEIT VERHALTENSPSYCHOLOGISCHER
ERKENNTNISSE UND VERBLEIBENDES FORSCHUNGSPOTENZIAL 88
KAPITEL III
UEBERBLICK UEBER DIE HAFTUNG DES RATGEBERS
IM GELTENDEN DEUTSCHEN ZIVILRECHT 91
§ 8 KEINE HAFTUNG FUER RAT UND EMPFEHLUNG, § 675 ABS. 2 BGB . 91
I. REGELUNGSGEHALT UND ANWENDUNGSBEREICH DES
§675 ABS. 2 BGB 91
II. HISTORISCHE GENESE DES § 676 BGB AF 93
1. HAFTUNG FUER FEHLERHAFTEN RAT IM ROEMISCHEN UND GEMEINEN
RECHT SOWIE UNTER DEN PARTIKULARRECHTSORDNUNGEN 93
A) HAFTUNG FUER FEHLERHAFTEN RAT IM ROEMISCHEN RECHT 93
B) HAFTUNG FUER FEHLERHAFTEN RAT IM GEMEINEN RECHT 94
C) HAFTUNG FUER FEHLERHAFTEN RAT UNTER DEN PARTIKULARRECHTS
ORDNUNGEN 95
2. ANWENDUNGSBEREICH UND INTERESSE 97
3. REGELUNGSZWECK 99
A) MOTIVE DER ERSTEN KOMMISSION 99
B) MOTIVE DER ZWEITEN KOMMISSION 99
C) SCHLUSSFOLGERUNGEN 100
III. ZUSAMMENFASSUNG UND FOLGERUNGEN 102
1. § 675 ABS. 2 BGB ALS NORM OHNE REGELUNGSGEHALT 102
2. ZUM WEITEN BERATUNGSBEGRIFF DES §675 ABS. 2 BGB UND ZU DEN
HAFTUNGSGRUNDLAGEN BERATUNGSMAESSIGER ABSATZSTRATEGIEN . . . 104
3. BEKENNTNIS ZUR HAFTUNG *ZWISCHEN VERTRAG UND DELIKT":
STILLSCHWEIGEND GESCHLOSSENER HAFTUNGSVERTRAG STATT QUASI
VERTRAGLICHER VERTRAUENSHAFTUNG?
105
4. STREICHUNG DES § 675 ABS. 2 BGB DE LEGE FERENDA 106
§9 UNABHAENGIGE BERATUNG 108
I. VERSICHERUNGSBERATUNG 108
II. RENTENBERATUNG 109
III. BERATUNG DURCH VERBRAUCHERZENTRALEN 110
IV. SCHWANGERSCHAFTSKONFLIKTBERATUNG 110
V. ENTWICKLUNGSPERSPEKTIVEN 111
§10 BERATUNG DURCH ANGEHOERIGE KLASSISCHER PROFESSIONEN 113
I. ARZTRECHT 113
1. BERATUNGSPFLICHT ODER BLOSSE AUFKLAERUNGSPFLICHT? 113
2. AERZTLICHE BERATUNGSPFLICHT - EIN FALLBEISPIEL 113
II. ANWALTS-UND STEUERBERATUNGSRECHT 115
XVI
INHALTSVERZEICHNIS
§11 BERATENDER VERKAUF 117
§ 12 MODERNE HYBRIDFORMEN DER BERATUNG 118
I. KAPITALANLEGER-UND VERSICHERUNGSRECHT 118
II. KREDITRECHT 120
KAPITEL IV
ALLGEMEINE DOGMATIK
127
§13 ZIVILRECHTSDOGMATIK 127
I. ANSPRUCH AN EINE ALLGEMEINE ZIVILRECHTSDOGMATIK UND
MASSGEBLICHKEIT VON PARTEIWILLE, KONTEXT UND
GESETZLICHER RISIKOVERTEILUNG 127
II. TYPEN UND ENTSTEHUNGSGRUENDE 127
1. PFLICHT ZUR BERATUNG 127
2. BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT BEI UEBEROBLIGATORISCHER BERATUNG . . 129
A) VORAUSSETZUNGEN UND DOGMATISCHE EINORDNUNG 129
B) BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT UND QUASI-VERTRAGLICHE
VERTRAUENSHAFTUNG 131
AA) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 131
(1) RAHMENVERTRAG BEI AUF DAUER ANGELEGTEN VERTRAGS
BEZIEHUNGEN 131
(2) EIGENSTAENDIGER BERATUNGSVERTRAG 132
(3) GESETZLICHE VERTRAUENSHAFTUNG KRAFT GESCHAEFTS
VERBINDUNG UND GESTEIGERTE ANFORDERUNGEN AN DEN
ABSCHLUSS EINES BERATUNGSVERTRAGS 133
BB) ABLEHNUNG DES DOGMAS VOM BERATUNGSVERTRAG 135
(1) WIDER DIE FIKTION EINES RECHTSBINDUNGSWILLENS
BEI BERATUNG DURCH VERKAEUFER UND GEBUNDENE
SELBSTAENDIGE ABSATZHELFER 135
(2) VERLUST DER RECHTSHISTORISCHEN LEGITIMATION EINER
HYPERTROPHEN UEBERDEHNUNG DER RECHTSGESCHAEFTS
LEHRE 137
(3) VERTRAGSLOESUNG ALS LEGITIMATIONSGRUNDLAGE EINER
UNTERSCHIEDSLOSEN INTERESSENBINDUNG? 138
(4) VERTRAGSLOESUNG ALS TAUGLICHER UND LEGITIMER VERSUCH
EINER IMMUNISIERUNG DES ZIVILRECHTS VOR
GEMEINSCHAFTSRECHTLICHER RECHTSHARMONISIERUNG?. . 139
CC) GESETZLICHE VERTRAUENSHAFTUNG KRAFT GESCHAEFTS
VERBINDUNG ALS GRUNDLAGE EINES STIMMIGEN
DOGMATISCHEN GESAMTKONZEPTS 141
(1) RECHTSNATUR DER BERATUNGSPFLICHT: LEISTUNGSPFLICHT
ODER HAFTUNGSBEWEHRTE SCHUTZPFLICHT? 141
(2) DISPONIBILITAET UND GESETZLICHES LEITBILD 142
(3) HAFTUNGSPLURALISMUS UND HAFTUNGSZURECHNUNG . . 144
III. RECHTSNATUR 147
1. PFLICHT ZUR BERATUNG 147
INHALTSVERZEICHNIS
XVII
A) LEISTUNGSPFLICHT ODER (LEISTUNGSBEZOGENE) SCHUTZPFLICHT . . 147
B) BERATUNG ALS LEISTUNGSPFLICHT UND GESETZLICHE SCHULD
VERTRAGSTYPEN 148
AA) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 148
BB) BERATUNGSPFLICHT ALS DIENSTVERTRAGLICHE PFLICHT IM
RAHMEN REINER DIENST- ODER TYPENGEMISCHTER VERTRAEGE . 149
2. BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT BEI UEBEROBLIGATORISCHER BERATUNG . . 153
3. ZEITLICHE UND GEGENSTAENDLICHE DIMENSION DER BERATUNGS
PFLICHTEN 154
A) PUNKTUELLE BERATUNG, UMFASSENDE BERATUNG UND
DAUERBERATUNG 154
B) NACHSORGENDE BERATUNGSPFLICHTEN? 154
IV. PFLICHTUMFANG 156
1. BERATUNGSPROGRAMM: FACHLICHE ZUSTAENDIGKEIT,
BERATUNGSTHEMA UND OPTIONENSPEKTRUM 156
2. ZUWEISUNG DER ENTSCHEIDUNGSZUSTAENDIGKEIT 157
V. PFLICHTINHALT 158
1. BERATUNGSPFLICHT ALS VERHALTENSPFLICHT UND BERATUNGSTYPISCHE
PFLICHTENSTRUKTUR 158
2. EXPLORATION 160
A) BEGRIFF UND FUNKTION DER EXPLORATION 160
B) BEWERTUNGS- UND AUFKLAERUNGSRELEVANTE RATNEHMERBEZOGENE
UMSTAENDE (*KNOW YOUR CUSTOMER") 160
AA) ZIELE UND PRAEFERENZEN 160
BB) SACHVERHALT UND RATNEHMERBEZOGENE UMSTAENDE . 161
CC) RATNEHMERHORIZONT IM BESONDEREN 161
DD) ART UND WEISE DER EXPLORATION: NACHFRAGE ODER AUCH
VERIFIKATION? 162
C) BEWERTUNGSRELEVANTE TRANSAKTIONSBEZOGENE UMSTAENDE
(*KNOW YOUR PRODUCT") 163
AA) GEGENSTAND 163
BB) ART UND WEISE DER EXPLORATION: ANLASS UND VERIFIKATION 163
D) UMFANG UND GRENZEN DER EXPLORATIONSPFLICHT UND
VERHAELTNIS ZUR RISIKOAUFKLAERUNG 164
E) BESONDERHEIT STUFENWEISER EXPLORATION BEI AUFEINANDER
AUFBAUENDEN BERATUNGSVORGAENGEN 165
3. PRUEFUNG 165
4. EMPFEHLUNG 165
A) BEGRIFF DER EMPFEHLUNG EINSCHLIESSLICH DES ABRATENS . 165
B) EMPFEHLUNGSMASSSTAB 166
C) BEWERTUNGS- UND PROGNOSESPIELRAUM: GRUNDLAGEN,
FUNKTIONEN, GRENZEN 166
AA) GRUNDLAGEN DES BEWERTUNGS- UND PROGNOSESPIELRAUMS,
VERHAELTNIS ZUR AUFKLAERUNG 166
BB) FUNKTIONEN DES BEWERTUNGS- UND PROGNOSESPIELRAUMS
UND BEDEUTUNG VON ABSATZINTERESSEN 167
CC) GRENZEN DES BEWERTUNGS-UND PROGNOSESPIELRAUMS. . . 169
(1) ERFORDERNIS DER VERTRETBARKEIT 169
XVIII
INHALTSVERZEICHNIS
(2) ERFORDERNIS DER EVIDENZBASIERTHEIT 169
(3) RAUM FUER INNOVATION UND ERKENNTNISGEWINN. . . . 170
5. AUFKLAERUNG 171
A) GRUNDSAETZE 171
AA) BEGRIFF UND TYPISIERUNG BERATUNGSTYPISCHER AUFKLAERUNG 171
BB) PFLICHT ZUR BERATUNG UND BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT. . . 172
CC) RICHTIGKEITSMASSSTAB ALS GRUNDSATZ, BEURTEILUNGS
SPIELRAUM ALS AUSNAHME 173
B) HANDLUNGSBEZOGENE AUFKLAERUNG 173
AA) AUFKLAERUNGSBEDUERFNIS, RATNEHMERHORIZONT UND
WECHSELSPIEL ZWISCHEN AUFKLAERUNGSPFLICHT UND
NACHFRAGELAST 173
BB) AUFKLAERUNG UEBER DEN GEGENSTAND EINER KONKRETEN
HANDLUNGSEMPFEHLUNG: EIGENSCHAFTEN UND RISIKEN. . . 174
(1) AUFKLAERUNG UEBER EIGENSCHAFTEN 174
(2) AUFKLAERUNG UEBER IMMANENTE RISIKEN 174
(3) AUFKLAERUNG UEBER EXPLORATIONSLUECKENBEDINGTE
RISIKEN 175
CC) AUFKLAERUNG UEBER HANDLUNGSALTERNATIVEN 175
C) AUFKLAERUNGSUEBERSTEIGENDE BEGRUENDUNG EINER EMPFEHLUNG -
RECHTSPFLICHT ODER NOBILE OFFICIUM? 176
AA) BEGRIFF DER BEGRUENDUNG UND VERHAELTNIS ZUR HANDLUNGS-
BEZOGENEN AUFKLAERUNG 176
BB) EMPFEHLUNGSBEGRUENDUNG IN RECHT UND PRAXIS 176
(1) RECHTSPFLICHT ZUR BEGRUENDUNG ALS AUSNAHME
ERSCHEINUNG 176
(2) BEGRUENDUNG ALS REGELFALL DER RATGEBERPRAXIS . 178
CC) FUNKTION DER BEGRUENDUNG 178
DD) NOBILE OFFICIUM STATT RECHTSPFLICHT 179
D) RATGEBERBEZOGENE AUFKLAERUNG 181
AA) BEGRIFF UND FUNKTION 181
BB) UEBERBLICK UEBER DIE DISKUSSION UM RATGEBERBEZOGENE
AUFKLAERUNGSPFLICHTEN AM BEISPIEL DER KAPITALANLAGE
BERATUNG 182
CC) VERSUCH EINER TEILRECHTSGEBIETSUNABHAENGIGEN
VERALLGEMEINERUNG DER KICKBACK-RECHTSPRECHUNG . 184
DD) GRUNDSAETZLICHE KRITIK GEGENUEBER RATGEBERBEZOGENEN
AUFKLAERUNGSPFLICHTEN 187
(1) SYSTEMATISCHE EINORDNUNG IN DEN KONTEXT DES
BERUFS-UND AUFSICHTSRECHTS 187
(2) AUSDRUCK HALBHERZIGER PROFESSIONALISIERUNG . 188
(3) AUFKLAERUNG ALS UNTAUGLICHES INSTRUMENT ZUR
INTERESSENWAHRUNG 188
(4) FEHLZUWEISUNG VON RISIKEN ALS FOLGE 190
(A) FEHLZUWEISUNG BERATUNGSIMMANENTER RISIKEN
DURCH DIE KICKBACK-RECHTSPRECHUNG 190
(B) UEBERBLICK UEBER DIE RECHTSLAGE IN DEN USA . 192
INHALTSVERZEICHNIS
XIX
(AA) AUFKLAERUNGSPFLICHTEN UEBER INTERESSEN
KONFLIKTE BEI UNENTGELTLICHER BERATUNG . . . 192
(BB) LOSS CAUSATION ALS KORREKTIV 194
EE) KEIN WIDERSPRUCH ZUR EMPFEHLUNGSBEZOGENEN
AUFKLAERUNG 197
FF) SCHLUSSFOLGERUNGEN 198
6. DOKUMENTATION 199
A) BEGRIFF UND FUNKTIONEN VON DOKUMENTATIONSPFLICHTEN . . . 199
B) ANHALT IM GELTENDEN RECHT 200
C) STIMMIGKEIT DES GELTENDEN RECHTSZUSTANDES 201
7. KARENZZEIT 203
A) BEGRIFF, FUNKTION UND ANHALT IM GELTENDEN RECHT 203
B) KARENZEIT ALS NOTWENDIGKEIT, KARENZZEIT ALS PROBLEM . . . 204
C) KARENZZEIT BEI ISOLIERTER BERATUNG? 205
VI. PFLICHTVERLETZUNG 206
1. PFLICHT ZUR BERATUNG 206
2. BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT 207
3. MASSGEBLICHER BEURTEILUNGSZEITPUNKT 207
4. BERUFSBEZOGENE PFLICHTENINTENSITAET UND BERUFSBEZOGENER
OBJEKTIV-ABSTRAKTER SORGFALTSMASSSTAB 207
5. MEHRHEITEN VON BERATUNGSPFLICHTVERLETZUNGEN 208
VII. RECHTSBEHELFE 209
1. UEBERBLICK 209
2. BERATUNGSPFLICHT ALS VERTRAGLICHE LEISTUNGSPFLICHT 210
A) ANSPRUCH AUF NACHERFUELLUNG BZW. REPARATUR? 210
B) ANSPRUCH AUF RUECKZAHLUNG DES BERATUNGSHONORARS . 212
AA) HONORAR AUCH FUER SCHLECHTE BERATUNG ALS GRUNDSATZ . . 212
BB) RUECKWIRKENDER FORTFALL DES VERGUETUNGSANSPRUCHS,
S 628 BGB 213
CC) VERWIRKUNG DES BERATUNGSHONORARS ANALOG § 654 BGB . 214
DD) NORMATIVE ABGRENZUNG VON SCHLECHTLEISTUNG UND
NICHTLEISTUNG 215
C) ANSPRUCH AUF SCHADENSERSATZ 215
AA) RECHTSGRUNDLAGEN 215
BB) DIFFERENZHYPOTHESE UND TYPISCHE BEGEHRENSKATEGORIEN . 217
(1) DIFFERENZHYPOTHESE 217
(2) ABSCHLUSS EINES VERTRAGS ODER ERWEITERUNG DES
BESTEHENDEN VERTRAGS ALS KAUSALER VERMOEGENS
SCHADEN 217
(A) FRAGESTELLUNG 217
(B) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION. . . . 218
(C) STELLUNGNAHME 220
(D) INHALT DES SCHADENSERSATZANSPRUCHS:
RUECKABWICKLUNG BZW. SCHADENSERSATZ IN GELD . 221
(3) ENTGANGENER GEWINN UND SONSTIGE VERMOEGENS
VORTEILE EINES BERATUNGSRICHTIGEN VERHALTENS ALS
KAUSALER VERMOEGENSSCHADEN 222
(4) IMMATERIELLER SCHADEN 223
XX
INHALTSVERZEICHNIS
CC) PFLICHTVERLETZUNG UND VERTRETENMUESSEN 223
DD) KAUSALITAET UND ZURECHNUNGSZUSAMMENHANG 224
(1) KAUSALZUSAMMENHANG BEI PFLICHTVERLETZUNG IM
VORBEREITUNGSSTADIUM 224
(A) FRAGESTELLUNG 224
(B) KAUSALITAET EINER MISSACHTUNG DES PFLICHTEN-
UMFANGS 224
(C) KAUSALITAET PFLICHTWIDRIGER EXPLORATION BZW.
PRUEFUNG 228
(D) EINWAND UNTERLASSENER MITWIRKUNG IM
RAHMEN PFLICHTGEMAESSER EXPLORATION 228
(2) RATNEHMERENTSCHLUSS ALS KAUSALES BINDEGLIED . . . 229
(A) BEDEUTUNG DES RATNEHMERENTSCHLUSSES IM
RAHMEN DES KAUSALZUSAMMENHANGS 229
(B) ZURECHNUNG BEI PSYCHISCH VERMITTELTER KAUSALITAET
UND SCHUTZZWECK DER BERATUNGSPFLICHT 229
(C) BEDEUTUNG DES ZEITLICHEN ZUSAMMENHANGS
ZWISCHEN RATERTEILUNG UND RATBEFOLGUNG. . . . 230
(D) BINDUNG DER EINSTANDSPFLICHT AN DIE VORAUS
GESETZTE INANSPRUCHNAHME DER EMPFOHLENEN
LEISTUNG BEIM RATGEBER 233
(E) RATNEHMERENTSCHLUSS UND EINWAND
RECHTMAESSIGEN ALTERNATIVVERHALTENS? 234
(3) EINSCHRAENKUNG DES HAFTUNGSUMFANGS IM HINBLICK
AUF DEN SCHUTZZWECK DER VERLETZTEN PFLICHT 235
(A) ANWENDUNG DER SCHUTZZWECKLEHRE 235
(B) UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN *UMFASSENDER"
BERATUNG UND HILFESTELLUNG NUR HINSICHTLICH
EINES FUER DAS VORHABEN BEDEUTSAMEN
*EINZELPUNKTS" 235
(C) EINSCHRAENKUNGEN IM HINBLICK AUF DIE RECHTS
GUETER- BZW. INTERESSENGERICHTETHEIT DER
BERATUNGSPFLICHT? 238
(AA) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION . 238
(BB) STELLUNGNAHME 239
EE) MITVERSCHULDEN 240
(1) GRUNDSATZ 240
(2) MITVERSCHULDEN UND EMPFEHLUNGS- BZW.
AUFKLAERUNGSKAUSALE EXPLORATION 241
(3) MITVERSCHULDEN UND PFLICHTWIDRIGE EMPFEHLUNG . . 242
(4) MITVERSCHULDEN UND PFLICHTWIDRIGE AUFKLAERUNG . . 243
FF) VERJAEHRUNG 245
D) GESETZLICHES LOESUNGSRECHT VON EINEM AUF DER GRUNDLAGE
PFLICHTWIDRIGER BERATUNG GESCHLOSSENEN VERTRAG DE LEGE
FERENDA? 246
3. BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT 248
A) PFLICHTVERLETZUNG ALS GRUNDLAGE DER BEENDIGUNG EINES
VERTRAGS 248
INHALTSVERZEICHNIS
XXI
B) SCHADENSERSATZ 248
AA) GRUNDLAGE, DIFFERENZHYPOTHESE UND TYPISCHE SCHADENS
KATEGORIEN 248
BB) KAUSALITAET, ZURECHNUNG UND EINSCHRAENKUNG DES
HAFTUNGSUMFANGS 249
CC) MITVERSCHULDEN 250
VIII. DISPONIBILITAET, HAFTUNGSFREIZEICHNUNG
UND VERTRAUENSTATBESTAND 251
1. BERATUNG ALS VERTRAGLICHE LEISTUNGSPFLICHT 251
2. BERATUNGSSORGFALTSPFLICHT 253
IX. AUSGLEICHSSICHERUNG 256
1. BEGRIFF UND EBENEN DER AUSGLEICHSSICHERUNG 256
2. BERATUNGSPFLICHTIGER UND ZURECHNUNG PFLICHTWIDRIGER BERATUNG 256
A) BERATUNG ALS HOECHSTPERSOENLICHE PFLICHT UND ZURECHNUNG
IM RAHMEN ORGANISATORISCHER ZUSAMMENSCHLUESSE VON
RATGEBERN 256
B) VERANTWORTLICHKEIT FUER DEN RATGEBER NACH DEN
GRUNDSAETZEN DER REPRAESENTANTENHAFTUNG 258
C) VERANTWORTLICHKEIT FUER UNSELBSTAENDIGE UND SELBSTAENDIGE
RATGEBER GEM. § 278 BGB 259
AA) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 259
BB) STELLUNGNAHME 262
3. HAFTUNG DES HINTERMANNES AUFGRUND ORGANISATIONS- UND
UEBERWACHUNGSVERSCHULDENS SOWIE DER VERLETZUNG VON
WARNPFLICHTEN 264
4. PFLICHTVERSICHERUNG DES RATGEBERS 265
5. INSOLVENZRECHTLICHE PRIVILEGIEN DES RATNEHMERS 266
X. DIE *ZWEITE MEINUNG" 267
1. BEGRIFF,.FUNKTION UND PRAKTISCHE BEDEUTUNG 267
2. KOSTENRISIKEN UND MISSBRAUCHSGEFAHREN 268
3. EINORDNUNG IN DIE ZIVILRECHTLICHE DOGMATIK 269
XI. BEWEISRECHT 269
1. BEDEUTUNG UND TYPISCHE BEWEISNOT DES RATNEHMERS 269
2. BEWEIS DER PFLICHTVERLETZUNG 270
A) BEWEISLAST DES RATNEHMERS 270
AA) GRUNDSATZ 270
BB) KEINE BEWEISLASTUMKEHR HINSICHTLICH DES VERTRETEN-
MUESSENS 271
(1) PROBLEMSTELLUNG 271
(2) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 272
(3) STELLUNGNAHME 273
(4) FOLGERUNGEN FUER DIE BEWEISLASTVERTEILUNG BEI DER
HAFTUNG FUER FEHLERHAFTEN RAT 275
B) BEWEISERLEICHTERNDE VERMUTUNG BEI VERLETZUNG EINER ZU
BEWEISSICHERUNGSZWECKEN BESTEHENDEN DOKUMENTATIONS
PFLICHT 276
XXII
INHALTSVERZEICHNIS
AA) GRUNDLAGEN DER BEWEISSICHERUNGSZWECKEN DIENENDEN
DOKUMENTATIONSPFLICHT 276
BB) RECHTFERTIGUNG EINER BEWEISZWECKEN DIENENDEN
DOKUMENTATIONSPFLICHT DES RATGEBERS 278
CC) HERSTELLUNG EINER PRIVATURKUNDE ODER VEREINBARUNGEN
BEWEISRECHTLICHEN INHALTS ZU LASTEN DES RATNEHMERS? . 279
DD) VORAUSSETZUNGEN, ERWIRKUNG UND FOLGEN DER BEWEIS
ERLEICHTERNDEN VERMUTUNG 282
EE) WEITERGEHENDE BEWEISVEREITELUNG DURCH MANIPULATION
DER BERATUNGSDOKUMENTATION 283
C) BEWEISFUEHRUNGSERLEICHTERUNGEN DURCH SEKUNDAERE
BESTREITENS- UND DARLEGUNGSLAST DES RATGEBERS 284
AA) ANWENDUNG UND FUNKTIONSWEISE 284
BB) PROZESSRECHTSDOGMATISCHE BEGRUENDUNG UND SACHLICHE
RECHTFERTIGUNG 285
CC) INHALTLICHE ANFORDERUNGEN AN DIE SEKUNDAERE
DARLEGUNGSLAST DES RATGEBERS 287
D) BEWEISMITTELERLEICHTERUNGEN BEI VIER-AUGEN-GESPRAECHEN . 288
AA) GESETZLICHE AUSGANGSLAGE: ZEUGENBEWEIS, PARTEI
VERNEHMUNG UND PERSOENLICHE ANHOERUNG 288
BB) BEWEISERBRINGENDE PARTEIANHOERUNG UND ERLEICHTERTE
PARTEIVERNEHMUNG 290
(1) ALLGEMEINE KORREKTUR STRUKTURELLER BEWEISNOT BEI
VIER-AUGEN-GESPRAECHEN 290
(2) SPEZIFISCHE KORREKTUR AUFGRUND DES GEBOTS
PROZESSUALER WAFFENGLEICHHEIT 291
CC) GLEICHSTELLUNG VON PARTEI- UND ZEUGENBEWEIS DE LEGE
FERENDA 292
3. SCHADEN UND KAUSALITAET 293
A) ERLEICHTERTE BEWEISANFORDERUNGEN UNTER § 287 ZPO . 293
AA) ABGRENZUNG VON §§ 286, 287 ZPO 294
BB) ANWENDUNG AUF DEN BERATUNGSPROZESS 295
B) ERLEICHTERUNGEN FUER DEN BEWEIS DER HYPOTHETISCHEN PFLICHT
GEMAESSEN MITWIRKUNG IM RAHMEN DER RATNEHMERBEZOGENEN
EXPLORATION 296
C) ENTSCHEIDUNGSKAUSALITAET UND VERMUTUNG BERATUNGS
RICHTIGEN VERHALTENS 297
AA) PROBLEMSTELLUNG 297
BB) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 297
CC) STELLUNGNAHME UND KONSEQUENZEN 301
D) GROBER BERATUNGSFEHLER UND SCHADENSURSAECHLICHKEIT. 304
AA) PROBLEMSTELLUNG 304
BB) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 304
CC) STELLUNGNAHME 305
§ 14 DOGMATIK DES BERUFS- UND AUFSICHTSRECHTS 306
I. BEDEUTUNG UND GEGENSTAND DES BERUFS- UND AUFSICHTS
RECHTS 306
INHALTSVERZEICHNIS
XXIII
II. BERUFSZULASSUNG: STANDARDS FACHLICHER QUALIFIKATION
UND PERSOENLICHER EIGNUNG 307
III. ORGANISATORISCHE BEGRENZUNG VON INTERESSENKONFLIKTEN . . 308
1. FREMDINTERESSENBINDUNG UND INTERESSENKONFLIKT 308
2. TYPIZITAET KONFLIGIERENDER EIGEN- UND DRITTINTERESSEN, BEGRENZTE
VERALLGEMEINERBARKEIT UND VERMEIDBARKEIT 308
A) VERGUETUNGSBEDINGTES EIGENINTERESSE 308
B) FORTKOMMENSBEDINGTES EIGENINTERESSE 309
C) EIGENINTERESSE AN BERUFLICHER VERWIRKLICHUNG 310
D) KONFLIGIERENDE FREMDINTERESSEN 310
E) BEGRENZTE VERALLGEMEINERBARKEIT UND BEGRENZTE
ORGANISATORISCHE VERMEIDBARKEIT 310
3. INSTRUMENTE ZUR BEGRENZUNG KONFLIGIERENDER EIGEN- UND
DRITTINTERESSEN 311
A) TRENNUNG VON BERATUNG UND LEISTUNG 311
B) STANDESETHOS, PROFESSIONELLES SELBSTVERSTAENDNIS UND
NOTWENDIGKEIT GESETZLICHER ZUWENDUNGSVERBOTE MIT
STRAFRECHTLICHER FLANKIERUNG 311
AA) STANDESETHOS UND PROFESSIONELLE ETHIK ALS BEGRENZT
WIRKSAME REGULATIVE 311
BB) GRUNDSAETZLICHE NOTWENDIGKEIT WEITERGEHENDER
REGULIERUNG 315
C) REGULIERUNG VON VERGUETUNGSSYSTEMEN 315
AA) ANREIZPOTENZIALE 315
(1) PROBLEMAUFRISS 315
(2) ANREIZPOTENZIALE UND BERATUNG UEBER EIGENE
LEISTUNGEN 316
(3) ANREIZPOTENZIALE UND BERATUNG UEBER FREMDE
LEISTUNGEN 317
BB) REGULIERUNGSANSAETZE 318
D) SICHERUNG PERSOENLICHER UNABHAENGIGKEIT DURCH BESCHRAENKTE
KONTROLLRECHTE DRITTER 319
E) VERMEIDUNG KONFLIGIERENDER FREMDINTERESSENWAHRNEHMUNG
DURCH VERBOTSTATBESTAENDE UND VERTRAULICHKEITSBEREICHE . . 320
F) AUSSCHLUSS PERSOENLICHER NAEHEVERHAELTNISSE? - ZUM FLUCH
UND SEGEN PERSOENLICHER NAEHEVERHAELTNISSE IN BERATUNGS
SITUATIONEN 321
IV. BERUFS-UND AUFSICHTSRECHTLICHE VERHALTENSPFLICHTEN 322
1. PFLICHTENPROGRAMM 322
2. EIGENSTAENDIGE SANKTIONIERBARKEIT BERATUNGSTYPISCHER
VERHALTENSPFLICHTENVERSTOESSE 323
V. VERHAELTNIS ZUM ZIVILRECHT 323
XXIV
INHALTSVERZEICHNIS
KAPITEL V
AUSGEWAEHLTE TEILRECHTSGEBIETE 327
§ 15 ANWALTSRECHT 327
I. EINFUEHRUNG 327
II. BERUFSRECHT DER ANWALTLICHEN BERATUNG 328
1. RECHTSGRUNDLAGEN 328
2. INHALT 329
A) QUALIFIKATION UND PERSOENLICHE EIGNUNG 329
AA) KURSORISCHE BESTANDSAUFNAHME 329
BB) WUERDIGUNG 330
B) ORGANISATORISCHE BEGRENZUNG VON INTERESSENKONFLIKTEN . . 331
AA) KONFLIGIERENDE EIGENINTERESSEN DES BERATENDEN
RECHTSANWALTS 331
(1) VERWAESSERUNG DES ANWALTLICHEN ETHOS 331
(2) VERGUETUNGSSYSTEM, REGULIERUNG DER VERGUETUNG UND
VERGUETUNGSBEDINGTE FEHLANREIZE 332
(A) KURSORISCHE BESTANDSAUFNAHME 332
(B) WUERDIGUNG 333
BB) VERBOT DER VERTRETUNG WIDERSTREITENDER INTERESSEN . . . 338
(1) KURSORISCHE BESTANDSAUFNAHME 338
(2) WUERDIGUNG 339
CC) VERBOT DER ANNAHME UND GEWAEHRUNG VON VORTEILEN . . 340
DD) INTERESSENKONFLIKTE IN ABHAENGIGEN BESCHAEFTIGUNGS
VERHAELTNISSEN 340
(1) SICHERUNG DER PERSOENLICHEN UNABHAENGIGKEIT . 340
(A) KURSORISCHE BESTANDSAUFNAHME 340
(B) WUERDIGUNG 341
(2) ANREIZSYSTEME INNERHALB ABHAENGIGER
BESCHAEFTIGUNGSVERHAELTNISSE 343
C) VERHALTENSPFLICHTEN 344
3. FERNWIRKUNG AUF DAS ZIVILRECHT 345
III. ZIVILRECHT DER ANWALTLICHEN BERATUNG 347
1. ENTSTEHUNG, RECHTSNATUR UND PFLICHTENSTRUKTUR DER
BERATUNGSPFLICHT 347
2. PFLICHTUMFANG 348
A) BERATUNGSPROGRAMM: FACHLICHE ZUSTAENDIGKEIT,
BERATUNGSTHEMA UND OPTIONENSPEKTRUM 348
B) ZUWEISUNG DER ENTSCHEIDUNGSZUSTAENDIGKEIT 350
3. PFLICHTINHALT UND SORGFALTSMASSSTAB 351
A) OBJEKTIV-ABSTRAKTER SORGFALTSMASSSTAB 351
B) EXPLORATION 352
AA) BEWERTUNGS- UND AUFKLAERUNGSRELEVANTE RATNEHMER-
BEZOGENE UMSTAENDE 352
BB) BEWERTUNGSRELEVANTE TRANSAKTIONSBEZOGENE UMSTAENDE . 354
C) EMPFEHLUNG 354
AA) EMPFEHLUNGSMASSSTAB 354
INHALTSVERZEICHNIS
XXV
BB) BEWERTUNGS- UND PROGNOSESPIELRAUM 356
(1) GRUNDSATZ DES *SICHERSTEN WEGS" 356
(2) BEDEUTUNG VON EVIDENZ 356
(3) BEDEUTUNG DES *SICHERSTEN WEGS" FUER DAS
EMPFEHLUNGSERMESSEN 357
(4) ANWENDUNGSBEISPIELE 358
D) AUFKLAERUNG 360
AA) HANDLUNGSBEZOGENE AUFKLAERUNG 360
(1) AUFKLAERUNG UEBER DEN EMPFEHLUNGSGEGENSTAND . . . 360
(2) AUFKLAERUNG UEBER HANDLUNGSALTERNATIVEN 361
(3) ART UND WEISE DER AUFKLAERUNG 362
BB) RATGEBERBEZOGENE AUFKLAERUNG 365
E) KEIN KARENZZEITERFORDERNIS UND KEINE DOKUMENTATIONS
PFLICHT 367
4. RECHTSBEHELFE, HAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN UND RECHTSFOLGEN . . 367
A) ANSPRUCH AUF NACHERFUELLUNG BZW. REPARATUR 367
B) ANSPRUCH AUF RUECKZAHLUNG DES BERATUNGSHONORARS . 368
C) ANSPRUCH AUF SCHADENSERSATZ 368
AA) RECHTSGRUNDLAGEN, DIFFERENZHYPOTHESE UND TYPISCHE
SCHADENSKATEGORIEN 368
BB) KAUSALITAET UND ZURECHNUNGSZUSAMMENHANG 369
CC) MITVERSCHULDEN 372
DD) VERJAEHRUNG 373
5. DISPONIBILITAET UND HAFTUNGSBESCHRAENKUNG 373
6. AUSGLEICHSSICHERUNG 374
A) ZURECHNUNG PFLICHTWIDRIGER BERATUNG, HAFTUNG AUFGRUND
ORGANISATIONS- UND UEBERWACHUNGSVERSCHULDENS 374
B) PFLICHTBERUFSHAFTPFLICHTVERSICHERUNG 376
7. BEWEISRECHT 377
§ 16 KAPITALANLEGERRECHT 381
I. EINFUEHRUNG 381
II. AUFSICHTSRECHT DER KAPITALANLAGEBERATUNG 382
1. RECHTSGRUNDLAGEN, ANWENDUNGSBEREICH, REGELUNGSADRESSATEN. 382
A) RECHTSGRUNDLAGEN 382
B) GEGENSTAENDLICHER ANWENDUNGSBEREICH 384
C) REGELUNGSADRESSATEN UND AUSNAHMEN 385
AA) WERTPAPIERFIRMEN 385
BB) AUSNAHMEN 386
(1) ANLAGEBERATUNG ALLGEMEIN 386
(2) ANLAGEBERATUNG IN BEZUG AUF INVESTMENTFONDS
ANTEILE 387
2. INHALT 388
A) QUALIFIKATION UND PERSOENLICHE EIGNUNG 388
AA) KURSORISCHE BESTANDSAUFNAHME 388
BB) WUERDIGUNG 389
B) ORGANISATORISCHE BEGRENZUNG VON INTERESSENKONFLIKTEN . . 390
XXVI
INHALTSVERZEICHNIS
AA) EINGESCHRAENKTER INTERESSENVORRANG UND ALLGEMEINE
GRUNDSAETZE ZUM UMGANG MIT INTERESSENKONFLIKTEN. . . 390
BB) VERGUETUNGSSYSTEM, REGULIERUNG DER VERGUETUNG UND
VERGUETUNGSBEDINGTE FEHLANREIZE 392
CC) INTERESSENKONFLIKTE IN ABHAENGIGEN BESCHAEFTIGUNGS
VERHAELTNISSEN 395
C) VERHALTENSPFLICHTEN 396
AA) KUNDENKATEGORIEN 396
BB) VERHALTENSPFLICHTEN DER ERSTEN FINANZMARKTRICHTLINIE . . 397
CC) UEBERBLICK UEBER DEN REFORMPROZESS 399
DD) VERHALTENSPFLICHTEN DER ZWEITEN FINANZMARKTRICHTLINIE . 400
(1) MODELLBILDUNG UND BERATUNGSTYPISCHE VERHALTENS
PFLICHTEN 400
(2) DOKUMENTATION 402
D) WUERDIGUNG 403
AA) DETAILLIERTE AUFSICHTSRECHTLICHE VERHALTENSPFLICHTEN
ALS FREMDKOERPER? 403
BB) SYSTEMATISCHER RUECKZUG AUS DER UEBEROBLIGATORISCHEN
BERATUNG ALS DROHENDE FOLGE GESTEIGERTER VERHALTENS
STANDARDS? 404
CC) DAS MODELL DER *UNABHAENGIGEN" BERATUNG ALS
ETIKETTENSCHWINDEL 406
DD) EINFUEHRUNG EINES GENERELLEN PROVISIONSANNAHMEVERBOTS
NACH VORBILD DES VEREINIGTEN KOENIGREICHS 409
EE) REGELMAESSIGE BEURTEILUNG OHNE AUSSICHT AUF PRAKTISCHE
ANWENDUNG 409
3. FERNWIRKUNG AUF DAS ZIVILRECHT 411
A) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 411
B) GEMEINSCHAFTSRECHTLICHE VORGABEN 413
AA) AM HERKUNFTSLANDPRINZIP ORIENTIERTE MAXIMAL
HARMONISIERUNG DES AUFSICHTSRECHTS, UMSETZUNGS
SPIELRAEUME
413
BB) HARMONISIERUNG AUCH DES MITGLIEDSTAATLICHEN
ZIVILRECHTS? 415
(1) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 415
(2) STELLUNGNAHME 417
C) GRUNDSATZ DER EIGENSTAENDIGKEIT DES ZIVILRECHTS ALS
KONSEQUENZ 419
D) AUFSICHTSRECHTLICHE INTERESSENBINDUNG, ZIVILRECHTLICHER
INTERESSENAUSGLEICH UND KOHAERENZGEBOT 420
E) AUFSICHTSRECHT ALS IDEENRETORTE AUTONOMER RICHTERLICHER
KONKRETISIERUNG VERTRAGLICHER UND GESETZLICHER PFLICHTEN . . 421
F) AUFSICHTSRECHT UND TYPENPRAEGUNG IM ZIVILRECHT 422
III. ZIVILRECHT DER KAPITALANLAGEBERATUNG 423
1. ABSATZORIENTIERTE BZW. PROVISIONSBASIERTE BERATUNG 423
A) DOGMATIK DER HAFTUNGSGRUNDLAGEN UND RECHTSNATUR DER
BERATUNGSPFLICHT 423
INHALTSVERZEICHNIS
XXVII
AA) QUASI-VERTRAGLICHE VERTRAUENSHAFTUNG STATT BERATUNGS
VERTRAG 423
BB) KONKURRIERENDE DELIKTSRECHTLICHE HAFTUNGSGRUNDLAGEN 425
(1) §823 ABS. 1 BGB? 425
(2) § 823 ABS. 2 BGB I.V.M. DEN ANLEGERSCHUETZENDEN
WOHLVERHALTENSPFLICHTEN DES WPHG? 425
(A) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION. . . . 425
(B) KONSEQUENZEN DER ANERKENNUNG EINER SCHUTZ
GESETZEIGENSCHAFT 426
(C) BEFUERWORTUNG EINES REGEL-/AUSNAHME-
VERHAELTNISSES 428
(3) §826 BGB 429
(A) ANWENDBARKEIT UND PRAKTISCHE BEDEUTUNG . . . 429
(B) UEBERBLICK UEBER HAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN UND
RECHTSFOLGEN 429
B) PFLICHTUMFANG 431
AA) ENTSCHEIDUNGSFREIHEIT DES KAPITALANLEGERBERATERS. . . . 431
BB) KEINE ZIVILRECHTLICHE BEDEUTUNG AUFSICHTSRECHTLICHER
VORABINFORMATIONSPFLICHTEN 432
C) PFLICHTINHALT 434
AA) EXPLORATION 434
(1) BEWERTUNGS- UND AUFKLAERUNGSRELEVANTE RATNEHMER-
BEZOGENE UMSTAENDE 434
(2) BEWERTUNGS- UND AUFKLAERUNGSRELEVANTE OBJEKT
BEZOGENE UMSTAENDE 435
BB) EMPFEHLUNG 437
(1) EMPFEHLUNGSMASSSTAB 437
(2) BEWERTUNGS- UND PROGNOSESPIELRAUM 438
CC) AUFKLAERUNG 439
(1) HANDLUNGSBEZOGENE AUFKLAERUNG 439
(A) AUFKLAERUNG UEBER DEN EMPFEHLUNGSGEGENSTAND . 439
(B) AUFKLAERUNG UEBER HANDLUNGSALTERNATIVEN . 441
(C) ART UND WEISE DER AUFKLAERUNG 441
(2) RATGEBERBEZOGENE AUFKLAERUNG 443
(A) GRUNDANNAHME 443
(B) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION. . . . 443
(C) STELLUNGNAHME 445
DD) DOKUMENTATIONSPFLICHT UND KARENZZEITERFORDERNIS . . . 448
D) ANSPRUCH AUF SCHADENSERSATZ: HAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN
UND RECHTSFOLGEN 450
AA) RECHTSGRUNDLAGE, DIFFERENZHYPOTHESE UND TYPISCHE
SCHADENSKATEGORIEN 450
BB) PFLICHTVERLETZUNG UND VERTRETENMUESSEN 451
CC) KAUSALITAET UND ZURECHNUNG 451
DD) MITVERSCHULDEN 452
EE) VERJAEHRUNG 453
E) HAFTUNGSAUSSCHLUSS UND HAFTUNGSBESCHRAENKUNG 454
F) AUSGLEICHSSICHERUNG 454
XXVIII
INHALTSVERZEICHNIS
G) BEWEISRECHT 455
2. *UNABHAENGIGE" BERATUNG BZW. HONORARANLAGEBERATUNG. . . . 456
A) ABSCHLUSS EINES BERATUNGSVERTRAGS 456
B) PFLICHTUMFANG 457
C) PFLICHTINHALT, RECHTSBEHELFE, HAFTUNGSVORAUSSETZUNGEN
UND RECHTSFOLGEN ' . . . 458
3. *REGELMAESSIGE" BEURTEILUNG ERWORBENER KAPITALANLAGEPRODUKTE 459
§ 17 KAUFRECHT 461
I. EINFUEHRUNG 461
II. BERATENDER VERKAUF UND KAUFVERTRAGLICHES
GEWAEHRLEISTUNGSRECHT 463
1. UBERBLICK UEBER DIE RECHTSLAGE UNTER DEM ALTEN SCHULDRECHT . . 463
A) ABSCHLIESSENDES GEWAEHRLEISTUNGSRECHT, KAUFVERTRAGLICHE
NEBENPFLICHT ODER SELBSTAENDIGER BERATUNGSVERTRAG 463
B) HAFTUNG DES BERATENDEN VERKAEUFERS AUS DER VERLETZUNG
EINER KAUFVERTRAGLICHEN NEBENPFLICHT 466
C) HAFTUNG DES BERATENDEN VERKAEUFERS AUS EINEM
SELBSTAENDIGEN BERATUNGSVERTRAG 469
2. RECHTSLAGE NACH DER SCHULDRECHTSMODERNISIERUNG 471
A) UEBERBLICK UEBER DEN STAND DER DISKUSSION 471
B) STELLUNGNAHME 474
III. KONVERGENZ VON KAPITALANLAGEBERATUNG UND BERATENDEM
VERKAUF VON IMMOBILIEN ZU ANLAGEZWECKEN 477
KAPITEL VI
ZUSAMMENFASSUNG
479
LITERATURVERZEICHNIS 497
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