Wettbewerbsfreiheit: Bausteine einer europäischen Grundrechtstheorie
Gespeichert in:
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
[2015]
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| Schriftenreihe: | Jus publicum
Band 246 |
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| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXIX, 645 Seiten |
| ISBN: | 9783161528767 |
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Inhaltsverzeichnis
Vorwort. VII
Inhaltsübersicht. IX
Abkürzungsverzeichnis.XXV
Einleitung. 1
Prolegomenon. 8
I. Vom Nutzen europäischer Grundrechtstheorie. 8
1. Von der Offenheit des Diskurses über die europäischen
Grundrechte. 8
2. Die „Theorie einer Dogmatik“. 12
IL Die schwache Grundlage der Wettbewerbsfreiheit. 17
IIL Lernende Grundrechtstheorie. 20
L Lernen von der nationalen Grundrechtstheorie. 21
2. Lernen vom einfachen Recht. 23
a) Die induktive Methode. 23
b) Einheitsbildung durch Grundrechtstheorie. 25
3. Lernen vom Zivilrecht. 29
a) Die „wechselseitigen Auffangordnungen“ im Kartellrecht . . 29
b) Von der Grenze zwischen Öffentlichem Recht und
Privatrecht. 31
4. Lernen von der Ökonomie. 33
Erster Teil: Grundlagen. 37
Erstes Kapitel: Grundrechte und Wettbewerbsreckt. 39
I. Freiheit als Zweck des Wettbewerbsrechts. 39
1. Zwei Perspektiven auf die Zwecke des Rechts. 39
2. Die Außenperspektive: „Regieren für den Wettbewerb“. 43
3. Die Innenperspektive: Wettbewerbsfreiheit als Rechtsbegriff . . 44
IL Identitätsthese und Differenzthese. 49
XIV Inhaltsverzeichnis
1. Identitätsthese. 49
2. Differenzthese. 54
Zweites Kapitel: Der Begriff des Wettbewerbs. 56
I. Vorbemerkung. 56
II. Zwei Grundannahmen zum Begriff des Wettbewerbs. 57
1. Wettbewerb als Inbegriff interagierender Handlungen. 57
2. Ökonomisches Verhaltensmodell. 60
III. Kognitiver Wettbewerbsbegriff. 61
1. Notwendigkeit eines kognitiven Wettbewerbsbegriffs. 61
2. Merkmale. 62
a) Erkannte Rivalität um einen Wettbewerbsgegenstand. 63
b) Subjektive Annahme einer Erfolgsmöglichkeit. 64
c) Annahme angemessener Kosten. 65
d) Beschränkte Rationalität des Wettbewerbs. 67
IV. Wettbewerb als Interpretation des Rechts. 68
1. Wettbewerb aus der Beobachterperspektive. 68
2. Wettbewerb als Rechtsbegriff. 70
V. Der Begriff des wirtschaftlichen Wettbewerbs. 72
VI. Recht als Bedingung des Wettbewerbs?. 73
1. Herstellung des Wettbewerbs durch Recht. 73
2. Beseitigung des Wettbewerbs durch Recht. 77
3. Rechtlicher Schutz des Wettbewerbs „vor sich selbst“. 79
4. Veränderung des Wettbewerbs durch Recht. 81
VII. Wettbewerb als Ziel des Rechts. 81
Drittes Kapitel: Der Begriff der Freiheit. 84
I. Freiheit als normbezogener und als normativer Begriff. 84
II. Theorien zum grundrechtlichen Freiheitsbegriff. 85
1. Der Kanon der Grundrechtstheorien. 86
2. Individuelle und institutionelle Theorien zum Freiheitsbegriff. . 89
III. Der Bezug der Freiheit auf die Person. 92
IV. Positiver und negativer Begriff der individuellen Freiheit. 92
1. Variablen des negativen Freiheitsbegriffs. 92
2. Relativität der negativen Freiheit. 94
3. Neutralität der negativen Freiheit. 96
4. Der positive Freiheitsbegriff. 98
5. Zwei Missverständnisse zum Begriff der positiven Freiheit. 101
6. Der positive Kern des negativen Freiheitsbegriffs. 103
V. Institutioneller Freiheitsbegriff. 105
1. Doppelnatur der Grundrechte. 105
ln haltsv erzeichn is
XV
2. Schutz von Normen und Tatsachen. 107
3. Von der Doppelrolle der Freiheit. 108
Zweiter Teil: Kritik des institutioneilen Begriffs
der Wettbewerbsfreiheit. 111
Viertes Kapitel: Das Freiheitsparadox des Kartellrechts. 113
L Das „Nullsummenspiel“ des individuellen Freiheitsbegriffs. 113
1. Freiheitsbeschränkungen. 113
a) Beschränkung rechtlicher und natürlicher Freiheit. 113
b) Europäisches Kartellrecht als Korrektur des allgemeinen
(nationalen) Privatrechts. 115
2. Freiheitserweiterungen. 119
3. Folgen für den Wettbewerb. 122
II. Die einseitigen „Leiden des Privatrechts“. 123
III. Vom „Nullsummenspiel“ zum institutionellen Freiheitsbegriff. . . 125
1. Lösung der Freiheitskonflikte im Begriff der Freiheit selbst . 125
2. Das institutionelle Begriffsverständnis als Grundlage
der Identitätsthese. 126
3. Erträge der Schutzzweckdiskussion im Kartellrecht. 128
Fünftes Kapitel: Wettbewerbsfreiheit als positiv-institutioneile Freiheit 130
L Begriff der positiv-institutionellen Freiheit. 130
1. Die Institution als „Versöhnung“ von Willkür und Vernunft. 130
2. Das Gemeinwohlinteresse an der Institution. 133
3. Die Freiheit in der Institution. 135
II. Positiv-institutionelles Verständnis der Wettbewerbsfreiheit . 137
1. Konstruktion. 137
2. Kritik. 139
a) Allgemeine Einwände gegen ein positiv-institutionelles
Grundrechtsverständnis. 139
b) Einwände speziell hinsichtlich des positiv-institutionellen
Begriffs der Wettbewerbsfreiheit. 142
III. Ergebnis. 144
Sechstes Kapitel: Wettbewerbsfreiheit als negativ-institutionelle Freiheit
~ Grundlagen. 145
I. Materieller und prozeduraler Freiheitsbegriff. 145
II. Die Brücke von der Freiheit zur Richtigkeit. 147
XVI
Inhaltsverzeichnis
III. Horizontale und vertikale Freiheit. 151
1. Die Unterscheidung. 151
2. Beschränkung auf vertikale Freiheiten. 152
3. Kombinationsmodelle. 155
Siebtes Kapitel: Freiheit als Mittel zum Zweck. 158
I. Wohlfahrtsorientierter Freiheitsbegriff. 158
1. Freiheit als „Wohlfahrt". 159
a) Pareto֊Effizienz und vollkommener Wettbewerb. 159
b) Effizienz nach Kaldor-Hicks. 162
2. More Economic Approach. 164
a) Begriff. 164
b) Erscheinungsformen. 165
aa) Kartellverbot. 165
(1) Abstrakt-generell gefasste Ausnahmen vom Verbot
vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen. 165
(2) Wohlfahrtsorientierung bei horizontalen
Wettbewerbsbeschränkungen. 166
(3) Direkte Anwendung von Art. 101 Abs.3 AEUV. 170
bb) Fusionskontrolle. 172
cc) Missbrauchskontrolle. 177
c) More Economic Approach und Wettbewerbsfreiheit. 178
3. Lehren für die Grundrechtstheorie. 184
II. Wettbewerbsfreiheit als Wahlfreiheit des Verbrauchers. 185
1. Wahlfreiheit des Verbrauchers und Vertragsfreiheit. 185
2. Vertragsfreiheit durch Wettbewerb. 188
a) Materialisierung der Vertragsfreiheit. 188
b) Kartellrecht als Kontextsteuerung. 192
3. Lehren für die Grundrechtstheorie . . 195
a) Eigenständigkeit der Wettbewerbsfreiheit. 195
b) Inkurs: Kartellrechtliche Bedeutung des Grundrechts
der Vertragsfreiheit. 197
III. Ergebnis. 200
Achtes Kapitel: Freiheit als Gerechtigkeit zweckfreier Normen. 201
I. Das Recht als Spielregel. 201
II. Das Versprechen zweckfreier Gerechtigkeit. 204
1. Widerstand gegen politischen Interventionismus. 204
2. Freiheit als Freiheit unter dem Gesetz. 207
3. „Horizontale" Wettbewerbsfreiheit als zweckfreie Gerechtigkeit 209
a) Eingriffe in die Freiheit um der Freiheit willen. 209
Inhaltsverzeichnis
XVII
b) Das Kriterium des Leistungswettbewerbs. 211
aa) Herkunft. 211
bb) Konkretisierung. 213
cc) Leistungswettbewerb als Kriterium kommutativer
Gerechtigkeit. 215
4. Formale Kriterien freiheitlichen Rechts. 218
a) Vom Sinn formaler Kriterien. 218
b) Verbotscharakter des Rechts. 219
c) Postulat der Allgemeinheit des Gesetzes. 220
d) Das Postulat der Per-se-Regel. 223
aa) Ausschluss von Ermessensentscheidungen. 224
bb) Ausschluss von Erkenntnisspielräumen. 224
cc) Ausschluss unbestimmter Rechtsbegriffe. 226
III. Die Uneinlösbarkeit des Versprechens der Zweckfreiheit. 229
L Die guten Wirkungen der Freiheit. 229
a) Die notwendige Mittelbarkeit der Gemeinwohl-
verwirklichung. 229
b) Von Hayeks und Hoppmanns „Anmaßung von Wissen" . . . 230
2. Die Zwecke hinter der Wettbewerbsfreiheit. 232
a) Effizienz des Leistungswettbewerbs. 233
aa) Alternative Konzepte der horizontalen Gerechtigkeit . . 233
bb) Effizienz als dritter Wert. 236
b) Effizienz des Privatrechts. 239
IV. Das Zieldreieck des Wettbewerbsrechts: Freiheit, Gerechtigkeit,
Nützlichkeit. 242
Neuntes Kapitel: Wettbewerbsrecbt als Entdeckungsverfahren. 246
I. Das Recht als Medium. 246
II. Rückwirkungen des Mittels auf den Zweck. 251
III. Demokratie als Grenze der Zweckmäßigkeit. 253
IV. Zwei Ausgestaltungen des Entdeckungsverfahrens. 254
1. Lehre von der Wettbewerbsfreiheit. 255
2. „More Economic Approach" . 258
V Ergebnis. 265
VI. Inkurs: Kartellrecht zwischen Öffentlichem Recht und Privatrecht 265
1. Dynamische Abgrenzung von Öffentlichem Recht
und Privatrecht. 265
2. Politisches Privatrecht. 267
3. Grenzverwischungen im geltenden Recht. 269
XVIII
Inhaltsverzeichnis
Zehntes Kapitel: Argumente gegen die institutioneile Grundrechtstheorie 272
I. Das Scheitern der vertragstheoretischen Legitimation. 272
1. Keine Einigung über die Spielregeln. 272
2. Die Freiheit um ihrer selbst willen. 274
II. Die Nachteile einer Vergrundrechtlichung des Wettbewerbsrechts 276
1. Begriff der Vergrundrechtlichung. 276
2. Vergrundrechtlichung jenseits eines formellen Vorrangs. 277
a) Konstruktive Möglichkeit. 277
b) Begünstigende Faktoren. 280
c) Vorboten. 283
3. Institutioneile Grundrechtstheorie als Kompetenztheorie . 284
a) Rechtsetzung durch den Rechtsanwender. 284
b) Schwächung der demokratischen Legitimation. 288
c) Eingriff in Zuständigkeiten der Mitgliedstaaten. 289
aa) Erweiterung der Aufgaben der Union. 289
bb) Steuerung des mitgliedstaatlichen Handelns. 290
4. Entdifferenzierung des Rechts. 292
5. Institutioneile Grundrechtstheorie als Neuerfindung des Rechts 294
a) Die EU als „Grundrechtsgemeinschaft“. 295
b) „Neuerfindung“ des europäischen Rechts. 298
III. Ergebnis und Ausblick. 301
Elftes Kapitel: Inkurs: Theorie der Wettbewerbsfreiheit als normgeprägtes
Grundrecht. 303
L Begriff und Inhalte. 303
1. Die Theorie als institutionelle Grundrechtstheorie. 303
2. Der Anspruch auf wirtschaftspolitische Neutralität. 305
3. Zwei Begriffe der Freiheit beim Bundesverfassungsgericht . . . . 306
a) Fortbestehender Schutz individueller Freiheit. 306
b) Das Verhältnis der beiden Freiheiten zueinander. 307
aa) Anpassung des Schutzes individueller Freiheit. 308
bb) Sperrwirkung des institutionellen Freiheitsschutzes . . . 310
c) Fazit. 312
II. Warum die Theorie nicht „wirtschaftspolitisch neutral“ ist . . 313
1. Von der falschen Gleichsetzung von Freiheit und Ordnung . 313
2. Von der Notwendigkeit eines materiellen Wettbewerbsbegriffs . 317
a) Die Auswahl der geschützten Normen. 317
b) Die Subjektivierung des einfachen Rechts. 320
3. Das Gebot der Markttransparenz - Ein Beispiel hintergründigen
Wirkens von Wettbewerbstheorien beim
Bundesverfassungsgericht. 323
Inhaltsverzeichnis
XIX
a) Transparenz als Wettbewerbsbedingung?. 323
b) Ist Transparenz staatlich herstellbar?. 326
III. Fazit: Ende der wirtschaftspolitischen Neutralität des
Grundgesetzes. 332
Dritter Teil: Dogmatik der Wettbewerbsfreiheit. 333
Zwölftes Kapitel: Variablen der Freiheitsgrundrechte. 335
I. Bestimmung der Variablen des Freiheitsbegriffs. 335
II. Bestimmung der die Freiheit schützenden Normen. 337
1. Grundrechtsträger und Freiheitsträger. 337
2. Grundrechtsadressaten. 338
a) Grundrechtsbindung bei Eingriff in Grundfreiheit. 338
b) Grundrechtsbindung bei indirektem Vollzug von
Unionsrecht. 340
3. Pflichten zum Tun und Unterlassen. 342
4. Dimensionen der Grundrechte. 344
a) Schutzpflichten. 344
b) Leistungspflichten. 347
Dreizehntes Kapitel: Variablen der Wettbewerbsfreiheit. 348
L Schutz des Flandelns im Wettbewerb. 348
1. Freiheitsgegenstand. 348
a) „Mechanischer“ und „sozialer“ Handlungsbegriff. 348
b) Wettbewerbsfreiheit als Handlungsfreiheit. 353
2. Freiheitshindernis. 357
a) Rechtliches Hindernis. 358
b) Faktisches Hindernis. 359
aa) Arten faktischer Hindernisse. 359
bb) Faktischer Grundrechtseingriff. . . . 360
II. Schutz des Entscheidens im Wettbewerb. 361
1. Schutz der Entscheidungsfaktoren. 362
a) Schmälerung der Attraktivität der Handlung. 362
b) Schutz vor attraktiveren Handlungsmöglichkeiten. 364
2. Schutz der Informationsaufnahme. 365
3. Schutz vor hoheitlicher Information. 366
4. Schutz der Willensentschließungsfähigkeit. 367
5. Schutz der „Einstellungsfreiheit“. 368
III. Schutz des Erfolgs im Wettbewerb. 369
1. Freiheitsgegenstand. 369
369
a) Ein wettbewerbskonstituiertes Recht.
b) Unterscheidung von erfolgsbezogenen Schutzgut-
definitionen. 372
c) Schutz von Erfolg und Erfolgschance. 373
d) Kausalkontexte als grundrechtliches Schutzgut. 374
e) Abgrenzung vom Schutz der Handlungsfreiheit. 376
aa) Schutz der Erfolgsfreiheit und von sozialen Handlungen 376
bb) Erfolgsfreiheit und „Zwang“ zur Reaktion. 377
2. Freiheitshindernis. 379
a) Faktisches Hindernis. 379
b) Mittelbar-faktischer Grundrechtseingriff. 379
3. Wettbewerbsfreiheit als grundrechtliches Querschnittsthema . . 381
IV. Ergebnis. 382
Vierzehntes Kapitel: Das Grundrecht auf Erfolg im Wettbewerb. 383
I. Wettbewerbsfreiheit in der deutschen Grundrechtsdogmatik . 383
1. Anerkennung und Funktion der Erfolgsfreiheit. 383
2. Verbindungslinien zum institutionellen Denken. 387
II. Wettbewerbsfreiheit in der europäischen Diskussion. 394
1. Begriffliche Unterscheidungen. 394
2. Analyse der Rechtsprechung des Gerichtshofes. 397
a) Das Urteil „Nold“ (1974). 397
b) Das Urteil „ADBHU“ (1985). 398
c) Die Urteile „S.p.A. Eridania“ (1979) und „Rau“ (1987) . 400
d) Das Urteil zur Bananenmarkt Verordnung (1994). 403
e) Das Urteil „Metronome Musik“ (1998). 405
f) Der Beschluss „Axel Springer“ (2004). 409
g) Das Urteil „Sky Österreich“ (2013). 412
h) Ergebnis. 415
III. Kritik eines Grundrechts auf Erfolg im Wettbewerb. 416
1. Der entgegenstehende Schutzzweck der Freiheitsgrundrechte . . 416
a) Der positive Zweck der Freiheit: Interaktion von Person
und Umwelt. 416
b) Kein Anspruch auf die soziale Wirksamkeit des Handelns . . 418
2. Die Überschreitung der Grenzen des Integritätsschutzes. 420
a) Integritätsschutz und Persönlichkeitsentfaltung. 420
b) Der Schutz vor Nachteilen. 422
c) Der Schutz der Erfolgschancen im Wettbewerb. 423
aa) Soziale Offenkundigkeit. 423
bb) Individuelle Zurechenbarkeit. 425
d) Konflikte zwischen Integritäts- und Aktivitätsschutz. 426
1 i ¿Zll, Si .1 ICi : i '1* Jt kJ kl
e) Wettbewerbsfreiheit und Schutz des Gewerbebetriebs . 427
3. Die Bestimmung des Eingriffs in die Erfolgsfreiheit. . 430
a) Erfolgsschutz nicht notwendig mit modernem
Eingriffsbegriff verbunden. 430
b) Erfolgsschutz führt zu „Institutionalisierung“ des
Eingriffsbegriffs. 432
IV. Alternativen zur Erfolgsfreiheit. 434
1. Der Schutz sozialer Freiheiten im Wirtschaftsverkehr. 434
a) Berufsfreiheit und unternehmerische Freiheit als soziale
Freiheiten. 434
b) Reichweite der sozialen Wirtschaftsfreiheit. 436
c) Dogmatik der sozialen Wirtschaftsfreiheit . 439
aa) Interaktionsverbote an die Marktgegenseite. 439
bb) Faktische Behinderung der Interaktion. 440
cc) Sanktionierung der Interaktion. 441
d) Abgrenzung zur Erfolgsfreiheit. 442
2. Integritätsschutz. 443
3. Allgemeiner Gleichheitssatz. 446
V. Ergebnis. . 449
Fünfzehntes Kapitel: Die Grundrechte im Wettbewerbsrecht. 451
I. Die Grundsätze des freien und unverfälschten Wettbewerbs. 451
1. Normativer Selbststand der Grundsätze. 451
2. Der unverfälschte Wettbewerb. 454
a) Überkommenes Verständnis. 455
b) Eine neue Bestimmung des Verhältnisses von „freiem“ und
„unverfälschtem“ Wettbewerb. 457
c) Inhalte und Funktionen des Prinzips des unverfälschten
Wettbewerbs. 461
3. Der freie Wettbewerb. 464
a) Geltung des Grundsatzes. 464
b) Inhalte. 467
c) Eigenständige normative Funktionen. 469
aa) Norminterne Wirkungen. 469
bb) Normexterne Wirkungen. 470
(1) Indirekte normexterne Wirkungen . 470
(2) Direkte normexterne Wirkungen. 470
(a) Mitgliedstaaten. 470
(b) Europäische Union. 471
4. Das Verhältnis zu den Grundrechten. 475
XXII
Inhaltsverzeichnis
II. Ergänzungs-und Verstärkungsfunktion der Grundrechte. 476
1. Parallele Anwendbarkeit von Grundrechten und
Wettbewerbsrecht. 476
2. Abwehrrechtliche Wirkungen. 479
a) Verstärkende Wirkung. 479
b) Ergänzende Funktion. 480
c) Insbesondere: Abwehrrechtlicher Drittschutz. 482
aa) Fusionskontrollrecht. 483
(1) Grundrechtseingriff durch hoheitliche Duldungs-
pflicht . 483
(2) Mittelbar-faktischer Grundrechtseingriff. 489
(3) Ergebnis. 494
bb) Beihilfenrecht. 494
cc) Verteilungsentscheidungen. 496
3. Wirkungen in der Schutzdimension. 499
a) Keine Pflicht zum^Schutz von Chancen im Wettbewerb . . . 500
b) Verbleibende Bedeutung der Schutzpflichten. 503
4. Wirkungen in Prozess und Verfahren. 506
a) Prozessuale Wirkungen. 506
aa) Die Grundrechte als prozessuale Hebel. 506
bb) Bedeutung subjektiver (Grund-)Rechte im prozessualen
Trennungsmodell. 510
(1) Eigen verwaltungshandeln der Union. 511
(2) Mitgliedstaatliche Durchführung des Unionsrechts 516
cc) Normexterne und norminterne Grundrechts Wirkungen 519
(1) Normexterne Wirkungen. 519
(2) Norminterne Wirkungen. 520
(a) Kartellrecht . 520
(b) Beihilfenrecht. 522
dd) Fazit . 522
b) Verfahrensrechtliche Wirkungen. 523
III. Begrenzungsfunktion der Grundrechte. 525
1. Begrenzung der positiven Binnenmarktintegration. 525
2. Begrenzung des Wettbewerbsrechts durch Grundrechte Dritter 526
3. Schutz der Wettbewerbsfreiheit vor dem freien Wettbewerb . 528
a) Nochmals: Identitätsthese und Differenzthese. 528
b) Maßstäbe für die Prüfung der Verhältnismäßigkeit. 529
aa) Desiderat einer Rationalisierung der Verhältnismäßig-
keitsprüfung . 529
bb) Schwächerer Grundrechtsschutz gegen privatrechtliches
Kartellrecht?. 532
(1) Gegenseitige Schwächung der Grundrechte. 535
Inhaltsverzei ch n is
XXIII
(2) Freiheitlichkeit der Institutionen des Privatrechts . . 536
(3) Ausgleich privater Belange statt Durchsetzung
öffentlicher Interessen. 538
cc) Der Blick durch den Schleier des Nichtwissens. 539
IV. Verteidigungsfunktion der Grundrechte. 543
1. „Vertikalisierung“ des Kartellrechts - More Economic Approach 543
2. Regulierungsrecht. 544
V. Ergebnis. 547
Zusammenfassung in Thesen. 549
Literaturverzeichnis. 563 |
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