Wirkungen des Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht: eine verwaltungsrechtliche Einordnung
Gespeichert in:
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| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Bern
Stämpfli
2013
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| Schriftenreihe: | Abhandlungen zum schweizerischen Recht
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IMAGE 1
INHALTSVERZEICHNIS
INHALTSVERZEICHNIS VII
LITERATURVERZEICHNIS XVII
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS XXVII
EINLEITUNG 1
I. EINFUEHRUNG IN DAS THEMA 1
II. ORIENTIERUNG 2
III. ABGRENZUNG 3
1. TEIL: GRUNDLAGEN - BEGRIFFE 5
§ 1 ANNAEHERUNG AN DEN UNTERSUCHUNGSGEGENSTAND 6
I. EINLEITUNG 6
II. ENTWICKLUNG DES OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNGSRECHTS 7
1. BIS 1996: VERGABERECHT IST PRIVATRECHT 7
A. GESETZLICHE GRUNDLAGEN 7
B. QUALIFIKATION DER ERLASSE ALS VERWALTUNGSVERORDNUNGEN . 9 C.
AUSWIRKUNGEN DER QUALIFIKATION ALS VERWALTUNGSVERORDNUNGEN 10
2. SEIT 1996: VERGABERECHT IST (AUCH) OEFFENTLICHES RECHT 11
A. GESETZLICHE GRUNDLAGEN 12
B. WICHTIGSTE REGELUNGSELEMENTE 13
III. FESTLEGUNG DES UNTERSUCHUNGSGEGENSTANDS 15
VII
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IMAGE 2
INHALTSVERZEICHNIS
§ 2 VERGABEVERFAHREN 16
I. EINLEITUNG 16
II. ABLAUF DER OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNG 16
1. VORBEREITUNGSPHASE 16
2. VERGABEPHASE (VERGABEVERFAHREN) 17
3. ABWICKLUNGSPHASE 17
III. VERGABEPHASE 18
1. NUMERUS CLAUSUS AN VERFAHRENSARTEN 18
A. OFFENES UND SELEKTIVES VERFAHREN 19
B. EINLADUNGSVERFAHREN UND FREIHAENDIGES VERFAHREN 20
2. ABLAUF DES VERGABEVERFAHRENS 22
A. AUSSCHREIBUNG 22
B. EINREICHUNG DER ANGEBOTE 23
C. OEFFNUNG UND PRUEFUNG DER ANGEBOTE 23
D. ZUSCHLAGSVERFUEGUNG 24
3. WECHSEL VOM VERWALTUNGS- ZUM VERTRAGSRECHT 25
IV. ERGEBNIS 25
§ 3 RECHTSNATUR DES ZUSCHLAGS 27
I. EINLEITUNG 27
II. VERFUEGUNGSBEGRIFF UND RECHTSSCHUTZINTERESSE 27
1. ANFECHTUNGSOBJEKT ZUSCHLAG 28
2. KEINE DOGMATISCHE KLAERUNG DER RECHTSNATUR 29
III. STRUKTURELEMENTE DER ZUSCHLAGSVERFUEGUNG 29
1. ANORDNUNG EINER BEHOERDE 29
2. EINZELFALL 30
3. EINSEITIGKEIT 31
4. ABSTUETZUNG IM OEFFENTLICHEN RECHT DES BUNDES 32
5. REGELUNG EINES RECHTSVERHAELTNISSES? VERBINDLICHKEIT? 33
IV. REGELUNG EINES RECHTSVERHAELTNISSES 33
1. BEGRIFF DES RECHTSVERHAELTNISSES 33
2. BESCHAFFUNGSRECHTLICHE RECHTSGRUNDLAGEN 34
V. WIRKUNGEN DES ZUSCHLAGS 35
VIII
IMAGE 3
INHALTSVERZEICHNIS
1. NUR INNENWIRKUNG? 35
2. KEIN VERTRAGSSCHLUSS UND KEINE KONTRAHIERUNGSPFLICHT 36 A. KEIN
VERTRAGSSCHLUSS 36
B. KEINE KONTRAHIERUNGSPFLICHT 38
C. ZWISCHENERGEBNIS 40
3. FESTLEGUNG DES VERTRAGSINHALTS 40
4. PFLICHTEN DER AUFTRAGGEBERIN 41
5. RECHTE UND PFLICHTEN DER ZUSCHLAGSEMPFAENGERIN 42
A. RECHT AUF REALE AUFTRAGSERFUELLUNG 42
B. BINDUNG AN DAS ABGEGEBENE ANGEBOT 43
6. GESONDERTE ANFECHTBARKEIT VON ZWISCHENENTSCHEIDEN ALS WEITERES INDIZ
FUER RECHTE UND PFLICHTEN 44
7. KEIN WIDERSPRUCH ZUR FEHLENDEN ANFECHTBARKEIT GEWISSER VERGABEN 45
VI. ERGEBNIS 46
§ 4 VERGABERECHTLICH ERLAUBTER UND UNERLAUBTER VERTRAG 47
I. EINLEITUNG 47
II. BEGRIFF DES VERGABERECHTLICH ERLAUBTEN VERTRAGS 47
III. RECHTSWIRKSAMKEIT DES ZUSCHLAGS 49
1. BEGRIFF UND EINTRITT DER RECHTSWIRKSAMKEIT 49
2. RECHTSGENUEGLICHE EROEFFNUNG DES ZUSCHLAGS 49
A. ALLGEMEINE EROEFFNUNGSFORM 49
B. BESCHAFFUNGSRECHTLICHE EROEFFNUNG: VEROEFFENTLICHUNG DES ZUSCHLAGS 50
3. EINTRITT DER RECHTSWIRKSAMKEIT 50
A. ALLGEMEIN: RECHTSWIRKSAMKEIT MIT FORMELLER RECHTSKRAFT 51
B. BESCHAFFUNGSRECHT: KEINE AUFSCHIEBENDE WIRKUNG DER BESCHWERDE 51
C. ABER BESCHAFFUNGSRECHTLICHER AUFSCHUB DER SOFORTIGEN
RECHTSWIRKSAMKEIT 52
IV. UBEREINSTIMMUNG DES ZUSCHLAGS MIT DEM VERTRAG 54
1. ALLGEMEINE GRUNDLAGEN 55
2. BESCHAFFUNGSRECHTLICHE GRUNDLAGE 55
A. ZULAESSIGKEIT GERINGFUEGIGER ABWEICHUNGEN 56
IX
IMAGE 4
INHALTSVERZEICHNIS
B. DEFINITION DER GERINGFUEGIGKEIT 56
3. KEINE VORAUSSETZUNG: MATERIELLE RICHTIGKEIT DES ZUSCHLAGS. 57
V. EINORDNUNG DER VERGABERECHTLICH UNERLAUBTEN VERTRAEGE 57
1. FEHLENDE RECHTSWIRKSAMKEIT DES ZUSCHLAGS 58
A. SCHLECHTEROEFFNUNG DES ZUSCHLAGS 58
B. MISSACHTUNG DES AUFSCHUBS DER RECHTSWIRKSAMKEIT 58 C. VORZEITIG
ABGESCHLOSSENER VERTRAG 58
2. WESENTLICHE ABWEICHUNG ZWISCHEN ZUSCHLAG UND VERTRAG. 59 A.
WESENTLICHE ABWEICHUNG FUHRT ZU FREIHAENDIGER VERGABE. 60 B. FEHLENDE
RECHTSWIRKSAMKEIT 60
3. DE-FACTO-VERGABE 61
4. ZWISCHENERGEBNIS 61
VI. ERGEBNIS 62
§ 5 ZUSCHLAGSAUFHEBUNG UND VERTRAGSSCHLUSS 63
I. EINLEITUNG 63
II. WORTLAUT DES ART. 32 ABS. 2 BOEB 63
III. AUSLEGUNG DES BEGRIFFS "ABGESCHLOSSENER VERTRAG" 64
1. AUSLEGUNG VON GESETZESBESTIMMUNGEN IM ALLGEMEINEN 64
2. INTERPRETATION DES BEGRIFFS 64
A. GRAMMATIKALISCHE AUSLEGUNG 64
B. SYSTEMATISCHE AUSLEGUNG 65
C. HISTORISCHE AUSLEGUNG 68
D. TELEOLOGISCHE AUSLEGUNG 69
3. ZWISCHENERGEBNIS 70
IV. AUSWIRKUNGEN AUF DEN VERGABERECHTLICHEN RECHTSSCHUTZ 70
1. GESETZLICHE GRUNDLAGE FUER URTEILE DES BUNDESVERWALTUNGSGERICHTS 71
A. ALLGEMEINES VERFAHRENSRECHT: GESTALTUNGSURTEIL NACH ART. 61 VWVG 71
B. OEFFENTLICHES BESCHAFFUNGSRECHT: ART. 32 BOEB 71
2. PRIMAERRECHTSSCHUTZ BEI VERGABERECHTLICH UNERLAUBTEN VERTRAEGEN 73
3. NUR SEKUNDAERRECHTSSCHUTZ BEI VERGABERECHTLICHEN ERLAUBTEN VERTRAEGEN
74
X
IMAGE 5
INHALTSVERZEICHNIS
V. ERGEBNIS 74
§ 6 DIE FRAGE DER VERTRAGSRECHTLICHEN GUELTIGKEIT 76
I. EINLEITUNG 76
II. GUELTIGKEIT VERGABERECHTLICH ERLAUBTER VERTRAEGE 76
III. GUELTIGKEIT VERGABERECHTLICH UNERLAUBTER VERTRAEGE? 77
1. VERTRAGSRECHTLICHE UNGUELTIGKEIT 77
2. VERTRAGSRECHTLICHE GUELTIGKEIT 78
A. ARGUMENTE FUER DIE GUELTIGKEIT 78
B. ARGUMENTE GEGEN DIE GUELTIGKEIT VERGABERECHTLICH UNERLAUBTER VERTRAEGE
79
3. GUELTIGKEIT MIT ANORDNUNGEN AN DIE VERGABESTELLE 80
A. VERWALTUNGSRECHTLICHE EINWENDUNGEN GEGEN DIE ANORDNUNGEN 81
B. PRAKTISCHER EINWAND: FEHLENDE DURCHSETZBARKEIT DER ANORDNUNGEN 85
IV. ERGEBNIS 86
2. TEIL: EINORDNUNG - RECHTSFOLGEN 89
§ 7 AUSGANGSPUNKT: DIE ZWEISTUFENTHEORIE 90
I. EINLEITUNG 90
II. URSPRUNG UND KONSTRUKTION DER ZWEISTUFENTHEORIE 90
1. URSPRUNG DER THEORIE 90
2. STUFEN "OB" UND "WIE" DER LEISTUNG 91
3. DAS VERHAELTNIS DER STUFEN ZUEINANDER 92
A. KEINE ERLEDIGUNG DER VERFUEGUNG MIT DEM VERTRAGSSCHLUSS 92
B. DAS "OB" ALS WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNG DES "WIE" 92
4. RECHTSFOLGEN DER VERKNUEPFUNG DER BEIDEN STUFEN 93
A. RECHTSKRAEFTIGE VERFUEGUNG: GUELTIGKEIT DES VERTRAGS 93 B. NICHTIGKEIT
DER VERFUEGUNG: UNGUELTIGKEIT EX TUNC DES VERTRAGS 94
C. AUFHEBUNG DER VERFUEGUNG: UNGUELTIGKEIT EX NUNC DES VERTRAGS 94
III. KONZEPTION DES EIDGENOESSISCHEN GESETZGEBERS 95
XI
IMAGE 6
INHALTSVERZEICHNIS
1. ART. 22 ABS. 1 BOEB 95
2. ANSATZ DER SOGENANNTEN ZWEISCHICHTENTHEORIE 96
A. ANLIEGEN UND KONZEPTION 96
B. ES BLEIBT DABEI: ZWEISTUFENTHEORIE 97
3. ZWEISTUFENTHEORIE IM EIDGENOESSISCHEN OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNGSRECHT
98
A. "OB" UND "WIE" DER OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNG 98
B. DER ZUSCHLAG ALS WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNG DES VERTRAGS 99
C. RECHTSFOLGEN: FEHLEN EINER GESETZLICHEN GRUNDLAGE 101
IV. ERGEBNIS 102
§ 8 PLANWIDRIGE UNVOLLSTAENDIGKEIT DES BOEB 103
I. EINLEITUNG 103
II. BEGRIFF DER LUECKE 103
III. UNVOLLSTAENDIGKEIT DES BOEB 104
1. ALLGEMEIN ZUR GESETZLICHEN GRUNDLAGE 105
2. BESCHAFFUNGSRECHTLICHE GRUNDLAGE 105
A. VERGABERECHTLICH ERLAUBTE VERTRAEGE 106
B. VERGABERECHTLICH UNERLAUBTE VERTRAEGE 106
3. KEINE OBLIGATIONENRECHTLICHE GESETZESGRUNDLAGE 107
4. ZWISCHENERGEBNIS: UNVOLLSTAENDIGKEIT DES BOEB 108
IV. QUALIFIZIERTES SCHWEIGEN DES GESETZGEBERS? 108
1. ALLGEMEINE INDIZIEN FUER EIN QUALIFIZIERTES SCHWEIGEN DES GESETZGEBERS
109
2. KEINE INDIZIEN FUER EIN QUALIFIZIERTES SCHWEIGEN DES GESETZGEBERS 110
V. KEINE UEBERBRUECKUNG DER LUECKE MITTELS AUSLEGUNG 111
VI. GESETZESVORBEHALT ALS GRENZE DER LUECKENFUELLUNG? 112
VII. ERGEBNIS 113
§ 9 LUECKENFUELLUNG UND VERTRAGSRECHTLICHE FOLGEN 114
I. EINLEITUNG 114
II. LUECKENFUELLUNG IM SINNE DES KONSEQUENTEN GESETZGEBERS 114
XII
IMAGE 7
INHALTSVERZEICHNIS
1. ANKNUEPFEN AN AEHNLICHE BESTIMMUNGEN 115
2. BERUECKSICHTIGUNG DER KONKRETEN INTERESSEN 115
III. AHNLICHE BESTIMMUNGEN IM SCHWEIZERISCHEN RECHT 116
1. AUSGANGSPUNKT: ZUSCHLAG ALS WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNG . 116
2. ANDERE ERLASSE MIT VERFUEGUNGEN ALS WIRKSAMKEITSVORAUSSETZUNGEN 117
3. VERGLEICHBARKEIT DER BEWILLIGUNGS- MIT DEM VERGABEVERFAHREN 118
A. VERFAHRENSEINLEITUNG AUF GESUCH HIN UND VON AMTES WEGEN 118
B. FUNKTION DER VERFAHREN 119
IV. INTERESSEN DES BGBB UND DES BEWG 119
1. BGBB: ERHALTUNG DES GESUNDEN BAUERNSTANDES 120
2. BEWG: SCHUTZ VOR BODENUEBERFREMDUNG 120
3. ZWISCHENERGEBNIS: EINSEITIGE BERUECKSICHTIGUNG OEFFENTLICHER INTERESSEN
121
V. INTERESSEN IM OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNGSRECHT 122
1. OEFFENTLICHE INTERESSEN 122
A. EFFIZIENTER EINSATZ OEFFENTLICHER MITTEL 122
B. RASCHE BEFRIEDIGUNG DES VERWALTUNGSBEDARFS 122
2. PRIVATE INTERESSEN 123
A. INTERESSEN DER VERTRAGSPARTNERIN 123
B. INTERESSEN DER UNTERLEGENEN ANBIETERINNEN 123
3. ZWISCHENERGEBNIS: DIFFERENZIERTE INTERESSENSLAGE 123
VT. LUECKENFUELLUNG 125
1. BGBB UND BEWG 125
A. VORAUSSETZUNG DER BEWILLIGUNG 125
B. RECHTSFOLGE NICHTIGKEIT 125
2. BOEB 126
A. VORAUSSETZUNG DER ZUSCHLAGSVERFUEGUNG 126
B. RECHTSFOLGEN 126
C. RECHTSFOLGE NICHTIGKEIT 126
D. RECHTSFOLGE UNGUELTIGKEIT EX NUNC 129
3. ZWISCHENERGEBNIS 131
4. KEINE LUECKENFUELLUNG BEI NICHTIGER ZUSCHLAGSVERFUEGUNG 132 A.
NICHTIGKEIT DER VERFUEGUNG 133
XIII
IMAGE 8
INHALTSVERZEICHNIS
B. NICHTIGKEIT DES VERTRAGS 134
VII. ERGEBNIS 135
§ 1 0 A U F H E B U N G D E S Z U S C H L A G S - M OE G L I C H E K O N
S T E L L A T I O N E N 1 3 7
I. EINLEITUNG 137
II. AUFHEBUNG DES NICHT RECHTSKRAEFTIGEN ZUSCHLAGS 137
III. MOEGLICHE URTEILE DES BUNDESVERWALTUNGSGERICHTS 138
1. ABWEISUNG DER BESCHWERDE - GUELTIGKEIT DES VERTRAGS 139 A. VERFRUEHT
ABGESCHLOSSENE VERTRAEGE 139
B. DE-FACTO-VERGABEN 140
2. GUTHEISSUNG DER BESCHWERDE (GESTALTUNGS- ODER FESTSTELLUNGSURTEIL)
141
3. GESTALTUNGSURTEIL - UNGUELTIGKEIT EX NUNC DES VERTRAGS 142
4. FESTSTELLUNGSURTEIL - GUELTIGKEIT DES VERTRAGS 142
A. RECHTSWIRKSAMKEIT DES ZUSCHLAGS MANGELS SUSPENSIVEFFEKTS DER
BESCHWERDE 142
B. ZWISCHENENTSCHEID UEBER DIE AUFSCHIEBENDE WIRKUNG 143 C.
ERFOLGSPROGNOSE 145
D. INTERESSENABWAEGUNG 145
E. ZWISCHENERGEBNIS 149
IV. NEUER ZUSCHLAG DER VERGABESTELLE 150
1. DEVOLUTIVEFFEKT NACH ART. 54 VWVG 150
2. ABWEICHUNG VOM DEVOLUTIVEFFEKT 151
A. NEUE VERFUEGUNG NACH ART. 58 VWVG 151
B. ANWENDBARKEIT VON ART. 58 VWVG IM OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNGSWESEN 151
3. AUSGEWAEHLTE ASPEKTE ZUM ERLASS DER NEUEN VERFUEGUNG 151 A. ANLASS ZUR
NEUEN VERFUEGUNG ODER RUECKNAHME 151
B. SCHRANKEN 152
4. NEUE VERFUEGUNG IM OEFFENTLICHEN BESCHAFFUNGSRECHT 153 A.
VORAUSSETZUNGEN 153
B. NEUE VERFUEGUNG NUR BEI NICHT RECHTSWIRKSAMEM ZUSCHLAG 153
V. WIDERRUF DES ZUSCHLAGS DURCH DIE VERGABESTELLE 154
1. ALLGEMEINES PRUEFPROGRAMM FUER DEN WIDERRUF 155
2. VORAUSSETZUNGEN DES ZUSCHLAGSWIDERRUFS 156
XIV
IMAGE 9
INHALTSVERZEICHNIS
A. WIDERRUFSGRUENDE 156
B. INTERESSENABWAEGUNG UND PFLICHTGEMAESSES ERMESSEN 157
3. ZUSCHLAGSWIDERRUF UND VERTRAG 157
A. VERGABERECHTLICH UNERLAUBTE VERTRAEGE 157
B. VERGABERECHTLICH ERLAUBTE VERTRAEGE 158
VT. ERGEBNIS 159
§ 1 1 E I N Z E L F R A G E N D E S R E C H T S S C H U T Z E S 1 6 1
I. EINLEITUNG 161
II. ANFECHTUNGSOBJEKT 161
1. ANFECHTUNGSOBJEKT ZUSCHLAG 162
2. ANFECHTUNGSOBJEKT BEI DE-FACTO-VERGABEN 162
A. FIKTION DER ZUSCHLAGSVERFUEGUNG 162
B. RECHTSVERWEIGERUNGSBESCHWERDE 163
III. BESCHWERDEFRIST 164
1. DAUER DER BESCHWERDEFRIST 164
2. AUSLOESEN DER BESCHWERDEFRIST 164
A. EROEFFNUNG DER VERFUEGUNGEN IM BESCHAFFUNGSRECHT 165 B. FRISTENLAUF
NACH VEROEFFENTLICHUNG DES ZUSCHLAGS 166 C. KEIN FRISTENLAUF BEI
FEHLENDER VEROEFFENTLICHUNG DES ZUSCHLAGS 166
IV. BESCHWERDEBEFUGNIS 168
1. ANWENDBARKEIT DES ALLGEMEINEN VERWALTUNGSVERFAHRENSRECHTS 168
2. ALLGEMEINES BESCHWERDERECHT 169
3. SCHUTZWUERDIGES INTERESSE (I.W.S.) 169
A. FORMELLE BESCHWER 170
B. ALLGEMEINES ZUR MATERIELLEN BESCHWER (ART. 48 ABS. 1 BST. B UND C
VWVG) 171
C. MATERIELLE BESCHWER IM OFFENEN UND SELEKTIVEN VERGABEVERFAHREN 172
D. MATERIELLE BESCHWER IM FREIHAENDIGEN VERGABEVERFAHREN (UND BEI
DE-FACTO-VERGABEN) 174
V. ERGEBNIS 175
XV
IMAGE 10
INHALTSVERZEICHNIS
§ 1 2 S C H A D E N E R S A T Z 1 7 7
I. EINLEITUNG 177
II. AUSGANGSPUNKT: ART. 34 BOEB 177
III. SEKUNDAERRECHTSSCHUTZ 179
1. ANWENDBARKEIT BEI VERGABERECHTLICH ERLAUBTEN VERTRAEGEN. 179
2. KEINE ANWENDBARKEIT BEI VERGABERECHTLICH UNERLAUBTEN VERTRAEGEN UND
BEI VERGABEN AUSSERHALB DES GESETZES 180
IV. WEITERE HAFTUNGSNORMEN 181
1. EIDGENOESSISCHES VERANTWORTLICHKEITSGESETZ 182
2. INBESONDERE CULPA IN CONTRAHENDO 183
V. ERGEBNIS 183
SACHREGISTER 187
XVI |
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