Staatliche Beschaffung und Korruptionsprävention: mit einem Vorschlag für eine europäische Regelung zur Berücksichtigung von Compliance-Maßnahmen auf Bieterseite
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2012
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| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriften zum Vergaberecht
36 |
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IMAGE 1
INHALTSVERZEICHNIS
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS 17
EINLEITUNG 21
KAPITEL 1 VERGABERECHT UND KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG 2 4
A. VERGABEGRUNDSAETZE 2 6
I. VERFAHRENSGRUNDSAETZE 28
1. WETTBEWERBSGRUNDSATZ 28
2. TRANSPARENZGRUNDSATZ 29
3. GLEICHBEHANDLUNGSGRUNDSATZ 30
4. ZUSAMMENFASSUNG 31
II. BERUECKSICHTIGUNG MITTELSTAENDISCHER INTERESSEN 31
III. EIGNUNG DER BIETER 32
IV. WIRTSCHAFTLICHKEIT 33
B. AUFTRAG DES STAATES ZUR KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG 34
I. GRUNDGESETZ 34
1. SCHUTZ DER TEILNEHMER DES VERGABEVERFAHRENS 35
2. GESAMTGESELLSCHAFTLICHE PERSPEKTIVE 36
3. PRINZIPIEN DER WIRTSCHAFTLICHKEIT UND TRANSPARENZ 37
4. ZUSAMMENFASSUNG: VERFASSUNGSRECHTLICHER AUFTRAG 39
II. EUROPARECHT 39
1. WERTE UND PRINZIPEN DER EUROPAEISCHEN UNION 4 0
2. BETRUGSBEKAEMPFUNG GEMAESS ART. 325 AEUV 41
3. EUROPAEISCHE INSTITUTIONEN 42
4. GESETZGEBUNGSKOMPETENZEN 43
5. ZUSAMMENFASSUNG: EUROPARECHTLICHER AUFTRAG 43
KAPITEL 2 RECHT- UND ZWECKMAESSIGKEIT VON KORRUPTIONSBEKAEMPFUNGSMASSNAHMEN
44
A. RECHTMAESSIGKEIT 44
I. GRUNDRECHTSBINDUNG IM VERGABERECHT 45
1. GENERELLE GRUNDRECHTSBINDUNG 45
2. BINDUNG AN ART. 3 ABS. 1 GG 47
3. BINDUNG AN ART. 12 ABS. 1 G G 48
9
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IMAGE 2
A) PARALLELE ZUR SUBVENTIONSVERGABE 48
B) REGELUNGEN ZUR SCHAFFUNG VON WETTBEWERB 4 9
C) ERGEBNIS 51
4. EUROPAEISCHE GRUNDRECHTE 51
II. ZULAESSIGKEIT VERGABEFREMDER ZIELE 52
1. EINORDNUNG POLITISCHER ZIELE ALS VERGABEFREMD 52
2. RECHTLICHE GRENZEN FUER DIE VERFOLGUNG POLITISCHER ZIELE 55 A)
AUSSCHREIBUNG 56
B) AUSWAHL 57
C) AUFTRAGSERTEILUNG 60
AA) MASSGEBENDE KRITERIEN FUER DIE WIRTSCHAFTLICHKEITSPRUEFUNG 60
BB) MASSSTAB DER WIRTSCHAFTLICHKEITSPRUEFUNG 61
CC) WEITERE ZUSCHLAGSKRITERIEN JENSEITS DER WIRTSCHAFTLICHKEIT 62
D) AUFTRAGSAUSFUEHRUNG 63
3. ZUSAMMENFASSUNG: RECHTLICHE ANFORDERUNGEN BEI DER EINBEZIEHUNG
POLITISCHER ZIELE 64
B. ZWECKMAESSIGKEIT 65
I. BEGRIFF U N D ERSCHEINUNGSFORMEN DER KORRUPTION IM VERGABERECHT 66 1.
BEGRIFFSDEFINITION 66
2. FALLGRUPPEN 67
A) STRAFRECHTLICH RELEVANTE FAELLE 68
AA) ABSPRACHEN MIT AUFTRAGGEBERN 68
BB) ZUSAMMENWIRKEN DER BIETER 69
B) UMGEHUNG VERGABERECHTLICHER VORSCHRIFTEN 70
AA) UNTERSCHREITEN DER SCHWELLENWERTE 70
BB) UMGEHUNG DES VORRANGS DER OEFFENTLICHEN AUSSCHREIBUNG BZW. DES
OFFENEN VERFAHRENS 71
CC) DE-FACTO-VERGABE 72
(1) IN-HOUSE-VERGABE 72
(2) PERSOENLICHER ANWENDUNGSBEREICH 74
C) BETEILIGUNG VORBEFASSTER PERSONEN 74
II. URSACHEN DER KORRUPTION 75
1. GESAMTGESELLSCHAFTLICHE FAKTOREN 75
2. INSTITUTIONELLE FAKTOREN 76
3. INDIVIDUELLE FAKTOREN 77
III. PRINZIPAL-AGENTEN-THEORIE ALS WIRTSCHAFTSWISSENSCHAFTLICHES
ERKLAERUNGSMODELL 77
1. GRUNDLAGEN 78
A) PROBLEME EINER PRINZIPAL-AGENTEN-BEZIEHUNG 78
B) LOESUNGSANSAETZE 80
AA) ANREIZE FUER DEN AGENTEN SETZEN 80
10
IMAGE 3
BB) REDUKTION DER INFORMATIONSASYMMETRIE DURCH
KONTROLLE UND INFORMATION 80
2. UEBERTRAGUNG A U F KORRUPTIONS-BEZIEHUNGEN 81
A) PRINZIPAL-AGENTEN-BEZIEHUNG A U F SEITEN DES KORRUMPIERENDEN
UNTERNEHMENS 82
B) PRINZIPAL-AGENTEN-BEZIEHUNG A U F SEITEN DES KORRUMPIERTEN
OEFFENTLICHEN AUFTRAGGEBERS ODER MITBEWERBERS 82
3. SCHLUSSFOLGERUNGEN FUER DIE BEWERTUNG DER INSTRUMENTE ZUR
KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG 83
KAPITEL 3 KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG IM RECHT 85
A. KORRUPTIONSDELIKTE IM STRAFRECHT 85
I. AMTSTRAEGEREIGENSCHAFT DER OEFFENTLICHEN AUFTRAGGEBER 86
1. JURISTISCHE PERSONEN DES PRIVATRECHTS ALS SONSTIGE STELLE UND ALS
AUFTRAGGEBER 87
A) GRUENDUNG DER JURISTISCHEN PERSON ZUR ERFUELLUNG OEFFENTLICHER AUFGABEN
BZW. VON AUFGABEN IM ALLGEMEININTERESSE 88
B) STAATSNAEHE DER JURISTISCHEN PERSON 89
2. BESCHAFFUNGSTAETIGKEIT ALS WAHRNEHMUNG OEFFENTLICHER AUFGABEN DER
VERWALTUNG 90
A) BESCHAFFUENGSVERWALTUNG ALS NOTWENDIGE VORAUSSETZUNG FUER DIE ERFUELLUNG
VON AUFGABEN DER EINGRIFFS- UND LEISTUNGSVERWALTUNG 90
B) BEEINTRAECHTIGUNG DER AUFGABEN DER EINGRIFFS- UND LEISTUNGSVERWALTUNG
91
C) ZUSAMMENFASSUNG 92
3. SACHVERSTAENDIGE DES OEFFENTLICHEN AUFTRAGGEBERS ALS AMTSTRAEGER 92
4. KRITIK UND ZUSAMMENFASSUNG 94
II. ANWENDBARKEIT DER JEDERMANNDELIKTE 95
1. BESTECHUNG UND BESTECHLICHKEIT IM GESCHAEFTLICHEN VERKEHR 95 A)
GESCHAEFTLICHER BETRIEB 9 6
B) GESCHAEFTLICHER VERKEHR 96
C) ZUSAMMENFASSUNG 97
2. WETTBEWERBSBESCHRAENKENDE ABSPRACHEN UND SOGENANNTE BEGLEITDELIKTE 97
III. STRAFBARKEIT DER UNTERNEHMENSFUEHRUNG BZW. VON UNTERNEHMEN 99 B.
ZIVILRECHTLICHE KONSEQUENZEN 101
I. UNWIRKSAMKEIT DER KORRUPTIONSABREDE 101
1. VERSTOSS GEGEN VERBOTSGESETZ GEMAESS § 134 BGB 102
11
IMAGE 4
2. SITTENWIDRIGKEIT NACH § 138 ABS. 1 BGB 102
II. UNWIRKSAMKEIT DES HAUPTVERTRAGES 103
1. UNWIRKSAMKEIT EINES VERTRAGES BEI DE-FACTO-VERGABE 104 2.
UNWIRKSAMKEIT EINES VERTRAGES BEI DURCHFUEHRUNG EINES VERGABEVERFAHRENS
105
A) NICHTIGKEIT WEGEN VERSTOSSES GEGEN EIN VERBOTSGESETZ GEMAESS § 134 BGB
105
B) SITTENWIDRIGKEIT NACH § 138 ABS. 1 BGB 106
C) SCHWEBENDE UNWIRKSAMKEIT NACH § 177 ABS. 1 BGB 107 D) ANFECHTUNG NACH
§ 123 BGB 108
III. RUECKABWICKLUNG DES HAUPTVERTRAGES 109
1. HERAUSGABEANSPRUECHE 109
2. AUSSCHLUSS DER HERAUSGABEANSPRUECHE BEI KORRUPTIONSABREDE ZWISCHEN
AUFTRAGGEBER UND-NEHMER 110
IV. SCHADENSERSATZANSPRUECHE 111
V. KORRUPTIONSPRAEVENTIVE WIRKUNG DES ZIVILRECHTS 112
C. OEFFENTLICH-RECHTLICHE VORSCHRIFTEN ZUR KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG 112 I.
KONSEQUENZEN FUER UNTERNEHMEN: GEWERBEUNTERSAGUNG NACH § 35 GEWO ALS
BEISPIEL 113
1. UNZUVERLAESSIGKEIT 113
A) UNZUVERLAESSIGKEIT WEGEN BEGANGENER STRAFTATEN UND
ORDNUNGSWIDRIGKEITEN 114
B) VERANTWORTLICHKEIT 116
2. ERFORDERLICHKEIT ZUM SCHUTZ DER ALLGEMEINHEIT 117
3. ADRESSATEN EINER GEWERBEUNTERSAGUNG 118
4. ZUSAMMENFASSUNG 118
II. KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG INNERHALB DER VERWALTUNG 118
D. VERGABERECHTLICHE INSTRUMENTE ZUR KORRUPTIONSBEKAEMPFIING 120 I.
TRANSPARENZGRUNDSATZ 121
1. HERLEITUNG 122
2. AUSPRAEGUNGEN 123
A) VORGABEN BEI DER BEKANNTMACHUNG UND FUER DIE VERDINGUNGSUNTERLAGEN
(EX-ANTE TRANSPARENZ) 123
B) NACHPRUEFBARKEIT DER ENTSCHEIDUNG (EX-POST-TRANSPARENZ) 124 II.
BETEILIGUNG VORBEFASSTER PERSONEN 125
1. BETEILIGUNG VORBEFASSTER PERSONEN A U F SEITE DES AUFTRAGGEBERS 126
A) ANFORDERUNGEN AN DEN ENTLASTUNGSBEWEIS NACH § 16 ABS. 1 NR. 3 VGV 127
B) MASSNAHMEN ZUR ERBRINGUNG DES ENTLASTUNGSBEWEISES NACH § 16 ABS. 1 NR.
3 VGV 127
2. BETEILIGUNG VORBEFASSTER PERSONEN A U F BIETERSEITE 129
A) PROJEKTANTEN 129
B) BETEILIGUNG VON SACHVERSTAENDIGEN 130
12
IMAGE 5
AA) VOR BEGINN EINES VERGABEVERFAHRENS 130
BB) WAEHREND EINES LAUFENDEN VERGABEVERFAHRENS 131 III. VERTRAGLICHE
ANTIKORRUPTIONS-UND INTEGRITAETSKLAUSELN 132
1. INTEGRITAETSPAKT VON TRANSPARENCY INTERNATIONAL 132
2. ZULAESSIGKEIT VON ZUSAETZLICHEN ANFORDERUNGEN AN DEN BIETER IN FORM VON
ANTIKORRUPTIONS- ODER INTEGRITAETSKLAUSELN 134 IV. ZUVERLAESSIGKEIT DER
BIETER 135
1. BEGRIFF DER ZUVERLAESSIGKEIT 135
A) UEBERTRAGUNG DER WERTUNGEN AUS DEM GEWERBERECHT 136 B) MOEGLICHKEIT DER
SELBSTREINIGUNG 138
C) ZIEL DER ZUVERLAESSIGKEITSPRUEFUNG 139
2. SUBJEKTE DER ZUVERLAESSIGKEITSPRUEFUNG 140
A) ZUVERLAESSIGKEIT DER MITARBEITER 141
B) ZUVERLAESSIGKEIT DES UNTERNEHMENS 143
3. ANKNUEPFUNGSPUNKTE FUER DIE ZUVERLAESSIGKEITSPRUEFLING 144 A)
PRAEQUALIFIKATIONSVERFAHREN 144
AA) SCHWERE VERFEHLUNGEN 145
BB) NACHWEISLICH 147
CC) BEEINTRAECHTIGUNG DER ZUVERLAESSIGKEIT 148
B) VERGABEAUSSCHLUSS 148
AA) ZWINGENDER AUSSCHLUSS 149
BB) FAKULTATIVER AUSSCHLUSS 150
C) VERGABESPERRE UND KORRUPTIONSREGISTER 151
AA) VEREINBARKEIT MIT DEN VORGABEN DER VERDINGUNGSORDNUNGEN BZW. DER V K
R 152
(1) VERGABESPERRE 152
(2) KORRUPTIONSREGISTER 153
BB) VERFASSUNGSRECHTLICHE VORGABEN 154
(1) GLEICHHEITSRECHT UND BERUFSFREIHEIT 155
(2) EINGRIFF IN DAS RECHT A U F INFORMATIONELLE SELBSTBESTIMMUNG 15 6
(3) GELTUNG DES VERHAELTNISMAESSIGKEITSGRUNDSATZES 157 CC)
KARTELLRECHTLICHE VORGABEN 159
DD) ZUSAMMENFASSUNG 161
D) EIGNUNGSPRUEFUNG 162
KAPITEL 4 KORRUPTIONSBEKAEMPFUNG IN DER WIRTSCHAFT 164
A. RECHTSPFLICHT ZUR COMPLIANCE 165
I. AKTIENRECHT 166
1. FRUEHERKENNUNG BESTANDSGEFAHRDENDER ENTWICKLUNGEN, § 91 ABS. 2 AKTG
166
13
IMAGE 6
2. ALLGEMEINE PFLICHTEN DES VORSTANDES, §§ 76 ABS. 1 UND 93
ABS. 1 AKTG 169
3. VORGABEN DES DEUTSCHEN CORPORATE GOVERNANCE KODEX 170 4. UEBERTRAGUNG
DER GEWONNENEN ERGEBNISSE A U F GMBH 173
II. ORGANISATIONSVERANTWORTUNG DER UNTERNEHMENSLEITUNG 173
1. AUFSICHTSPFLICHTEN NACH § 130 OWIG 174
2. AUFSICHTSPFLICHTEN NACH § 831 ABS. 1 S. 2 BGB 176
III. ANALYSE SPEZIALGESETZLICHER REGELUNGEN 176
1. MITTEILUNGSPFLICHTEN ZUR BETRIEBSORGANISATION IM UMWELTRECHT NACH §
52A ABS. 2 BIMSCHG 176
2. ORGANISATIONSPFLICHTEN FUER FINANZDIENSTLEISTER NACH § 25A K W G 177
IV. ERGEBNIS: COMPLIANCE-MASSNAHMEN UND ZUVERLAESSIGKEITSPRUEFUNG IM
VERGABEVERFAHREN 178
B. MOEGLICHE BESTANDTEILE EINES COMPLIANCE-MODELLS 180
I. SACHVERHALTSERFORSCHUNG 180
II. INFORMATION UND KOMMUNIKATION 181
1. WERTE UND GRUNDSAETZE IM UNTERNEHMEN 182
2. KOMMUNIKATION MIT DEN MITARBEITERN 183
3. KOMMUNIKATION MIT DER UNTERNEHMENSLEITUNG 184
4. KOMMUNIKATION MIT GESCHAEFTSPARTNERN, BEHOERDEN UND DER OEFFENTLICHKEIT
185
III. ORGANISATION 185
1. COMPLIANCE-ABTEILUNG UND BEAUFTRAGTER 186
2. ORGANISATIONSPRINZIPIEN 187
A) NEED-TO-KNOW-PRINZIP 188
B) JOB-ROTATION 188
C) VIER-AUGEN-PRINZIP 189
D) KONTROLLE 189
IV. KONTROLLE DER COMPLIANCE-MASSNAHMEN 190
KAPITEL 5 MOEGLICHKEITEN ZUR NORMIERUNG EINER ORGANISATIONSPFLICHT 191
A. ERGEBNISSE DER BISHERIGEN UNTERSUCHUNG 191
B. ANFORDERUNGEN AN PRAEVENTIONSMASSNAHMEN 193
I. BESTIMMTHEITSGRUNDSATZ 194
II. VERHAELTNISMAESSIGKEITSGRUNDSATZ 195
C. ENTWURF EINER ORGANISATIONSPFLICHT 196
I. VORTEILE EINER ORGANISATIONSPFLICHT 196
1. EINBEZIEHUNG DER REGELUNGSADRESSATEN BEI DER PRAEVENTION 197 2.
ZUSAETZLICHER ANREIZ FUER UNTERNEHMEN ZUR COMPLIANCE 198 3. ANKNUEPFEN AN
BESTEHENDE REGELUNGEN 199
II. FORMULIERUNGSVORSCHLAG 200
14
IMAGE 7
III. KOMPETENZ FUER DEN ERLASS DER VORGESCHLAGENEN REGELUNGEN 202
1. GESETZGEBUNGSKOMPETENZ AUS ART. 114 AEUV 202
2. VORGESCHLAGENE REGELUNG ALS UMSETZUNGSMASSNAHMEN ZUR V K R 203
3. VORGESCHLAGENE REGELUNG ALS ERWEITERUNG GEGENUEBER DEN VORGABEN DER V
K R 204
4. ERGEBNIS 206
D. RECHTLICHE ANFORDERUNGEN AN NORMUNG 207
I. SUBSIDIARITAETSPRINZIP 208
1. KONKRETISIERUNG DURCH DAS SUBSIDIARITAETSPROTOKOLL A. F. 209 2.
NEGATIVKRITERIUM 210
3. POSITIVKRITERIUM 211
II. GLEICHHEITSGRUNDSATZ 212
1. ERHOEHTE PFLICHT ZUR KORRUPTIONSPRAEVENTION GERADE IM V ERGABEVERFAHREN
213
2. BEVORZUGTE BERUECKSICHTIGUNG VON UNTERNEHMEN MIT COMPLIANCE-SYSTEM 213
III. BESTIMMTHEITSGRUNDSATZ 214
IV. ORGANISATIONSFREIHEIT DES UNTERNEHMERS 215
V. VERHAELTNISMAESSIGKEITSGRUNDSATZ 216
1. ZULAESSIGES REGELUNGSZIEL UND GEEIGNETHEIT 217
2. ERFORDERLICHKEIT UND ANGEMESSENHEIT 218
A) IN HINBLICK A U F DIE MITGLIEDSTAATLICHE AUTONOMIE 219
B) IN HINBLICK A U F INDIVIDUALRECHTSGUETER 220
AA) VOLLSTAENDIGE SELBSTREGULIERUNG ALS ALTERNATIVE 220 BB)
KORRUPTIONSREGISTER ALS ALTERNATIVE 220
CC) MEHRWERT DER VORGESCHLAGENEN REGELUNG 221
DD) ANGEMESSENHEIT DER VORGESCHLAGENEN REGELUNG 222 IV. VORGABEN DES
GOVERNMENT PROCUREMENT AGREEMENT 222
E. ERGEBNIS UND AUSBLICK 224
LITERATURVERZEICHNIS 227
15 |
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