Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling:
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2011
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriftenreihe zum deutschen und internationalen Wirtschaftsrecht
36 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 875 S. |
| ISBN: | 9783832964986 3832964983 |
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INHALTSUEBERSICHT
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS 43
§ 1 EINLEITUNG 49
A. ZUR BEDEUTUNG DES CASH POOLING 49
B. ZIEL DER ARBEIT UND GANG DER DARSTELLUNG 51
C. RECHTLICHE GRUNDLAGEN UND WIRTSCHAFTLICHE HINTERGRUENDE DES CASH
POOLING 52
I. BEGRIFFLICHKEITEN 52
II. WIRTSCHAFTLICHE VORTEILE UND RISIKEN DES CASH POOLING 54
III. RECHTLICHE GRUNDLAGEN DES CASH POOLING 57
§ 2 DIE RECHTLICHE PROBLEMATIK DES CASH POOLING UND DAS MOMIG 59
A. DIE MASSGEBLICHE RECHTSPRECHUNG DES BGH 59
I. DIE ENTSCHEIDUNGEN *BREMER VULKAN 59
II. DIE *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG VOM 24.11.2003 60
III. DIE *CASH-POOL I -ENTSCHEIDUNG VOM 16.1.2006 61
B. DIE BEWERTUNG VON BGH-RECHTSPRECHUNG UND KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHER
NEUREGELUNG 61
I. AUSGANGSLAGE 61
II. CASH POOLING ALS PROBLEM DER KAPITALERHALTUNG: UEBERTRAGBARKEIT DER
GRUNDSAETZE DER *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING?
63
III. DIE BEWERTUNG VON *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG UND
KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHER NEUREGELUNG 68
IV. ZUSAMMENFASSUNG 89
§ 3 CASH POOLING BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGES 91
A. EINFUEHRUNG: ZUR ALTEN RECHTSLAGE 91
I. ZUR RECHTSLAGE IM VERTRAGSKONZERN 91
II. ZUR RECHTSLAGE BEI BESTEHEN EINES ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS 95
III. ZWISCHENERGEBNIS ZUR ALTEN RECHTSLAGE 96
BIBLIOGRAFISCHE INFORMATIONEN HTTP://D-NB.INFO/1011678322
DIGITALISIERT DURCH
IMAGE 2
B. DIE NEUREGELUNG ZUM CASH POOLING BEI BESTEHEN EINES
BEHERRSCHUNGS- ODER GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS 97
I. ZUM INHALT DER NEUREGELUNG 97
II. ZUM HINTERGRUND DER NEUREGELUNGEN 98
III. DIE RECHTSPOLITISCHE BEWERTUNG DER NEUREGELUNG 101
C. ZUR ZULAESSIGKEIT DES CASH POOLING IM VERTRAGSKONZERN 103
I. ZUR INTERPRETATION DER NEUREGELUNG IM AG-VERTRAGSKONZERN 103 II. DIE
AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IM GMBH-VERTRAGSKONZERN 190 III.
SEITENBLICK ZUR KRITIK AN DER *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG :
WERTUNGSWIDERSPRUCH ZWISCHEN VERTRAGS- UND FAKTISCHEM
KONZERN? 196
D. ZU DEN AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG BEI BESTEHEN EINES ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS 198
I. DIE AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IFD. ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER AG 199
II. DIE AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IFD. ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER GMBH 220
E. ZUSAMMENFASSUNG 223
§ 4 CASH POOLING UNTER DEM ASPEKT DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS IM
FAKTISCHEN AG-KONZERN 225
A. EINFUHRUNG 225
B. DIE NEUREGELUNG DES § 57 ABS. 1 S. 3, 2. ALT. AKTG 227
I. *UEBERSCHIESSENDE TENDENZ DER AKTIENRECHTLICHEN REGELUNG? 227 II. ZUM
VERHAELTNIS DER § § 311 FF. AKTG UND DES § 57 ABS. 1 SATZ 3, 2. ALT. AKTG
248
C. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN DES CASH POOLING MIT BLICK AUF DIE VORGABEN
DER § § 311 FF., 57 AKTG 271
I. AUSGANGSLAGE 271
II. BESONDERE SCHWIERIGKEITEN DER VOLLWERTIGKEITSPRUEFTING IRD. CASH
POOLING 273
III. DIE EINBEZIEHUNG DES HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS UND DER
KONZERNGESCHAEFTSLEITER 278
IV. ZU DEN PFLICHTEN DES VORSTANDS DER FAKTISCH ABHAENGIGEN AG 317 V. ZU
DEN PFLICHTEN DES AUFSICHTSRATS DER FAKTISCH ABHAENGIGEN AG 353 VI. ZU
DEN PFLICHTEN EINES ETWAIGEN AUFSICHTSORGANS DES HERRSCHENDEN
UNTERNEHMENS 356
VII. ZUSAMMENFASSUNG ZU DEN PFLICHTEN DER ORGANWALTER 358 VEX ZUR
VERSICHERBARKEIT DES HAFTUNGSRISIKOS DER ORGANWALTER 359 IX. ZUR
DELEGATION DER PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER 363 X. ZUR
DARLEGUNGS- UND BEWEISLAST UND ZU UMFANG UND INHALT
EINER MOEGLICHEN HAFTUNG VON ORGANWALTERN 367
10
IMAGE 3
XI. ZU DEN PFLICHTEN DER ORGANWALTER IM HINBLICK AUF DIE
WEITEREN ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN VON UPSTREAM LOANS IRD. CASH
POOLING 369
XII. ZUR VERJAEHRUNG DER KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHEN ANSPRUECHE GEGEN DEN
KREDITNEHMENDEN GESELLSCHAFTER UND GEGEN DIE ORGANWALTER 370
XHLBETREIBERGESELLSCHAFT NICHT BEIM HERRSCHENDEN UNTERNEHMEN 374 XIV. ZU
DEN AUSWIRKUNGEN NACHTRAEGLICHER VERAENDERUNGEN DER BONITAET
DES HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS 378
D. ZUSAMMENFASSUNG 386
§ 5 CASH POOLING UNTER DEM ASPEKT DER KAPITALERHALTUNG IM FAKTISCHEN
GMBH-KONZERN 391
A. EINFUEHRUNG 391
B. DIE INTERPRETATION DER NEUREGELUNG 391
I. ZUR VOLLWERTIGKEIT DES RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS 392
II. ZUR KOMPETENZVERTEILUNG BEI DER VERGABE VON UPSTREAM LOANS: KEIN
WEISUNGSRECHT DER GESELLSCHAFTER 408
III. ZUR EINBEZIEHUNG DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER HINSICHTLICH DER
GEWAEHRLEISTUNG DER GESETZLICHEN ZULAESSIGKEITSVORAUS- SETZUNGEN IN
BETREFF DER PRAXIS DES CASH POOLING 412
IV. VERSICHERBARKEIT DER GESCHAEFTSLEITERHAFTUNG, DELEGATION DER
GESCHAEFTSLEITERPFLICHTEN UND VERANTWORTLICHKEIT EINES AUFSICHTSRATS 427
V. ZU UMFANG UND INHALT DER HAFTUNG WEGEN BONITAETSVERSCHLECHTERUNGEN
NACH VALUTIERUNG 428
VI. ZUR AUSFALLHAFTUNG ETWAIGER MITGESELLSCHAFTER BEIM AUSFALL
AUFSTEIGENDER DARLEHEN 429
C. ZUR UNTERNEHMERGESELLSCHAFT (HAFTUNGSBESCHRAENKT) 435
D. ZUR GMBH & CO. KG 437
E. ZUSAMMENFASSUNG 438
§ 6 ZUR PROBLEMATIK DER UPSTREAM GUARANTEES 440
A. AUSGANGSLAGE: ZUR RELEVANZ AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN IRD. CASH
POOLING UND ZUR EINSCHLAEGIGKEIT DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS 440
B. DER MEINUNGSSTAND ZU SICHERHEITEN IM FAKTISCHEN KONZERN UNTER DER
ALTEN RECHTSLAGE 440
I. DER MEINUNGSSTAND BIS ZUR *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 441 II. DER
MEINUNGSSTAND IM ANSCHLUSS AN DIE *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 445
11
IMAGE 4
C. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN
IM FAKTISCHEN KONZERN UNTER DER NEUEN RECHTSLAGE 446
I. GESTATTUNG AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN UNTER DER NEUREGELUNG? 446 II.
ZU DEN ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN UNTER DER
NEUEN RECHTSLAGE 448
III. ZUR ERFORDERLICHKEIT EINES ENTGELTS 467
IV. ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER BEI DER CASH-POOL-TEILNAHME
FAKTISCH ABHAENGIGER KAPITALGESELLSCHAFTEN 469
D. AUFSTEIGENDE SICHERHEITEN BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGES 471
E. ZUSAMMENFASSUNG 472
§ 7 ZUM ERFORDERNIS ANGEMESSENER VERZINSUNG BZW. ANGEMESSENER
GEGENLEISTUNG 474
A. DER MEINUNGSSTAND UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 474
B. ZUR NEUEN RECHTSLAGE 476
I. VERZINSUNGSPFLICHTAUS§§30GMBHG, 57 AKTG? 477
II. RECHTSFOLGEN IF. UNZUREICHENDER VERZINSUNG 486
III. ZUR BESTIMMUNG DES ANGEMESSENEN ZINSSATZES BZW. ZUR ANGEMESSENHEIT
EINER GEGENLEISTUNG 489
IV. ZUR ZULAESSIGKEIT EINES ZINSVERZICHTS BEI EINRAEUMUNG ANDERWEITIGER
VORTEILE MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING 492
V. BESONDERHEITEN IN DER GMBH 500
VI. ZINSPFLICHT BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS? 502
C. ZUSAMMENFASSUNG 503
§ 8 CASH POOLING UND LIQUIDITAETSSCHUTZ 505
A. EINFUEHRUNG 505
B. DAS KAPITALERHALRUNGSGEBOT ALS LIQUIDITAETSSCHUTZ? - DER MEINUNGSSTAND
ZUR ALTEN RECHTSLAGE 506
I. ALLGEMEIN ZUR MASSGEBLICHKEIT DES GESELLSCHAFTSINTERESSES IRD.
KAPITALERHALTUNGSGEBOTS 506
II. ZU DEN VORGABEN MIT BLICK AUF DIE VORENTHALTUNG ZUSTEHENDER
LIQUIDITAET IM BESONDEREN 510
C. ZUR NEUEN RECHTSLAGE 510
I. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 510
II. STELLUNGNAHME 514
D. LIQUIDITAETSSCHUTZ GEMAESS §§ 64 S. 3 GMBHG, 92 ABS. 2 S. 3 AKTG 537
12
IMAGE 5
I. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND ZUR BEDEUTUNG
DER §§ 64 S. 3 GMBHG, 92 ABS. 2 S. 3 AKTG MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES
CASH POOLING 537
II. STELLUNGNAHME 539
E. LIQUIDITAETSSCHUTZ BEI BESTEHEN EINES UNTERNEHMENSVERTRAGS ISV. § 291
ABS. 1 S. 1 AKTG 543
F. ZUSAMMENFASSUNG 543
§ 9 DIE IMPLIKATIONEN DER BESTIMMUNGEN BETREFFEND DIE KREDITGEWAEHRUNG AN
ORGANWALTER 546
A. EINFUEHRUNG 546
B. DIE IMPLIKATIONEN DES § 43A GMBHG 546
I. ZUM ZWECK DER BESTIMMUNG 546
II. DAS VERHAELTNIS VON § 43A GMBHG ZUM KAPITALERHALTUNGSGEBOT DES § 30
GMBHG 548
III. § 43A GMBHG BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGES 559
C. DIE IMPLIKATIONEN DER §§ 89, 115 AKTG 559
I. HINTERGRUND UND NORMZWECK DES § 89 AKTG 559
II. ZUM VERHAELTNIS VON § 89 AKTG UND § 57 AKTG 560
III. ZUR RECHTSLAGE IM AG-KONZERN 562
IV. ZU § 115 AKTG 564
D. ZU § 288 ABS. 2 AKTG 564
E. ZU DEN SONDERREGELN DES KWG 565
I. AUSGANGSLAGE 565
II. ZUM VERHAELTNIS VON § 15 KWG UND § 57 AKTG 565
III. KEIN KREDITINSTITUT IN DER RECHTSFORM EINES EINZELKAUFMANNS 568 F.
ZUSAMMENFASSUNG 568
§ 10 ZUM ZEITLICHEN ANWENDUNGSBEREICH DER NEUREGELUNGEN 570
A. MEINUNGSSTAND 570
B. STELLUNGNAHME 571
§ 11 CASH POOLING UND KAPITALAUFBRINGUNG 573
A. EINFUEHRUNG 573
B. DIE PROBLEMATIK UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 574
I. DIE *LEHRE VON DER VERDECKTEN SACHEINLAGE 575
II. ZUR RECHTSFIGUR DES *HIN- UND HERZAHLENS 580
III. ZIVIL- UND STRAFRECHTLICHE KONSEQUENZEN FUER DIE GESCHAEFTSLEITER 584
13
IMAGE 6
RV. STRATEGIEN ZUR BEWAELTIGUNG DER PROBLEMATIK UNTER DER
ALTEN RECHTSLAGE 586
V. FAZIT ZUR ALTEN RECHTSLAGE 594
C. DIE NEUREGELUNGEN ZUR KAPITALAUFBRINGUNG 594
I. ZUR ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER NEUREGELUNGEN IM RECHT DER GMBH 594
II. DIE ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER NEUREGELUNGEN IM RECHT DER AG 602 D.
ZU DEN AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG FUER DIE PRAXIS DES CASH POOLING 603
I. DIFFERENZIERUNG ZWISCHEN VERDECKTER SACHEINLAGE UND HIN- UND
HERZAHLEN 604
II. ZUM RELEVANTEN ZEITPUNKT FUER DIE UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN VERDECKTER
SACHEINLAGE UND HIN- UND HERZAHLEN 607
III. *MISCHFAELLE 610
IV. ZUR BEHANDLUNG WECHSELNDER SALDEN 611
V. VERDECKTE SACHEINLAGE UND HIN- UND HERZAHLEN BEI WEITERLEITUNG DER
EINLAGEMITTEL AN DRITTE 613
VI. ZU DEN SICH AUS DEN NEUREGELUNGEN ERGEBENDEN
ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN FUR DIE PRAXIS DES CASH POOLING 621 E.
BEWERTUNG DER NEUREGELUNGEN, FAZIT ZU IHRER *CASH-POOL-TAUGLICHKEIT UND
ZUSAMMENFASSUNG 719
§12 CASH POOLING UND DAS RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 726
A. CASH POOLING ALS PROBLEM DES RECHTS DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 726 I.
EINFUEHRUNG 726
II. DAS FRUEHERE EIGENKAPITALERSATZRECHT 727
III. DIE NEUREGELUNGEN FUR GESELLSCHAFTERDARLEHEN NACH DEM MOMIG 730 IV.
DIE ANWENDBARKEIT DES EIGENKAPITALERSATZRECHTS BZW. DES RECHTS DER
GESELLSCHAFTERDARLEHEN AUF DOWNSTREAM LOANS IRD. CASH POOLING 738
V. ZUM ADRESSATENKREIS DER NEUREGELUNGEN IM KONZERN 740 B. DIE
RECHTSLAGE IM VERTRAGSKONZERN 759
I. DIE RECHTSLAGE UNTER GELTUNG DES ALTEN EIGENKAPITALERSATZRECHTS 759
II. DIE RECHTSLAGE UNTER DEM NEUEN RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 767
III. ZUSAMMENFASSUNG 783
C. DIE RECHTSLAGE IM FAKTISCHEN KONZERN 785
I. DIE RECHTSLAGE UNTER DER GELTUNG DES FRUEHEREN
EIGENKAPITALERSATZRECHTS 785
II. DIE RECHTSLAGE UNTER DER GELTUNG DER NEUREGELUNGEN 787
III. ZUSAMMENFASSUNG 789
D. ZUM UMFANG DER RISIKEN UNTER DER NEUEN RECHTSLAGE 790
I. DIE KONTOKORRENTPROBLEMATIK 790
14
IMAGE 7
II. ZUR REICHWEITE DER SUBORDINATION: ANFECHTBARKEIT BZW.
IPSO-IURE-UNWIRKSAMKEIT WEGEN BEFRIEDIGUNG ODER WEGEN BESICHERUNG? 795
III. WEITERE RISIKOBEGRENZUNG DURCH ANWENDBARKEIT DES
BARGESCHAEFTSPRIVILEGS? 802
IV. ZUR ANRECHNUNG VON LIQUIDITAETSLEISTUNGEN AUF GESELLSCHAFTSBZW.
KONZERNRECHTLICHE AUSGLEICHSPFLICHTEN 810 V. RISIKEN IM ZUSAMMENHANG MIT
DER BESTELLUNG AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN? 817
E. ZU PERSONENGESELLSCHAFTEN, KGAA UND SCHEINAUSLANDSGESELLSCHAFTEN 819
F. ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER 819
I. PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER GEGENUEBER DEN ABHAENGIGEN
POOL-TEILNEHMERN 819
II. PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER GEGENUEBER IHRER
ANSTELLUNGSKOERPERSCHAFT 821
III. ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER ABHAENGIGER POOL-TEILNEHMER 822
1. INFORMATIONSPFLICHTEN ZUR WIRTSCHAFTLICHEN SITUATION 822 2.
GEWAEHRLEISTUNG DER VOLLWERTIGKEIT VON AUSGLEICHSANSPRUECHEN 822 G.
ZUSAMMENFASSUNG 823
§ 13 ZUSAMMENFASSUNG UND THESEN 826
LITERATURVERZEICHNIS 841
15
IMAGE 8
INHALTSVERZEICHNIS
ABKUERZUNGSVERZEICHNIS 43
§ 1 EINLEITUNG 49
A. ZUR BEDEUTUNG DES CASH POOLING 49
B. ZIEL DER ARBEIT UND GANG DER DARSTELLUNG 51
C. RECHTLICHE GRUNDLAGEN UND WIRTSCHAFTLICHE HINTERGRUENDE DES CASH
POOLING 52
I. BEGRIFFLICHKEITEN 52
II. WIRTSCHAFTLICHE VORTEILE UND RISIKEN DES CASH POOLING 54
III. RECHTLICHE GRUNDLAGEN DES CASH POOLING 57
§ 2 DIE RECHTLICHE PROBLEMATIK DES CASH POOLING UND DAS MOMIG 59
A. DIE MASSGEBLICHE RECHTSPRECHUNG DES BGH 59
I. DIE ENTSCHEIDUNGEN *BREMER VULKAN 59
II. DIE *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG VOM 24.11.2003 60
III. DIE *CASH-POOL I -ENTSCHEIDUNG VOM 16.1.2006 61
B. DIE BEWERTUNG VON BGH-RECHTSPRECHUNG UND KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHER
NEUREGELUNG 61
I. AUSGANGSLAGE 61
II. CASH POOLING ALS PROBLEM DER KAPITALERHALTUNG: UEBERTRAGBARKEIT DER
GRUNDSAETZE DER *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING?
63
1. MEINUNGSSTAND 63
2. STELLUNGNAHME 65
III. DIE BEWERTUNG VON *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG UND
KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHER NEUREGELUNG 68
1. MEINUNGSSTAND 68
A. INTERPRETATION UND BEWERTUNG DER *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 69 B. DIE
BEWERTUNG DER NEUREGELUNG 71
C. WEITERE KRITIK AN DER *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 74 D. DIE BEGRUENDUNG
DES GESETZGEBERS ZUR KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHEN NEUREGELUNG 75
2. STELLUNGNAHME 76
A. AUSGANGSLAGE UND HISTORISCHE BETRACHTUNG 76
B. DAS KAPITALERHALRUNGSGEBOT ALS AN DIE VERMOEGENSLAGE DER GESELLSCHAFT
GEKNUEPFTER ABSTRAKTER INSOLVENZSCHUTZ? 83
17
IMAGE 9
C. KEIN ABSTRAKTES VERBOT VON KREDITEN *CAUSA SOCIETATIS
UND LOESUNG 85
IV. ZUSAMMENFASSUNG 89
§ 3 CASH POOLING BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGES 91
A. EINFUEHRUNG: ZUR ALTEN RECHTSLAGE 91
I. ZUR RECHTSLAGE IM VERTRAGSKONZERN 91
1. KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHE UNBEDENKLICHKEIT IM AG-VERTRAGSKONZERN 91
2. UMSTRITTENE RECHTSLAGE IM GMBH-VERTRAGSKONZERN 92 II. ZUR RECHTSLAGE
BEI BESTEHEN EINES ISOLIERTEN GEWINNABFUHRUNGSVERTRAGS 95
III. ZWISCHENERGEBNIS ZUR ALTEN RECHTSLAGE 96
B. DIE NEUREGELUNG ZUM CASH POOLING BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS-
ODER GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS 97
I. ZUM INHALT DER NEUREGELUNG 97
II. ZUM HINTERGRUND DER NEUREGELUNGEN 98
1. DIE BEGRUENDUNG DES GESETZGEBERS 98
2. DEUTUNGSVERSUCHE IM SCHRIFTTUM 98
3. STELLUNGNAHME 99
III. DIE RECHTSPOLITISCHE BEWERTUNG DER NEUREGELUNG 101
1. MEINUNGSSTAND 101
2. STELLUNGNAHME 102
C. ZUR ZULAESSIGKEIT DES CASH POOLING IM VERTRAGSKONZERN 103
I. ZUR INTERPRETATION DER NEUREGELUNG IM AG-VERTRAGSKONZERN 103 1.
AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IM AG-VERTRAGSKONZERN? 103 A. ZU DEN
ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 103
AA. RECHTMAESSIGE AUSUEBUNG DER LEITUNGSMACHT ALS VORAUSSETZUNG FUER DIE
SUSPENDIERUNG DER KAPITALERHALTUNGSREGELN 103
BB. ZU DEN ANFORDERUNGEN AN DIE RECHTMAESSIGKEIT EINER WEISUNG 103
(1) DIE MASSGEBLICHKEIT VON KONZERNINTERESSE UND SATZUNG DER ABHAENGIGEN
AG 103
(2) ZUR UNZULAESSIGKEIT EXISTENZGEFAEHRDENDER WEISUNGEN 104
B. DER MEINUNGSSTAND ZUR NEUEN RECHTSLAGE 106
C. STELLUNGNAHME 110
AA. ZUM ERFORDERNIS DER VOLLWERTIGKEIT DES VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS
112
18
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(1) FAKTISCHE AUSHEBELUNG DER
VERLUSTAUSGLEICHSPFLICHT OHNE UEBERWACHUNGSPFLICHT DER GESCHAEFTSLEITER
112 (2) WOLLTE UND KONNTE DER GESETZGEBER § 302 AKTG IM VERTRAGSKONZERN
*FAKTISCH AUFHEBEN ? 113
(A) SCHUTZ DURCH INSOLVENZRECHTLICHE ANFECHTUNGSTATBESTAENDE? 113
(B) SCHUTZ DURCH DIE *INSOLVENZVERURSACHUNGS- HAFTUNG DER §§ 64 S. 3
GMBHG, 92 ABS. 2 S. 3 AKTG? 114
(C) SCHUTZ DURCH PUBLIZITAET? 115
(D) ZUR KONZEPTION DER VERLUSTAUSGLEICHSPFLICHT 118 (3) ZUSAETZLICHER
VERSTOSS GEGEN DAS KAPITAL- ERHALTUNGSGEBOT BEI FEHLENDER VOLLWERTIGKEIT
DES VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS? 119
(4) ZWISCHENERGEBNIS 124
BB. ZUR BEACHTLICHKEIT DES KONZERNINTERESSES 125
(1) AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 125
(2) STELLUNGNAHME 126
CC. ERFORDERLICHKEIT EINER WEISUNG? 127
DD. ZWISCHENERGEBNIS 129
2. ZU DEN ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN FUR CASH POOLING IM
AG-VERTRAGSKONZERN 130
A. ZU DEN SICH AUS § 302 AKTG ERGEBENDEN VORAUSSETZUNGEN 130 AA. ZUM
UMFANG DES VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS 130 (1) MEINUNGSSTAND: ANSPRUCH
AUF VERSORGUNG MIT EXISTENZNOTWENDIGER LIQUIDITAET? 131
(2) STELLUNGNAHME 133
BB. ZU DEN ANFORDERUNGEN AN DIE VOLLWERTIGKEIT DES
VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS 137
(1) MEINUNGSSTAND 137
(2) STELLUNGNAHME 139
(3) IRRELEVANZ DER BONITAETSKONTROLLE BEI ERWARTUNGS- GEMAESS ZUMINDEST
AUSGEGLICHENEM JAHRESERGEBNIS? 140 CC. ZU DEN FOLGERUNGEN FUER DIE
GESCHAEFTSLEITER IRD. CASH POOLING 142
(1) ZUR MASSGEBLICHEN WEISUNG MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING
142
(2) ZUR BEACHTLICHKEIT NACHTRAEGLICHER ENTWICKLUNGEN 143 (A) AUSGANGSLAGE
UND MEINUNGSSTAND 143
(B) STELLUNGNAHME 146
19
IMAGE 11
(3) ZUR PRIMAERVERANTWORTUNG IM HINBLICK AUF DIE
KONTROLLE DES VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS SOWIE ZU DEN SICH DARAUS
ERGEBENDEN PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER 148
(A) MEINUNGSSTAND 148
(B) STELLUNGNAHME 150
(4) ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER DER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT 152
(A) MEINUNGSSTAND ZUR VERORTUNG DER PFLICHTEN 152 (B) STELLUNGNAHME 153
(C) ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER DER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT IM
EINZELNEN 156 DD. ZUR AUFRECHNUNG GEGEN DEN VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCH
158 (1) MEINUNGSSTAND 158
(2) STELLUNGNAHME 160
EE. ERFUELLUNG DES VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS DURCH NOVATION? 164
(1) MEINUNGSSTAND 164
(2) STELLUNGNAHME 165
FF. EXISTENZGARANTIE NACH VERTRAGSBEENDIGUNG? 166 (1) MEINUNGSSTAND 166
(2) STELLUNGNAHME 167
B. ZU DEN SICH MIT BLICK AUF DIE WAHRUNG DES KONZERNINTERESSES
ERGEBENDEN VORAUSSETZUNGEN 167 AA. DIE MASSGEBLICHEN ASPEKTE ZUR
BESTIMMUNG DES KONZERNINTERESSES
MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING 167
(1) ZUR BEURTEILUNG DER NACHTEILIGKEIT IRV. § 308 ABS. 1 S. 2 AKTG 168
(2) ZUR BEURTEILUNG DES KONZERNINTERESSES MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES
CASH POOLING 170
BB. ZUR KONZERNVERBUNDENHEIT DES BEGUENSTIGTEN UNTERNEHMENS 170
(1) MEINUNGSSTAND 171
(2) STELLUNGNAHME 172
CC. ZU DEN PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER IM ZUSAMMENHANG MIT
DER BEURTEILUNG DES KONZERNINTERESSES 173
(1) AUSGANGSLAGE 173
(2) NORMIERT § 308 ABS. 1 S. 2 AKTG LEDIGLICH EIN VERBOT
UNVERHAELTNISMAESSIGER SCHAEDIGUNGEN? 174 C. ZUR DELEGATION DER PFLICHTEN
DER GESCHAEFTSLEITER 176
20
IMAGE 12
AA. RESSORTMAESSIGE AUFTEILUNG INNERHALB EINES
MEHRGLIEDRIGEN VERWALTUNGSORGANS 176
BB. ZUR DELEGATION IM HERRSCHENDEN UNTERNEHMEN 177 (1) MEINUNGSSTAND 177
(2) STELLUNGNAHME 178
CC. ZUR DELEGATION IN DER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT 182 (1) MEINUNGSSTAND
182
(2) STELLUNGNAHME 183
D. ZU DEN PFLICHTEN ETWAIGER WEITERER ORGANWALTER 186 AA. ZU DEN
PFLICHTEN DES AUFSICHTSRATS DER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT 186
(1) MEINUNGSSTAND 186
(2) STELLUNGNAHME 186
BB. ZU DEN PFLICHTEN EINES AUFSICHTSRATS DES HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS
188
(1) MEINUNGSSTAND 188
(2) STELLUNGNAHME 188
E. TEILNAHME AM CASH POOLING ALS MOEGLICHE ABWEICHUNG VON DER SATZUNG?
189
F. BETREIBERGESELLSCHAFT NICHT BEIM HERRSCHENDEN UNTERNEHMEN 189
II. DIE AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IM GMBH-VERTRAGSKONZERN 190 1.
ENTSCHEIDUNG DES MEINUNGSSTREITS HINSICHTLICH DER ANWENDBARKEIT DER
KAPITALERHALTUNGSREGELN 190
2. GERINGERER UMFANG DER VERLUSTAUSGLEICHSPFLICHT IM GMBH-RECHT? 190
A. MEINUNGSSTAND 191
B. STELLUNGNAHME 192
3. ZUR BEACHTLICHKEIT DES KONZERNINTERESSES 193
A. MEINUNGSSTAND 193
B. STELLUNGNAHME 194
4. ZU DEN PFLICHTEN DER BETEILIGTEN ORGANWALTER 195
III. SEITENBLICK ZUR KRITIK AN DER *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG :
WERTUNGSWIDERSPRUCH ZWISCHEN VERTRAGS- UND FAKTISCHEM KONZERN? 196
1. MEINUNGSSTAND 196
2. STELLUNGNAHME 198
D. ZU DEN AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG BEI BESTEHEN EINES ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS 198
I. DIE AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IFD. ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER AG 199
1. ZUM ERFORDERNIS EINES VOLLWERTIGEN VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS 199 A.
MEINUNGSSTAND 199
21
IMAGE 13
B. STELLUNGNAHME 200
AA. ZUM RECHTSGRUND DER VERLUSTAUSGLEICHSPFLICHT IM ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAG 200
(1) AUSGANGSLAGE 200
(2) MEINUNGSSTAND 201
(3) STELLUNGNAHME 202
BB. ZWISCHENERGEBNIS 206
2. ZU DEN ZULAESSIGKEITSGRENZEN FUER KONZERNGESCHAEFTSLEITUNG BEI BESTEHEN
EINES ISOLIERTEN GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER ABHAENGIGEN AG 206
A. MEINUNGSSTAND 207
B. STELLUNGNAHME 208
AA. ZUR ANWENDBARKEIT DER §§311, 317 AKTG 208
BB. ZUR ANWENDBARKEIT DES § 117 AKTG 210
(1) MEINUNGSSTAND 210
(2) STELLUNGNAHME 212
CC. ZUR BEACHTLICHKEIT DES KONZERNINTERESSES 213
DD. FOLGERUNGEN FUER DIE PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER MIT
BLICK AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING 213
(1) ALLGEMEINES 213
(2) ZUR VERORTUNG DER PFLICHTEN DES VORSTANDS DER ABHAENGIGEN AG 215
(3) ZUR DELEGATION DER PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER 216
(A) ZUR DELEGATION DER PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER 216
(B) ZUR DELEGATION DER PFLICHTEN IN DER ABHAENGIGEN AG 217
EE. ZU DEN PFLICHTEN ETWAIGER WEITERER ORGANWALTER 218 (1) ZU DEN
PFLICHTEN DES AUFSICHTSRATS DER ABHAENGIGEN AG 218
(2) ZU DEN PFLICHTEN EINES ETWAIGEN AUFSICHTSRATS DES HERRSCHENDEN
UNTERNEHMENS 219
II. DIE AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG IFD. ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER GMBH 220
1. ZUR RECHTFERTIGUNG DER VERLUSTAUSGLEICHSPFLICHT IFD. ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER GMBH 220
2. DIE ZULAESSIGKEIT VON KONZERNGESCHAEFTSLEITUNG IFD. ISOLIERTEN
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGS MIT EINER GMBH 221
A. WEGFALL DES DECKUNGSGEBOTS UND VOLLWERTIGKEIT DES
VERLUSTAUSGLEICHSANSPRUCHS 221
B. KEIN WEISUNGSRECHT DES HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS 221
22
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C. ZUR MASSGEBLICHKEIT DES KONZERNINTERESSES 222
D. ZU DEN PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER 222
E. ZUSAMMENFASSUNG 223
§ 4 CASH POOLING UNTER DEM ASPEKT DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS IM
FAKTISCHEN AG-KONZERN 225
A. EINFUEHRUNG 225
B. DIE NEUREGELUNG DES § 57 ABS. 1 S. 3, 2. ALT. AKTG 227
I. *UEBERSCHIESSENDE TENDENZ DER AKTIENRECHTLICHEN REGELUNG? 227 1.
EUROPARECHTSKONFORMITAET DER AKTIENRECHTLICHEN NEUREGELUNG? 228 2.
ERFORDERLICHKEIT EINER AKTIENRECHTLICHEN NEUREGELUNG? 228 A.
MEINUNGSSTAND 228
B. STELLUNGNAHME 229
3. ZUR NEUREGELUNG DES § 57 ABS. 1 S. 3, 2. ALT. AKTG 231
A. DIE VOLLWERTIGKEIT DES RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS 231 AA. KEINE ZWEIFEL
AN DER EINBRINGLICHKEIT DER FORDERUNG 231 BB. OBJEKTIVES VERSTAENDNIS DER
VOLLWERTIGKEIT UND BEWEISLASTVERTEILUNG 233
CC. EINZELHEITEN ZUR BEURTEILUNG DES AUSFALLRISIKOS IRD.
KAPITALERHALTUNGSGEBOTS 236
(1) (BILANZIELLE) VOLLWERTIGKEIT ISD. §§ 57 AKTG, 30 GMBHG TROTZ
ERFORDERLICHER PAUSCHALWERTBERICHTIGUNG? 236
(2) BILANZIELLE BZW. ZWEIFELSFREIE VOLLWERTIGKEIT NUR BEI VOLLER
BESICHERUNG? 239
(A) MEINUNGSSTAND 239
(B) STELLUNGNAHME 240
(3) ZUR BONITAET DES SCHULDNERS 242
(4) ZUR BONITAETSPRUEFUNG DURCH DEN GESCHAEFTSLEITER 244 DD.
ZWISCHENERGEBNIS ZUM VOLLWERTIGKEITSGEBOT 246 B. ZUR ZINSPFLICHT UND ZUM
SCHUTZ VON ERTRAGSCHANCEN 247 II. ZUM VERHAELTNIS DER § § 311 FF. AKTG
UND
DES § 57 ABS. 1 SATZ 3,2. ALT. AKTG 248
1. DER MEINUNGSSTAND UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 248
A. GENERELLE VERDRAENGUNG DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS? 248 B. SONDERFALL:
UPSTREAM LOANS IRV. CASH-POOL-SYSTEMEN 250 C. ZU DEN AUSWIRKUNGEN DES
MEINUNGSSTREITS 252
AA. ZULAESSIGKEIT NUR BEI WERTHALTIGER BESICHERUNG? 252 BB. ZUR
NUTZUNGSVERGUETUNG (VERZINSUNG) UND ZUR VORENTHALTUNG ZUSTEHENDER
LIQUIDITAET 256
23
IMAGE 15
2. ZUM VERHAELTNIS DER §§311 FF. AKTG UND
DES § 57 ABS. 1 S. 3, 2. ALT. AKTG MIT BLICK AUF UPSTREAM LOANS UNTER
DER NEUEN RECHTSLAGE 257
A. MEINUNGSSTAND 257
AA. ZUM VERHAELTNIS IM ALLGEMEINEN 257
BB. AUSFALLRISIKO 259
CC. SCHUTZ DER LIQUIDITAETSLAGE 260
DD. VERZINSUNG 260
EE. KLUMPENRISIKO 261
3. STELLUNGNAHME 261
A. §§311 FF. AKTG ALS PRIVILEGIERUNG GEGENUEBER § 57 AKTG? 261 B. KEINE
BESCHRAENKUNG DES ANWENDUNGSBEREICHS DER §§311 FF. AKTG 266
AA. ZUM ASPEKT DES AUSFALLRISIKOS 266
BB. ZUR VERZINSUNGSPFLICHT UND ZUM SCHUTZ DER LIQUIDITAETSLAGE 268
CC. FOLGERUNGEN FUER DAS VERHAELTNIS DER §§ 311 FF. AKTG ZU DEN
KAPITALERHALTUNGSREGELN BEI AUFSTEIGENDEN KREDITEN 269
DD. ZUR ANWENDBARKEIT DER §§ 311 FF. AKTG AUF DIE PRAXIS DES CASH
POOLING 270
C. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN DES CASH POOLING MIT BLICK AUF DIE VORGABEN
DER §§ 311 FF., 57 AKTG 271
I. AUSGANGSLAGE 271
1. VOLLWERTIGKEITSPRUEFUNG DURCH DEN VORSTAND BEI VALUTIERUNG 271 2.
ANWENDUNG DER BUSINESS JUDGEMENT RULE? 272
II. BESONDERE SCHWIERIGKEITEN DER VOLLWERTIGKEITSPRUEFUNG IRD. CASH
POOLING 273
1. SCHWIERIGKEITEN MIT BLICK AUF DEN ZEITLICHEN BEZUGSPUNKT DER PRUEFUNG
273
2. ZUR ERMITTLUNG DER BONITAET DER BETREIBERGESELLSCHAFT 274 3. BESONDERE
RISIKEN MIT BLICK AUF DAS RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 275
4. UNRENTABILITAET DER VOLLWERTIGKEITSKONTROLLE DURCH DIE GESCHAEFTSLEITER
DER POOL-TEILNEHMER 276
5. ZWISCHENERGEBNIS 277
III. DIE EINBEZIEHUNG DES HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS UND DER
KONZERNGESCHAEFTSLEITER 278
1. ZUR VOLLWERTIGKEITSPRUEFUNG BEI VALUTIERUNG 278
2. ZUR VOLLWERTIGKEITSGARANTIE NACH VALUTIERUNG 279
A. MEINUNGSSTAND ZU UPSTREAM LOANS IM ALLGEMEINEN 280 B. UEBERTRAGUNG DER
HERRSCHENDEN ANSICHT AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING 282
24
IMAGE 16
C. STELLUNGNAHME 284
AA. ZUR NOTWENDIGKEIT EINER EINSCHRAENKUNG DER HAFTUNG FUER UNTERLASSEN
284
BB. ZUM HINTERGRUND DES FEHLGEHENS DER HERRSCHENDEN ANSICHT 286
(1) DIE HERRSCHENDE ANSICHT: § 317 ABS. 3 AKTG ALS
VERSCHULDENSUNABHAENGIGE VERANLASSERHAFTUNG 286 (2) STELLUNGNAHME 287
CC. FOLGERUNGEN FUER UPSTREAM LOANS IM ALLGEMEINEN UND DIE PRAXIS DES
CASH POOLING IM BESONDEREN 291 DD. SEITENBLICK ZUR KRITIK AN DER
*NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 294 3. ZU DEN ANFORDERUNGEN AN DIE
GEWAEHRLEISTUNG DER
VOLLWERTIGKEIT DURCH DIE KONZERNGESCHAEFTSLEITER MIT BLICK AUF
INSOLVENZUND GESELLSCHAFTSRECHTLICHE VORGABEN IM VERHAELTNIS ZU IHRER
ANSTELLUNGSKOERPERSCHAFT 295
A. AUSGANGSLAGE 295
B. KONZERNRECHTLICHE AUSGLEICHS- UND KAPITALERHALTUNGS- RECHTLICHE
RUECKERSTATTUNGSANSPRUECHE IN DER INSOLVENZ 296 AA. MEINUNGSSTAND 296
BB. STELLUNGNAHME 299
(1) AUSGANGSLAGE 299
(2) ZU DEN ANFECHTUNGSRISIKEN GEMAESS §§ 129 FF. INSO, 3 F. ANFG 302
(3) ZWISCHENERGEBNIS 308
C. ZUM ZAHLUNGSVERBOT DER §§92 ABS. 2 S. 1, 3 AKTG, 64 S. 1, 3 GMBHG,
130A ABS. 1 HGB 309
4. ZU DEN PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER IM EINZELNEN 310 A.
EINRICHTUNG EINES *INFORMATIONS- UND FRUEHWARNSYSTEMS 310 B. ZUR
VOLLWERTIGKEITSKONTROLLE 312
C. DOKUMENTATION 316
D. INFORMATIONSRECHTE 316
IV. ZU DEN PFLICHTEN DES VORSTANDS DER FAKTISCH ABHAENGIGEN AG 317 1.
AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 317
2. ZUM KAPITALERHALTUNGSRECHTLICH RELEVANTEN ZEITPUNKT FUER DIE
BEURTEILUNG DER VOLLWERTIGKEIT 318
A. MEINUNGSSTAND 318
B. STELLUNGNAHME 319
3. ZUR KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHEN ZULAESSIGKEIT VON VERFUEGUNGEN UEBER
DEN RUECKERSTATTUNGSANSPRUCH UND ZUR KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHEN
BEACHTLICHKEIT NACHTRAEGLICHER VERSCHLECHTERUNGEN DER BONITAET DES
KREDITNEHMERS 321 A. ZUR UNZULAESSIGKEIT DES VERZICHTS AUF DEN
RUECKERSTATTUNGSANSPRUCH 321
25
IMAGE 17
AA. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 321
BB. STELLUNGNAHME 322
B. DIE BERUECKSICHTIGUNG VON BONITAETSVERSCHLECHTERUNGEN NACH VALUTIERUNG
324
AA. MEINUNGSSTAND 324
BB. STELLUNGNAHME 330
(1) AUSDRUECKLICHE VERLAENGERUNG DES DARLEHENS 330 (2) BLOSSE
NICHTEINFORDERUNG DES DARLEHENS 330 (3) ENTWICKLUNGEN ZWISCHEN
VALUTIERUNG UND FAELLIGKEIT 331
(A) AUSGANGSLAGE 331
(B) ZUR ENTSTEHUNG EINES KAPITALERHALTUNGS RECHTLICHEN
RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS WEGEN VERSCHLECHTERUNGEN DER BONITAET NACH
VALUTIERUNG 332
(AA) VERGLEICH MIT DER FRUEHEREN RECHTSLAGE 332 (BB) KEINE DEFINITION DER
GRENZEN DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS DURCH GESETZLICHE ODER VERTRAGLICHE
KUENDIGUNGSRECHTE 334
(CC) ANSPRUCH DER GESELLSCHAFT AUF STAENDIGE DARLEGUNG ZWEIFELSFREIER
BONITAET AUS §§ 57 ABS. 1 S. 3 AKTG, 30 ABS. 1 S. 2 GMBHG 338
(DD) BESTAETIGUNG DER LAUFZEITBEZOGENEN ANWENDUNG DER §§ 57 ABS. 1 S. 3
AKTG, 30 ABS. 1 S. 2 GMBHG DURCH SYSTE- MATISCHE UND TELEOLOGISCHE
ERWAEGUNGEN 340
(EE) DAS VERHAELTNIS DES KAPITALERHALTUNGS- GEBOTS ZUR
INSOLVENZANFECHTUNG 344 (FF) VERGLEICH MIT DER RECHTSLAGE BEI § 43A
GMBHG 344
(GG) KEIN AUSREICHENDER GLAEUBIGERSCHUTZ DURCH ANDERE SCHUTZINSTRUMENTE
346 (4) ZWISCHENERGEBNIS ZU DEN RECHTSFOLGEN BEI NACHTRAEGLICHER
VERSCHLECHTERUNG DER BONITAET
DES SCHULDNERS UND FOLGERUNGEN FUER DIE VERANTWORTLICHKEIT DES
GESCHAEFTSLEITERS 347 4. ZU DEN PFLICHTEN DES VORSTANDS DER FAKTISCH
ABHAENGIGEN AG MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING 349
A. KONTROLLE DER VOLLWERTIGKEIT DER AUSGLEICHSANSPRUECHE 349 B.
DOKUMENTATIONS- UND BERICHTSPFLICHTEN 352
26
IMAGE 18
V. ZU DEN PFLICHTEN DES AUFSICHTSRATS DER FAKTISCH
ABHAENGIGEN AG 353
VI. ZU DEN PFLICHTEN EINES ETWAIGEN AUFSICHTSORGANS DES HERRSCHENDEN
UNTERNEHMENS 356
VII. ZUSAMMENFASSUNG ZU DEN PFLICHTEN DER ORGANWALTER 358 VULZUR
VERSICHERBARKEIT DES HAFTUNGSRISIKOS DER ORGANWALTER 359 IX. ZUR
DELEGATION DER PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER 363 1. ZUR
DELEGATION IM HERRSCHENDEN UNTERNEHMEN 363
A. ZUR VERANTWORTLICHKEIT DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER 363 B. ZUR HAFTUNG
DER DELEGATARE AUF DER EBENE DES HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS 364
AA. MEINUNGSSTAND 364
BB. STELLUNGNAHME 365
2. ZUR DELEGATION IN DER ABHAENGIGEN AG 367
X. ZUR DARLEGUNGS- UND BEWEISLAST UND ZU UMFANG UND INHALT EINER
MOEGLICHEN HAFTUNG VON ORGANWALTERN 367
XL ZU DEN PFLICHTEN DER ORGANWALTER IM HINBLICK AUF DIE WEITEREN
ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN VON UPSTREAM LOANS IRD. CASH POOLING 369
XII. ZUR VERJAEHRUNG DER KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHEN ANSPRUECHE GEGEN DEN
KREDITNEHMENDEN GESELLSCHAFTER UND GEGEN DIE ORGANWALTER 370
1. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 370
2. STELLUNGNAHME 371
XHL BETREIBERGESELLSCHAFT NICHT BEIM HERRSCHENDEN UNTERNEHMEN 374 1.
AUSGANGSLAGE UND ANWENDBARKEIT DER KAPITALERHALTUNGSREGELN BEI DER
KREDITVERGABE AN DRITTE IM FAKTISCHEN KONZERN 374
2. MEINUNGSSTAND ZUR FRAGE, WESSEN BONITAET MASSGEBLICH FUER DIE
VOLLWERTIGKEIT IST 376
3. STELLUNGNAHME 376
XIV. ZU DEN AUSWIRKUNGEN NACHTRAEGLICHER VERAENDERUNGEN DER BONITAET DES
HERRSCHENDEN UNTERNEHMENS 378
1. ZUM INHALT DER HAFTUNG WEGEN FEHLENDER VOLLWERTIGKEIT 378 2. ZUR
HAFTUNG BEI SPAETERER VERBESSERUNG DER BONITAET DES KREDITNEHMERS 379
A. AUSGANGSLAGE 379
B. CASH POOLING ALS SONDERFALL? 383
3. ZUM UMFANG DER HAFTUNG IRD. CASH POOLING 385
4. FORTBESTEHEN DES KREDITVERTRAGES 385
D. ZUSAMMENFASSUNG 386
27
IMAGE 19
§ 5 CASH POOLING UNTER DEM ASPEKT DER KAPITALERHALTUNG
IM FAKTISCHEN GMBH-KONZERN 391
A. EINFUEHRUNG 391
B. DIE INTERPRETATION DER NEUREGELUNG 391
I. ZUR VOLLWERTIGKEIT DES RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS 392
1. IST STETS DIE VOLLE AKTIVIERBARKEIT DES RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS
ERFORDERLICH? 392
A. MEINUNGSSTAND 392
B. STELLUNGNAHME 394
AA. DER WORTLAUT DES § 30 ABS. 1 S. 2,2. ALT. GMBHG 394 BB. VERGLEICH
MIT DEN KAPITALAUFBRINGUNGSRECHFLICHEN REGELUNGEN ZUR VERDECKTEN
SACHEINLAGE UND ZUM HIN- UND HERZAHLEN 395
CC. ZU DEN ENTSCHEIDENDEN WERTUNGSGESICHTSPUNKTEN IFD.
STAMMKAPITALDECKUNG BEI VALUTIERUNG 398 DD. ZUR SITUATION IRD. CASH
POOLING 400
EE. VOLLE RUECKERSTATTUNG TROTZ STAMMKAPITALDECKUNG? 402 2. ZU DEN
AUSWIRKUNGEN DES BILMOG 404
A. ZU DEN NEUREGELUNGEN MIT BEZUG ZUR KAPITALERHALTUNG 404 B.
GEZEICHNETES ODER STAMMKAPITAL ALS BEZUGSPUNKT DER AUSSCHUETTUNGSSPERRE
DES § 30 ABS. 1 GMBHG? 405
AA. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 405
BB. STELLUNGNAHME 407
II. ZUR KOMPETENZVERTEILUNG BEI DER VERGABE VON UPSTREAM LOANS: KEIN
WEISUNGSRECHT DER GESELLSCHAFTER 408
1. ZUR RECHTSLAGE BEI DER ENTSCHEIDUNG UEBER DIE KREDITVERGABE 408 2. ZUR
RECHTSLAGE NACH VALUTIERUNG 412
III. ZUR EINBEZIEHUNG DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER HINSICHTLICH DER
GEWAEHRLEISTUNG DER GESETZLICHEN ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN IN BETREFF
DER PRAXIS DES CASH POOLING 412
1. AUSGANGSLAGE 412
2. ZUR HERLEITUNG ENTSPRECHENDER PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER
413
A. DIE ORGANPFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER GEGENUEBER IHRER
ANSTELLUNGSKOERPERSCHAFT 413
B. DIE EXISTENZVERNICHTUNGSHAFTUNG DES § 826 BGB 414 AA. DIE ENTWICKLUNG
DER HAFTUNG IM FAKTISCHEN GMBH-KONZERN BIS ZUR VERORTUNG DER
EXISTENZVERNICHTUNGSHAFTUNG BEI § 826 BGB 414 BB. § 826 BGB ALS
GRUNDLAGE DER VOLLWERTIGKEITSKONTROLLE
DURCH DIE KONZERNGESCHAEFTSLEITER? 415
28
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C. § 266 STGB UND § 263 STGB ALS GRUNDLAGE
DER VOLLWERTIGKEITSKONTROLLE DURCH DIE KONZERNGESCHAEFTSLEITER? 417
D. (VOR-)VERTRAGLICHE AUFKLAERUNGSPFLICHTEN? 419
E. ANALOGE ANWENDUNG DES § 317 ABS. 3 AKTG? 420
AA. MEINUNGSSTAND 420
BB. STELLUNGNAHME 423
IV. VERSICHERBARKEIT DER GESCHAEFTSLEITERHAFTUNG, DELEGATION DER
GESCHAEFTSLEITERPFLICHTEN UND VERANTWORTLICHKEIT EINES AUFSICHTSRATS 427
V. ZU UMFANG UND INHALT DER HAFTUNG WEGEN BONITAETSVERSCHLECHTERUNGEN
NACH VALUTIERUNG 428
1. ZUM UMFANG DER HAFTUNG DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER ANALOG § 317 ABS. 3
AKTG 428
2. NACHHALTIGE WIEDERHERSTELLUNG DES STAMMKAPITALS BEI ZWEIFELHAFTER
BONITAET DES KREDITNEHMENDEN GESELLSCHAFTERS 429 VI. ZUR AUSFALLHAFTUNG
ETWAIGER MITGESELLSCHAFTER BEIM AUSFALL AUFSTEIGENDER DARLEHEN 429
1. MEINUNGSSTAND 429
2. STELLUNGNAHME 430
A. AUSGANGSLAGE 430
B. AUSFALLHAFTUNG UND STICHTAGSBEZOGENE BETRACHTUNG 431 C. ZU INHALT UND
ZEITPUNKT EINER MOEGLICHEN HAFTUNG 433 3. ZU EINER VERSCHULDENSHAFTUNG
DER GESELLSCHAFTER 434
C. ZUR UNTERNEHMERGESELLSCHAFT (HAFTUNGSBESCHRAENKT) 435
D. ZUR GMBH & CO. KG 437
E. ZUSAMMENFASSUNG 438
§ 6 ZUR PROBLEMATIK DER UPSTREAM GUARANTEES 440
A. AUSGANGSLAGE: ZUR RELEVANZ AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN IRD. CASH
POOLING UND ZUR EINSCHLAEGIGKEIT DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS 440
B. DER MEINUNGSSTAND ZU SICHERHEITEN IM FAKTISCHEN KONZERN UNTER DER
ALTEN RECHTSLAGE 440
I. DER MEINUNGSSTAND BIS ZUR *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 441 1. DER
MEINUNGSSTAND IM RECHT DER GMBH 441
2. DER MEINUNGSSTAND IM RECHT DER AG 442
A. BESICHERUNG UND DAS KAPITALERHALTUNGSGEBOT DES § 57 AKTG A.F. 442
B. BESICHERUNG IM ANWENDUNGSBEREICH DER §§311 FF. AKTG 444
29
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II. DER MEINUNGSSTAND IM ANSCHLUSS
AN DIE *NOVEMBER-ENTSCHEIDUNG 445
C. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN IM FAKTISCHEN
KONZERN UNTER DER NEUEN RECHTSLAGE 446
I. GESTATTUNG AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN UNTER DER NEUREGELUNG? 446 1.
MEINUNGSSTAND 446
2. STELLUNGNAHME 447
II. ZU DEN ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN AUFSTEIGENDER SICHERHEITEN UNTER
DER NEUEN RECHTSLAGE 448
1. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 448
A. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN DER BESICHERUNG IM ZEITPUNKT DER
SCHULDRECHTLICHEN VERBINDLICHEN ZUSAGE BZW. IM ZEITPUNKT DER BESTELLUNG
448
B. ZUR RELEVANZ VON ENTWICKLUNGEN NACH BESTELLUNG DER SICHERHEIT 451
2. STELLUNGNAHME 454
A. ZUM ERFORDERNIS DER PRUEFUNG EINES FREISTELLUNGS- BZW.
RUECKGRIFFSANSPRUCHS 454
B. ZUM MASSGEBLICHEN ZEITPUNKT FUER DIE ERFORDERLICHE PRUEFUNG DER
ZULAESSIGKEIT DER BESICHERUNG UNTER DEM ASPEKT DER KAPITALERHALTUNG 456
C. ZUR BEACHTLICHKEIT NACHTRAEGLICHER ENTWICKLUNGEN 462 D. ZU INHALT UND
UMFANG DES ANSPRUCHS GEMAESS §§31 GMBHG, 62 AKTG BEI AUFSTEIGENDEN
SICHERHEITEN 464 E. ZU DEN BESONDERHEITEN IN DER GMBH 466
III. ZUR ERFORDERLICHKEIT EINES ENTGELTS 467
1. MEINUNGSSTAND 467
2. STELLUNGNAHME 468
IV. ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER BEI DER CASH-POOL-TEILNAHME
FAKTISCH ABHAENGIGER KAPITALGESELLSCHAFTEN 469
D. AUFSTEIGENDE SICHERHEITEN BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGES 471
E. ZUSAMMENFASSUNG 472
§ 7 ZUM ERFORDERNIS ANGEMESSENER VERZINSUNG BZW. ANGEMESSENER
GEGENLEISTUNG 474
A. DER MEINUNGSSTAND UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 474
B. ZUR NEUEN RECHTSLAGE 476
I. VERZINSUNGSPFLICHT AUS §§30 GMBHG, 57 AKTG? 477
1. MEINUNGSSTAND 477
2. STELLUNGNAHME 479
30
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A. DER WORTLAUT DER NEUREGELUNG UND DER WILLE
DES GESETZGEBERS 479
B. SYSTEMATISCHE UND TELEOLOGISCHE ERWAEGUNGEN 482
C. ZWISCHENERGEBNIS 486
II. RECHTSFOLGEN IF. UNZUREICHENDER VERZINSUNG 486
1. MEINUNGSSTAND 486
2. STELLUNGNAHME 487
III. ZUR BESTIMMUNG DES ANGEMESSENEN ZINSSATZES BZW. ZUR ANGEMESSENHEIT
EINER GEGENLEISTUNG 489
1. AUSGANGSLAGE 489
2. BERUECKSICHTIGUNG DES AUSFALLRISIKOS? 491
3. ZWISCHENERGEBNIS 492
IV. ZUR ZULAESSIGKEIT EINES ZINSVERZICHTS BEI EINRAEUMUNG ANDER- WEITIGER
VORTEILE MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES CASH POOLING 492 1. AUSGANGSLAGE
492
2. TEILHABE AN DEN VORTEILEN DES CASH POOLING ALS GEGENLEISTUNG IRV.
UPSTREAM LOANS? 493
A. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 493
B. STELLUNGNAHME 494
3. *KONKRETISIERUNG DER ALS VERGUETUNG GELEISTETEN VORTEILE 494 A.
PROBLEMSTELLUNG UND MEINUNGSSTAND 494
B. STELLUNGNAHME 495
4. ZULAESSIGKEIT DER PAUSCHALBETRACHTUNG UND HINAUSSCHIEBEN DER
ZINSPFLICHT IN DER FAKTISCH ABHAENGIGEN GMBH? 498 V. BESONDERHEITEN IN
DER GMBH 500
1. *PUNKTUELLE BETRACHTUNGSWEISE FUER DIE FESTSTELLUNG EINER
ZINSPFLICHT? 501
2. REICHWEITE DER ZINSPFLICHT 502
VI. ZINSPFLICHT BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWIRINABFUEHRUNGSVERTRAGS? 502
C. ZUSAMMENFASSUNG 503
§ 8 CASH POOLING UND LIQUIDITAETSSCHUTZ 505
A. EINFUEHRUNG 505
B. DAS KAPITALERHALTUNGSGEBOT ALS LIQUIDITAETSSCHUTZ? - DER MEINUNGSSTAND
ZUR ALTEN RECHTSLAGE 506
I. ALLGEMEIN ZUR MASSGEBLICHKEIT DES GESELLSCHAFTSINTERESSES IRD.
KAPITALERHALTUNGSGEBOTS 506
II. ZU DEN VORGABEN MIT BLICK AUF DIE VORENTHALTUNG ZUSTEHENDER
LIQUIDITAET IM BESONDEREN 510
C. ZUR NEUEN RECHTSLAGE 510
I. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 510
31
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II. STELLUNGNAHME 514
1. SCHUETZEN DIE §§ 30 GMBHG N.F., 57 AKTG N.F. AUCH VOR EINEM
BETRIEBSWIRTSCHAFTLICH UNVERNUENFTIGEN EINSATZ GEBUNDENEN VERMOEGENS? 514
A. DAS MERKMAL DER CAUSA SOCIETATIS UNTER DER FRUEHEREN RECHTSLAGE 514
B. ZUR GESETZGEBUNGSGESCHICHTE UND ZUM WILLEN DES GESETZGEBERS 515
C. SYSTEMATISCHE ERWAEGUNGEN 517
AA. VERGLEICH MIT DER KAPITALAUFBRINGUNGSRECHTLICHEN NEUREGELUNG 517
BB. LIQUIDITAETSSCHUTZ AUSSCHLIESSLICH NACH MASSGABE DER §§ 64 S. 3 GMBHG,
92 ABS. 2 S. 3 AKTG? 518
CC. VERGLEICH MIT DEM KODIFIZIERTEN KONZERNRECHT 519 D. TELEOLOGISCHE
ERWAEGUNGEN 520
AA. DAS KAPITALERHALRUNGSGEBOT ALS SCHUTZ AUCH DES BETRIEBSVERMOEGENS 520
BB. GENUEGT EIN SELBSTSTAENDIGER SCHUTZ DURCH KREDITGEBER EINER
KAPITALGESELLSCHAFT? 522
CC. DAS KAPITALERHALTUNGSGEBOT ALS GEBOTENE SANKTION FUER VERLETZUNGEN
DES IM HANDELSREGISTER VERLAUTBARTEN UNTERNEHMENSZWECKS 524
2. ZWISCHENERGEBNIS 528
3. KONSEQUENZEN DER EINBEZIEHUNG DES GESELLSCHAFTSINTERESSES IN DEN
SCHUTZ DES KAPITALERHALTUNGSGEBOTS 529
A. ZU DEN RECHTSFOLGEN IFE. VERSTOSSES 529
B. ZUM VERHAELTNIS VON KAPITALERHALTUNGSGEBOT UND
EXISTENZVERNICHTUNGSHAFTUNG 531
C. ZULAESSIGE MODIFIZIERUNGEN DES UNTERNEHMENSGEGENSTANDS 532 AA.
ZULAESSIGKEIT EINER SATZUNGSMAESSIGEN AUSRICHTUNG AUF DAS KONZERNINTERESSE?
532
BB. CASH POOLING NUR BEI SATZUNGSMAESSIGER VERANKERUNG VON BANKGESCHAEFTEN?
533
D. ZULAESSIGKEIT AUCH INTERESSEWIDRIGER ENTSCHEIDUNGEN BEI ENTSPRECHENDER
KOMPENSATION? 534
E. ZUR REICHWEITE DES SCHUTZES DES GESELLSCHAFTSINTERESSES IRD. §§ 30
GMBHG, 57 AKTG 536 D. LIQUIDITAETSSCHUTZ GEMAESS §§ 64 S. 3 GMBHG, 92 ABS.
2 S. 3 AKTG 537 I. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND ZUR BEDEUTUNG
DER §§ 64 S. 3 GMBHG, 92 ABS. 2 S. 3 AKTG MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES
CASH POOLING 537
II. STELLUNGNAHME 539
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E. LIQUIDITAETSSCHUTZ BEI BESTEHEN EINES UNTERNEHMENSVERTRAGS
ISV. § 291 ABS. 1 S. 1 AKTG 543
F. ZUSAMMENFASSUNG 543
§ 9 DIE IMPLIKATIONEN DER BESTIMMUNGEN BETREFFEND DIE KREDITGEWAEHRUNG AN
ORGANWALTER 546
A. EINFUEHRUNG 546
B. DIE IMPLIKATIONEN DES § 43A GMBHG 546
I. ZUM ZWECK DER BESTIMMUNG 546
II. DAS VERHAELTNIS VON § 43A GMBHG ZUM KAPITALERHALTUNGSGEBOT DES § 30
GMBHG 548
1. MEINUNGSSTAND ZUR ALTEN RECHTSLAGE 548
2. MEINUNGSSTAND ZUR NEUEN RECHTSLAGE 549
3. STELLUNGNAHME 551
A. GRUNDSATZ 551
B. AUSNAHME IN DER MEHRGLIEDRIGEN GMBH ODER BEI
KOLLEGIALGESCHAEFTSFUEHRUNG? 553
C. UEBERTRAGUNG DES RECHTSGEDANKENS DES § 43A GMBHG AUF DIE
KONZERNGESCHAEFTSLEITUNG? 554 D. ERGEBNIS 558
III. § 43A GMBHG BEI BESTEHEN EINES BEHERRSCHUNGS- ODER
GEWINNABFUEHRUNGSVERTRAGES 559
C. DIE IMPLIKATIONEN DER §§ 89, 115 AKTG 559
I. HINTERGRUND UND NORMZWECK DES § 89 AKTG 559
II. ZUM VERHAELTNIS VON § 89 AKTG UND § 57 AKTG 560
1. MEINUNGSSTAND 560
2. STELLUNGNAHME 561
III. ZUR RECHTSLAGE IM AG-KONZERN 562
IV. ZU§ 115 AKTG 564
D. ZU § 288 ABS. 2 AKTG 564
E. ZU DEN SONDERREGELN DES KWG 565
I. AUSGANGSLAGE 565
II. ZUM VERHAELTNIS VON § 15 KWG UND § 57 AKTG 565
1. MEINUNGSSTAND 565
2. STELLUNGNAHME 566
III. KEIN KREDITINSTITUT IN DER RECHTSFORM EINES EINZELKAUFMANNS 568 F.
ZUSAMMENFASSUNG 568
§ 10 ZUM ZEITLICHEN ANWENDUNGSBEREICH DER NEUREGELUNGEN 570
A. MEINUNGSSTAND 570
B. STELLUNGNAHME 571
33
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§11 CASH POOLING UND KAPITALAUFBRINGUNG 573
A. EINFUEHRUNG 573
B. DIE PROBLEMATIK UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 574
I. DIE *LEHRE VON DER VERDECKTEN SACHEINLAGE 575
1. TATBESTAND UND RECHTSFOLGEN DER VERDECKTEN SACHEINLAGE 575 2. DIE
*HEILUNGSRECHTSPRECHUNG DES BGH 578
A. UMWANDLUNG DER BAR- IN EINE SACHEINLAGE 578
B. ERFUELLUNG DER BAREINLAGEFORDERUNG DURCH ERNEUTE ZAHLUNG? 579 II. ZUR
RECHTSFIGUR DES *HIN-UND HERZAHLENS 580
1. TATBESTAND UND RECHTSFOLGEN 580
2. DIE *HEILUNGSRECHTSPRECHUNG DES BGH 582
A. GRUNDSATZ 582
B. KEINE *HEILUNG IFD. CASH POOLING 583
III. ZIVIL- UND STRAFRECHTLICHE KONSEQUENZEN FUER DIE GESCHAEFTSLEITER 584
1. DIE RECHTSFOLGEN IN ZIVILRECHTLICHER HINSICHT 584
2. DIE RECHTSFOLGEN IN STRAFRECHTLICHER HINSICHT 585
TV. STRATEGIEN ZUR BEWAELTIGUNG DER PROBLEMATIK UNTER DER ALTEN
RECHTSLAGE 586
1. BEACHTUNG DER SACHEINLAGEBESTIMMUNGEN 586
A. UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN VERDECKTER SACHEINLAGE UND BLOSSEM HIN- UND
HERZAHLEN 586
B. PROBLEME BEI DER EINBRINGUNG EINES AUSGLEICHSANSPRUCHS ALS OFFENE
SACHEINLAGE 588
2. BEACHTUNG DES GEBOTS DER *FREIEN VERFUEGBARKEIT DER EINLAGE 589 A.
KAPITALAUFBRINGUNG *AUSSERHALB DES CASH POOLS : EINRICHTUNG EINES
SONDERKONTOS ODER VERWENDUNG DER MITTEL FUER OPERATIVE ZWECKE 589
B. GEWAEHRUNG VON EINFLUSSMOEGLICHKEITEN AUF DAS ZENTRALKONTO 591
C. BARKAPITALERHOEHUNG UNTER BEACHTUNG DER BESTIMMUNGEN ZU
SACHKAPITALERHOEHUNGEN 592
D. EINSTELLUNG DES EIGENKAPITALS IN RUECKLAGEN DER GESELLSCHAFT 593 E.
*UMGEHUNG DES HIN- UND HERZAHLENS DURCH SACHKAPITALERHOEHUNG 593
V. FAZIT ZUR ALTEN RECHTSLAGE 594
C. DIE NEUREGELUNGEN ZUR KAPITALAUFBRINGUNG 594
I. ZUR ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER NEUREGELUNGEN IM RECHT DER GMBH 594
1. *BILANZIELLE BETRACHTUNGSWEISE UND *ERFUELLUNGSLOESUNG IM
REGIERUNGSENTWURF 595
2. BREITE KRITIK IM SCHRIFTTUM 597
34
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3. DIE REAKTION DES RECHTSAUSSCHUSSES: *ANRECHNUNGSLOESUNG
BEI DER VERDECKTEN SACHEINLAGE SOWIE ERGAENZUNG DES VOLLWERTIGKEITS- UND
DECKUNGSGEBOTS BEIM HIN- UND HERZAHLEN DURCH EINE LIQUIDITAETS- UND
PUBLIZITAETSKLAUSEL 601 II. DIE ENTSTEHUNGSGESCHICHTE DER NEUREGELUNGEN
IM RECHT DER AG 602 D. ZU DEN AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNG FUER DIE
PRAXIS DES CASH POOLING 603
I. DIFFERENZIERUNG ZWISCHEN VERDECKTER SACHEINLAGE UND HIN- UND
HERZAHLEN 604
II. ZUM RELEVANTEN ZEITPUNKT FUER DIE UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN VERDECKTER
SACHEINLAGE UND HIN- UND HERZAHLEN 607
1. MEINUNGSSTAND 607
2. STELLUNGNAHME 608
III. *MISCHFAELLE 610
IV. ZUR BEHANDLUNG WECHSELNDER SALDEN 611
1. PROBLEMAUFRISS 611
2. MEINUNGSSTAND 612
3. STELLUNGNAHME 612
V. VERDECKTE SACHEINLAGE UND HIN- UND HERZAHLEN BEI WEITERLEITUNG DER
EINLAGEMITTEL AN DRITTE 613
1. MEINUNGSSTAND 613
2. STELLUNGNAHME 616
A. ANWENDBARKEIT DER KAPITALAUFBRINGUNGSREGEL BEI KONZERNVERBUNDENHEIT
ZWISCHEN LEISTUNGSEMPFAENGER (BETREIBERGESELLSCHAFT) UND INFERENT 616
B. UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN (VERDECKTER) SACHEINLAGE UND HIN- UND
HERZAHLEN BEI LEISTUNGEN AN DIE KONZERNSCHWESTER 618
VI. ZU DEN SICH AUS DEN NEUREGELUNGEN ERGEBENDEN
ZULAESSIGKEITSVORAUSSETZUNGEN FUER DIE PRAXIS DES CASH POOLING 621 1. DIE
RECHTSPOLITISCHE KRITIK AN DER NEUREGELUNG MIT BLICK AUF DIE PRAXIS DES
CASH POOLING 621
2. ZUR BERECHTIGUNG DER RECHTSPOLITISCHEN KRITIK: DIE VERDECKTE
SACHEINLAGE ALS ZULAESSIGES GESTALTUNGSMITTEL IRD. CASH POOLING? 625
A. STRAFBARKEIT DER VERDECKTEN SACHEINLAGE? 625
AA. MEINUNGSSTAND 625
BB. STELLUNGNAHME 629
(1) FEHLGEHEN DER VORSTELLUNG DES GESETZGEBERS 629 (2) UNKLARHEIT UEBER
DEN ANKNUEPFUNGSPUNKT DER STRAFBARKEIT 630
(3) ZU DEN ANKNUEPFUNGSPUNKTEN IM EINZELNEN 631
35
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(A) STRAFBARKEIT WEGEN *UMGEHUNG DER
SACHEINLAGEBESTIMMUNGEN ? 631
(B) STRAFBARKEIT WEGEN VERSTOSSES GEGEN DAS GEBOT DER *FREIEN
VERFUEGBARKEIT ? 632 (AA) VORVERABREDETER, ABER NOCH NICHT ERFOLGTER
RUECKFLUSS DER BAREINLAGE
IR. EINES VERKEHRSGESCHAEFTS 632
(BB) VORVERABREDETER UND BEI ANMELDUNG BEREITS ERFOLGTER RUECKFLUSS DER
BAREINLAGE IRE. VERKEHRSGESCHAEFTS 635 (C) STRAFBARKEIT WEGEN FEHLENDER
WERTHALTIGKEIT DER VERDECKTEN SACHEINLAGE? 638
CC. ERGEBNIS ZUR STRAFBARKEIT DER VERDECKTEN SACHEINLAGE 639 DD.
REGELUNG EINER OFFENLEGUNGSPFLICHT DE LEGE FERENDA? 639 B.
ZIVILRECHTLICHE FOLGEN DER *VERDECKTEN SACHEINLAGE 643 AA. ZUR
ERFUELLUNG DER EINLAGEFORDERUNG
DURCH *ANRECHNUNG 643
BB. ZUR MOEGLICHEN ZIVILRECHTLICHEN HAFTUNG DER BETEILIGTEN 646
CC. ZU DEN PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER MIT BLICK AUF DIE
PRAXIS DES CASH POOLING 648
DD. ZUM INHALT DES GESELLSCHAFTSVERTRAGS BZW. DES
KAPITALERHOEHUNGSBESCHLUSSES 648
C. ENTSPRECHENDE BEWERTUNG IFD. AUFRECHNUNG 648
D. ZUR ANWENDBARKEIT VON § 19 ABS. 4 GMBHG IN DER
UNTERNEHMERGESELLSCHAFT (HAFTUNGSBESCHRAENKT) 650 E. ZWISCHENERGEBNIS 651
3. ZU DEN ANFORDERUNGEN BEIM HIN- UND HERZAHLEN 652
A. ZIVILRECHTLICHE VORAUSSETZUNGEN DER ERFUELLUNG DER EINLAGEFORDERUNG
BEIM HIN- UND HERZAHLEN 653 AA. VOLLWERTIGKEIT DES RUECKGEWAEHRANSPRUCHS
653
(1) VERZICHT AUF EINE SOLVENZPROGNOSE IRV. §§19 ABS. 5 GMBHG, 27 ABS. 4
AKTG? 653 (A) MEINUNGSSTAND 653
(B) STELLUNGNAHME 654
(2) ZUM MASSGEBLICHEN ZEITPUNKT FUER DIE VOLLWERTIGKEITSPRUEFUNG 655
(A) MEINUNGSSTAND 655
(B) STELLUNGNAHME 656
BB. VERZINSUNGSPFLICHT UND AUSGLEICH SONSTIGER NACHTEILE? 657 (1)
MEINUNGSSTAND 657
36
IMAGE 28
CC.
DD.
EE.
FF.
GG-
HH. II.
(2) STELLUNGNAHME ZUR LIQUIDITAET DES RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS (1)
BEGRUENDUNG DES GESETZGEBERS UND MEINUNGSSTAND
(2) STELLUNGNAHME ZUM ERFORDERNIS DER OFFENLEGUNG DES HIN- UND
HERZAHLENS
(1) MEINUNGSSTAND (2) STELLUNGNAHME UNZULAESSIGKEIT DES HIN- UND
HERZAHLENS WEGEN § 71A ABS. 1 S. 1 AKTG?
(1) MEINUNGSSTAND (2) STELLUNGNAHME ZUR ERFORDERLICHKEIT DES
*HINZAHLENS (1) MEINUNGSSTAND
(2) STELLUNGNAHME DIE ZULAESSIGKEIT VON VERFUEGUNGEN UEBER DEN
RUECKERSTATTUNGSANSPRUCH UND DIE BERUECKSICHTIGUNG VON ENTWICKLUNGEN NACH
VALUTIERUNG
(1) ZUM BESTEHEN DES RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS (A) AUSGANGSLAGE (B)
MEINUNGSSTAND: UNWIRKSAMKEIT DES DARLEHENSVERTRAGS IFE. VERSTOSSES GEGEN
DIE DIE GESETZLICHEN VORAUSSETZUNGEN DER §§19 ABS. 5 GMBHG, 27 ABS. 4
AKTG? (C) STELLUNGNAHME (2) ZUR UNVERZICHTBARKEIT DES
RUECKERSTATTUNGSANSPRUCHS (A) MEINUNGSSTAND (B) STELLUNGNAHME (3) ZUR
ZULAESSIGKEIT DER STUNDUNG DER
EINLAGEFORDERUNG (4) ZUR BERUECKSICHTIGUNG VON ENTWICKLUNGEN NACH
VALUTIERUNG (A) MEINUNGSSTAND
(B) STELLUNGNAHME ZUM *ALLES-ODER-NICHTS-PRINZIP AUSSCHLUSS DES HIN-
UND HERZAHLENS IN BETREFF DER MINDESTEINLAGE UND UNANWENDBARKEIT DES
§ 19 ABS. 5 GMBHG IN DER UG (HAFTUNGSBESCHRAENKT)? (1) MEINUNGSSTAND (2)
STELLUNGNAHME
657 658
658 660
665 665 667
671 671 672
678 678 678
679 679 679
679 680
682 682 683
685
687 687 688 690
691 691 692
37
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B. ZUR ANWENDBARKEIT DER §§ 19 ABS. 5 GMBHG,
27 ABS. 4 AKTG AUF DIE BESTELLUNG VON SICHERHEITEN 692 C. ZUR STRAF- UND
ZIVILRECHTLICHEN VERANTWORTLICHKEIT DER BETEILIGTEN 693
AA. STRAFRECHTLICHE VERANTWORTLICHKEIT 693
(1) MEINUNGSSTAND 693
(2) STELLUNGNAHME 695
BB. ZIVILRECHTLICHE VERANTWORTLICHKEIT 698
(1) MEINUNGSSTAND 698
(2) STELLUNGNAHME 699
D. ZUM INHALT DER PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER SOWIE ETWAIGER WEITERER
ORGANWALTER 699
E. HER- UND HINZAHLEN 700
4. ZUR ANWENDBARKEIT KONZERNRECHTLICHER SONDERVORSCHRIFTEN 701 A.
MEINUNGSSTAND 701
B. STELLUNGNAHME 702
5. *HEILUNG EINER ZUNAECHST FEHLGESCHLAGENEN ERFUELLUNG DER
EINLAGEFORDERUNG? 706
A. ,»HEILUNG IFD. HIN- UND HERZAHLENS 706
AA. AUSGANGSLAGE UND MEINUNGSSTAND 706
BB. STELLUNGNAHME 708
B. HEILUNG IFE. VERDECKTEN SACHEINLAGE? 709
C. KEINE ERFUELLUNG DER EINLAGEFORDERUNG BEI BESTEHEN
KAPITALERHALTUNGSRECHTLICHER RUECKERSTATTUNGSANSPRUECHE? 709 6. ZUR
ABGRENZUNG ZWISCHEN KAPITALAUFBRINGUNG UND KAPITALERHALTUNG 710
A. MEINUNGSSTAND 710
B. STELLUNGNAHME 713
7. ZU DEN HAFTUNGSRISIKEN FUER DIE BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER 716 E.
BEWERTUNG DER NEUREGELUNGEN, FAZIT ZU IHRER *CASH-POOL-TAUGLICHKEIT UND
ZUSAMMENFASSUNG 719
§ 12 CASH POOLING UND DAS RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 726
A. CASH POOLING ALS PROBLEM DES RECHTS DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 726 I.
EINFUEHRUNG 726
FI. DAS FRUEHERE EIGENKAPITALERSATZRECHT 727
III. DIE NEUREGELUNGEN FUER GESELLSCHAFTERDARLEHEN NACH DEM MOMIG 730 1.
ZUM INHALT DER NEUREGELUNGEN 730
2. UEBERBLICK UEBER DIE REZEPTION DER NEUREGELUNGEN IM SCHRIFTTUM 730
3. LEISTUNGSVERWEIGERUNGSRECHT AUCH UNTER DER NEUEN RECHTSLAGE? 733 A.
MEINUNGSSTAND 733
38
IMAGE 30
B. STELLUNGNAHME 735
IV. DIE ANWENDBARKEIT DES EIGENKAPITALERSATZRECHTS BZW. DES RECHTS DER
GESELLSCHAFTERDARLEHEN AUF DOWNSTREAM LOANS IRD. CASH POOLING 738
V. ZUM ADRESSATENKREIS DER NEUREGELUNGEN IM KONZERN 740 1. DER
MEINUNGSSTAND ZUR EINBEZIEHUNG ANDERER KREDITGEBER UNTER DER ALTEN
RECHTSLAGE 741
2. DER MEINUNGSSTAND ZUR EINBEZIEHUNGEN ANDERER KREDITGEBER UNTER DER
NEUEN RECHTSLAGE 743
3. STELLUNGNAHME 746
A. DEM GESELLSCHAFTER VERTIKAL UEBERGEORDNETES KONZERNUNTERNEHMEN ALS
DARLEHENSGEBER 746
B. DEM GESELLSCHAFTER UNTERGEORDNETES KONZERNUNTERNEHMEN ALS
DARLEHENSGEBER (SCHWESTERUNTERNEHMEN DES DARLEHENSNEHMERS) 749 C.
KREDITGEBERIN ALS TOCHTER DES KREDITNEHMERS 751
4. ZUM KREIS DER MOEGLICHEN ADRESSATEN DES KAPITALERSATZRECHTS BZW. DES
RECHTS DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 753
A. MEINUNGSSTAND 754
B. STELLUNGNAHME 755
AA. KONZERNUNTERNEHMEN, DIE SICH IN DER KONZERNHIERARCHIE ZWISCHEN
KREDITGEBER UND KREDITNEHMER BEFINDEN 755
BB. EINBEZIEHUNG DES VERANLASSERS 755
CC. KONZERNUNTERNEHMEN, DIE SICH IN DER KONZERNHIERARCHIE ZWISCHEN
KREDITGEBER UND KONZERNMUTTER BEFINDEN 757
5. ERGEBNIS ZUR EINBEZIEHUNG VON KONZERNUNTERNEHMEN IN DAS RECHT DER
GESELLSCHAFTERDARLEHEN IRD. CASH POOLING 757 B. DIE RECHTSLAGE IM
VERTRAGSKONZERN 759
I. DIE RECHTSLAGE UNTER GELTUNG DES ALTEN EIGENKAPITALERSATZRECHTS 759
1. DIE ANWENDBARKEIT DES EIGENKAPITALERSATZRECHTS IM VERTRAGSKONZERN 759
2. DIE AUSWIRKUNGEN DES MEINUNGSSTREITS AUF DIE KONZERNFINANZIERUNG IM
VERTRAGSKONZERN 762
A. (NOCH) KEINE INSOLVENZ DES POOL-TEILNEHMERS BZW. DER
BETREIBERGESELLSCHAFT 762
B. INSOLVENZ EINER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT 763
AA. INSOLVENZ IM ZUSAMMENHANG MIT DER VERTRAGSBEENDIGUNG 763
BB. INSOLVENZ OHNE ZUSAMMENHANG MIT DER VERTRAGSBEENDIGUNG 764
39
IMAGE 31
C. ZU DEN PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER
UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 765
II. DIE RECHTSLAGE UNTER DEM NEUEN RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN 767
1. ZU DEN AUSWIRKUNGEN DER NEUREGELUNGEN 767
2. DIE AUS DEM NEUEN RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN FOLGENDEN RISIKEN
FUER CASH POOLING IM VERTRAGSKONZERN 768 A. LIQUIDATION DER ABHAENGIGEN
GESELLSCHAFT BEI VERTRAGSBEENDIGUNG 768
B. INSOLVENZ DER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT NACH VERTRAGSBEENDIGUNG 768
C. INSOLVENZ DER ABHAENGIGEN GESELLSCHAFT WAEHREND DER LAUFZEIT DES
BEHERRSCHUNGSVERTRAGES 769
D. ZWISCHENERGEBNIS 770
3. BEREICHSAUSNAHME FUER DAS RECHT DER GESELLSCHAFTERDARLEHEN IM
VERTRAGSKONZERN? 770
A. MEINUNGSSTAND 770
B. STELLUNGNAHME 771
AA. VERGLEICH MIT DER ARGUMENTATION UNTER DER ALTEN RECHTSLAGE 771
BB. BEREICHSAUSNAHME MIT BLICK AUF DIE DOGMATISCHE RECHTFERTIGUNG DER
SCHLECHTERSTELLUNG UNTER DER NEUEN RECHTSLAGE? 772 (1) MEINUNGSSTAND ZUR
DOGMATISCHEN RECHTFERTIGUNG
DER SUBORDINATION NACH NEUER RECHTSLAGE 772 (2) STELLUNGNAHME 775
(3) FOLGERUNGEN FUER EINE *BEREICHSAUSNAHME IM VERTRAGSKONZERN 776
4. SANIERUNGSPRIVILEG 777
A. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN DES SANIERUNGSPRIVILEGS IM VERTRAGSKONZERN 778
B. ZUR REICHWEITE DER PRIVILEGIERUNG 779
C. ZWISCHENERGEBNIS ZUM SANIERUNGSPRIVILEG 782
D. SONDERFALL: DIE KONZERNMUTTER FUNGIERT NICHT ALS
BETREIBERGESELLSCHAFT 783
III. ZUSAMMENFASSUNG 783
C. DIE RECHTSLAGE IM FAKTISCHEN KONZERN 785
I. DIE RECHTSLAGE UNTER DER GELTUNG DES FRUEHEREN
EIGENKAPITALERSATZRECHTS 785
1. AUSGANGSLAGE 785
2. AUSWIRKUNGEN KONZERNRECHTLICHER SONDERREGELN? 786 II. DIE RECHTSLAGE
UNTER DER GELTUNG DER NEUREGELUNGEN 787
1. ZU DEN PFLICHTEN DER BETEILIGTEN GESCHAEFTSLEITER 787
40
IMAGE 32
2. ZUR ANWENDBARKEIT DES SANIERUNGSPRIVILEGS
IM FAKTISCHEN KONZERN 789
III. ZUSAMMENFASSUNG 789
D. ZUM UMFANG DER RISIKEN UNTER DER NEUEN RECHTSLAGE 790
I. DIE KONTOKORRENTPROBLEMATIK 790
1. MEINUNGSSTAND 790
2. STELLUNGNAHME 792
II. ZUR REICHWEITE DER SUBORDINATION: ANFECHTBARKEIT BZW.
IPSO-IURE-UNWIRKSAMKEIT WEGEN BEFRIEDIGUNG ODER WEGEN BESICHERUNG? 795
1. MEINUNGSSTAND 795
2. STELLUNGNAHME 799
III. WEITERE RISIKOBEGRENZUNG DURCH ANWENDBARKEIT DES
BARGESCHAEFTSPRIVILEGS? 802
1. MEINUNGSSTAND ZUR ANWENDBARKEIT DES BARGESCHAEFTSPRIVILEGS IRD. § 135
ABS. 1 INSO 802
2. STELLUNGNAHME 806
3. ZU DEN VORAUSSETZUNGEN DES BARGESCHAEFTSPRIVILEGS 808 4.
ZWISCHENERGEBNIS ZUM BARGESCHAEFTSPRIVILEG 809
IV. ZUR ANRECHNUNG VON LIQUIDITAETSLEISTUNGEN AUF GESELLSCHAFTS- BZW.
KONZERNRECHTLICHE AUSGLEICHSPFLICHTEN 810
1. AUSGANGSLAGE 810
2. DARLEHENSNEHMER UND DARLEHENSGEBER IRD. CASH POOLING 811 3. SCHULDNER
UND GLAEUBIGER DER AUSGLEICHSPFLICHT 811
4. ZUM PROBLEM DER *UEBERSCHUSSLEISTUNG 814
5. DIE WEITEREN FOLGEN DERARTIGER VEREINBARUNGEN 815
A. BILANZIELLE FOLGEN 815
B. WEITERE ANFECHTUNGSRECHTLICHE RISIKEN 816
C. ERSCHWERTE VOLLWERTIGKEITSGARANTIE IM ZUSAMMENHANG MIT *UPSTREAM
LOANS 816
D. PERPETUIERUNG EINER UNERWUENSCHTEN VERMOEGENSVERTEILUNG 816 E.
ZWISCHENERGEBNIS 816
V. RISIKEN IM ZUSAMMENHANG MIT DER BESTELLUNG AUFSTEIGENDER
SICHERHEITEN? 817
E. ZU PERSONENGESELLSCHAFTEN, KGAA UND SCHEINAUSLANDSGESELLSCHAFTEN 819
F. ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER 819
I. PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER GEGENUEBER DEN ABHAENGIGEN
POOL-TEILNEHMERN 819
II. PFLICHTEN DER KONZERNGESCHAEFTSLEITER GEGENUEBER IHRER
ANSTELLUNGSKOERPERSCHAFT 821
III. ZU DEN PFLICHTEN DER GESCHAEFTSLEITER ABHAENGIGER POOL-TEILNEHMER 822
1. INFORMATIONSPFLICHTEN ZUR WIRTSCHAFTLICHEN SITUATION 822 2.
GEWAEHRLEISTUNG DER VOLLWERTIGKEIT VON AUSGLEICHSANSPRUECHEN 822
41
IMAGE 33
G. ZUSAMMENFASSUNG 823
§ 13 ZUSAMMENFASSUNG UND THESEN 826
LITERATURVERZEICHNIS 841
42
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