Die Abhängigkeit von Geldbußtatbeständen von einer Einzelentscheidung der Verwaltungsbehörden: dargestellt am Beispiel der verwaltungsaktsakzessorischen Kartellordnungswidrigkeiten im Sinne des § 81 Abs. 2 Nummern 1, 2 lit. a, 2 lit. b, 5 und 6 GWB
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Göttingen
V & R Unipress
2006
|
| Schriftenreihe: | Osnabrücker Abhandlungen zum gesamten Wirtschaftsstrafrecht
5 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 400 S. |
| ISBN: | 389971265X |
Internformat
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Vorwort 5
Abkürzungen 25
1. Kapitel: Einführung, Grundlagen und Begrifflichkeiten 29
A. Verfahrensrechtliche Besonderheiten des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen 29
B. Die Regelungstechnik des § 81 Abs. 2 bis 3 GWB 31
I. Die formale Ausgestaltung des § 81 Abs. 1 bis 3 GWB 31
II. Das Problem der Komplettierung der
Kartellordnungswidrigkeiten 33
1. »Zusammenlesen« von Verweisungs- und Sanktionsnorm 34
2. Berücksichtigung weiterer kartellrechtlicher Regelungen 35
III. Ergebnis 36
C. Grundbegriff der Verwaltungsakzessorietät 36
I. Begriff der Verwaltungsakzessorietät 36
II. Grundsätzliche Anerkennung einer akzessorischen
Ausgestaltung von Sanktionstatbeständen 37
III. Verbleibende offene Fragen 40
D. Die verwaltungsaktsakzessorischen Kartellordnungswidrigkeiten
als Gegenstand der Untersuchung 40
I. Überblick über die Kartellordnungswidrigkeiten gegen
die Nichtbeachtung einer kartellbehördlichen belastenden
Anordnung 42
1. Sanktionierung der Zuwiderhandlung gegen eine
Anordnung - § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB 42
a) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 30 Abs. 3 GWB 42
b) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 32 Abs. 1 GWB 42
c) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 41 Abs. 4 Nr. 2
GWB 43
d) Vornahme einstweiliger Maßnahmen 43
aa) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 32a Abs. 1 GWB 43
bb) § 81 Abs. 1 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 60 GWB 44
e) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 32b Abs. 1 GWB 45
7
2. Sanktionierung der Zuwiderhandlung gegen eine
Anordnung - § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. b GWB 45
3. Sanktionierung der Zuwiderhandlung gegen eine Auflage
- § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB 45
a) Die Ermächtigungsnorm des § 40 Abs. 3 Satz 1
GWB 46
b) Die Ermächtigungsnorm des § 42 Abs. 2 Satz 1
GWB 47
4. Sanktionierung der Zuwiderhandlung gegen ein
förmliches Auskunftsverlangen der Kartellbehörde -
§ 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB 48
5. Sanktionierung der Zuwiderhandlung gegen ein in einer
Verfügung konkretisiertes Verbot - § 81 Abs. 2 Nr. 1
GWB 49
a) Überblick über das Fusionskontrollverfahren 49
b) Ausdrückliche Untersagung eines
Zusammenschlusses 50
II. Ahndung eines nicht erlaubten Verhaltens 51
1. Ausdrückliche Freigabe des Zusammenschlusses
(§ 40 Abs. 2 Satz 1 GWB) 52
2. Ablauf der viermonatigen Frist (§ 40 Abs. 2 Satz 2 GWB).... 52
a) Kein Verwaltungsakt bei einem Schweigen der
Behörde 52
aa) Maßnahme 53
bb) Regelung 53
cc) Fristablauf als fiktiver Verwaltungsakt 53
b) Befreiung und Ministererlaubnis 55
III. Zusammenfassende Übersicht 56
E. Problemaufriss und Gang der Untersuchung 56
I. Stand der wissenschaftlichen Diskussion im (Kartell-)
Ordnungswidrigkeitenrecht 57
II. Überblick über die zu untersuchenden Probleme und
Gang der Untersuchung 58
2. Kapitel: Vereinbarkeit mit dem Garantieprinzip 61
A. Problemaufriss 61
B. Die Anforderungen hinsichtlich des Bestimmtheitsgrundsatzes 63
I. Die Geltung der Garantiefunktion des Art. 103 Abs. 2 GG
im Ordnungswidrigkeitenrecht 63
8
II. Der Gewährleistungsumfang des Art. 103 Abs. 2 GG 65
1. Keine Übersteigerung der Anforderungen 65
2. Größtmögliche Bestimmtheit 66
3. Ergebnis 67
C. Überprüfung der verwaltungsaktsakzessorischen
Geldbußtatbestände 68
I. Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes bei
Blankettgesetzen 68
1. Grundsätze 68
2. Verweis auf Verwaltungsakte 69
II. Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes bei
Volltatbeständen mit normativen Tatbestandsmerkmalen 69
III. Einordnung der verwaltungsaktsakzessorischen
Kartellordnungswidrigkeiten in Blankettgesetze bzw.
Volltatbestände mit normativen Tatbestandsmerkmalen 71
1. Abgrenzungskriterien 71
a) Das aus der Rechtsprechung abzuleitende
Abgrenzungskriterien der »Vollständigkeit« des
Tatbestandes 71
b) Ergebnis 73
2. Übertragung der Grundsätze auf die
Kartellordnungswidrigkeitendes § 81 Abs. 2 GWB 73
a) Zuwiderhandlungen gegen Einzelentscheidungen -
§ 81 Abs. 2 Nrn. 1, 2 lit. a, 2 lit. b und 5 GWB 74
b) Der Geldbußtatbestand des § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB 75
c) Ergebnis 75
IV. Überprüfung der verwaltungsaktsakzessorischen
Kartellordnungswidrigkeiten im Hinblick auf Art. 103
Abs. 2GG 76
1. Zweifel an der Differenzierung in bezug auf die
Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG 76
2. Überprüfung der Vereinbarkeit mit den Anforderungen
des Art. 103 Abs. 2 GG 78
a) Erkennbarkeit der Bezugnahme auf einen
Verwaltungsakt 79
b) Erkennbarkeit des ordnungswidrigen Verhaltens aus
dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen 79
aa) Die Geldbußtatbestände der § 81 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2
lit. a, Nr. 2 lit. b und Nr. 6 GWB 80
9
bb) Der insoweit problematische Geldbußtatbestand des
§ 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB 80
V. Ergebnis 83
3. Kapitel: Ahndung der Nichtbeachtungen belastenden
Anordnungen der Kartellbehörde 85
A. Überblick 85
I. Problemaufriss 85
II. Gang der Untersuchung 87
B. Zuwiderhandlungen gegen belastende Anordnungen -
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 GWB und § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a GWB 88
I. Wirksamkeit der Anordnung als erste Voraussetzung für
die Geldbußbewehrung 88
1. Eintritt der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes 88
a) Bekanntgabe des Verwaltungsaktes 89
b) Beispielsfall für mangelhafte Zustellung 89
c) Auswirkungen auf die Kartellordnungswidrigkeiten 90
2. Nichtige Verwaltungsakte 91
a) Verwaltungsrechtliche Unbeachtlichkeit nichtiger
Verwaltungsakte 91
b) Unbeachtlichkeit nichtiger Verwaltungsakte im
Kartellordnungswidrigkeitenrecht 92
c) Auseinandersetzung mit der Kritik 92
d) Ergebnis 93
3. Die Aufhebung oder Erledigung eines Verwaltungsaktes 94
4. Ergebnis 94
II. Vollziehbarkeit der Anordnung als zweite Voraussetzung
für die Geldbußbewehrung 94
1. Gesetzeswortlaut 95
2. Problemaufriss 95
3. Vollziehbarkeit der kartellbehördlichen Anordnung als
zweite Voraussetzung für die Geldbußbewehrung 96
4. Eintritt der Vollziehbarkeit der Anordnung der
Kartellbehörde 98
a) Unanfechtbarkeit der kartellbehördlichen
Anordnung 98
b) Fehlende aufschiebende Wirkung der Beschwerde 99
aa) § 64 Abs. 1 GWB als abschließender Katalog 99
10
bb) Wirkungen der aufschiebenden Wirkung 101
cc) Konsequenzen für die Kartellordnungswidrigkeiten 102
(1) Verfügungen im Sinne des § 64 Abs. 1 GWB... 102
(2) Von § 64 Abs. 1 GWB nicht erfasste
Verfügungen 103
c) Anordnung der sofortigen Vollziehung der
kartellbehördlichen Anordnung 105
aa) Anordnung des Sofortvollzugs im Kartellrecht 105
bb) Konsequenzen für die Kartellordnungswidrigkeiten 106
cc) Besonderheiten bei den einstweiligen Anordnungen
im Sinne des § 60 GWB sowie einstweiligen
Maßnahmen nach § 32a GWB 108
5. Ergebnis 108
III. Problem: Rechtmäßigkeit der Anordnung als dritte
Voraussetzung für die Geldbußbewehrung? 109
1. Überblick über die Fehlerquellen bei dem Erlass einer
kartellbehördlichen Anordnung 109
a) Formelle Rechtswidrigkeit der kartellbehördlichen
Anordnung 110
aa) Fehlende örtliche und sachliche Zuständigkeit (§ 48
GWB) 110
bb) Unterlassene bzw. mangelhafte Zustellung der
Anordnung 111
cc) Verletzung von Verfahrensvorschriften 113
(1) Verletzung des Rechts auf Gehör
(§ 56 Abs. 1 GWB) sowie unterlassene
Akteneinsicht (§ 29 VwVfG) 113
(2) Rechtliche Konsequenzen formel ler Fehler 114
(3) Weitere Verfahrensfehler 115
dd) Schriftform; Unterlassene oder mangelhafte
Begründung (§ 61 Abs. 1 Satz 1 GWB) 116
ee) Versäumung gesetzlicher Fristen im Rahmen der
Fusionskontrolle (§ 40 GWB) 117
b) Materielle Rechtswidrigkeit der kartellbehördlichen
Anordnung 119
aa) Fehlen der tatbestandlichen Voraussetzungen der
Ermächtigungsgrundlage 120
bb) Unbestimmtheit der Verfügung 121
(1) Die Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG 121
11
(2) Zulässigkeit der Verwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe 123
(3) Keine strengen Anforderungen des Art. 103
Abs. 2 GG 123
cc) Ermessensfehler 126
dd) Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 128
ee) Besonderheiten bei den einstweiligen Anordnungen
nach § 60 GWB bzw. einstweiligen Maßnahmen
nach § 32a GWB 129
(1) Akzessorietät zum Hauptverfahren 130
(2) Interessenabwägung 131
2. Verwaltungsrechtliche Verbindlichkeit einer Anordnung
unabhängig von deren Rechtmäßigkeit als Ausgangspunkt. 133
a) Begründung der verwaltungsrechtlichen
Gehorsamspflicht 133
b) Vorrang der Rechtssicherheit 135
3. Problemaufriss 136
4. Überblick über die im Kartellordnungswidrigkeitenrecht
problematischen Konstellationen 138
a) Kein abgeschlossenes gerichtliches Verfahren 138
b) Abgeschlossenes gerichtliches Verfahren 139
5. Stand der wissenschaftlichen Diskussion 140
a) Überblick über die im Schrifttum vorgeschlagenen
Positionen 140
aa) Auseinandersetzung im Umweltstrafrecht 140
bb) Weitere Diskussionsfelder 141
cc) Vorgeschlagene Lösungsmodelle 142
b) Einschlägige Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes 144
c) Einschlägige Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts 147
6. Überblick über mögliche Lösungsansätze 147
7. Der Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung 148
a) Problemaufriss 149
b) Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung 150
aa) Grundsätzliches 150
bb) Kritik an dem Grundsatz 151
12
cc) Anerkennung der Wahrung der Widerspruchsfreiheit
der Rechtsordnung als Aufgabe der
Rechtswissenschaft 152
dd) Keine absolute Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung 153
c) Verfassungsrechtlich bedeutsame Widersprüche der
Rechtsordnung 155
aa) Problemaufriss 155
bb) Differenzierung zwischen bedenklichen und
unbedenklichen Widersprüchen 156
(1) Normwiderspruch 157
(2) Wertungswiderspruch 157
(3) Teleologischer Widerspruch 158
(4) Prinzipienwidersprüche 158
cc) Konsequenzen für die Kartellordnungswidrigkeiten 158
d) Verbleibende offene Fragen 160
8. Keine völlige Loslösung von den Vorgaben des
Verwaltungsrechts 162
a) Differenzierung zwischen Verhaltens- und
Sanktionsnormen 162
aa) Die Normentheorie von Binding 162
(1) Verhaltens- und Sanktionsnormen 162
(2) Die Argumentation von Binding 163
bb) Die daran anknüpfenden Überlegungen von Armin
Kaufmann 165
cc) Die Gegenpositionen - insbesondere von Kelsen und
Hoyer 166
(1) Die Reine Rechtslehre von Kelsen 167
(a) Zwangscharakter als Kennzeichen des Rechts ..167
(b) Kritik an dieser Theorie 168
(2) Das alethische Konzept von Hoyer 169
(a) Verzicht auf den Begriff der »Rechtspflicht«.... 169
(b) Vorschlag eines Geschäfts 170
(c) Kritik an dieser Theorie 172
b) Das Erfordernis der Existenz einer dem Strafgesetz
logisch vorgelagerten Verhaltenspflicht 173
aa) Gefährdung des Geltungsanspruchs des Rechts 173
bb) Präventive Funktion des Strafrechts im weiteren
Sinne 174
13
cc) Steuerung des Verhaltens durch Verhaltensnormen 174
dd) Regelungsfunktion des Rechts 176
c) Anerkennung der Unterscheidung von Verhaltens¬
und Sanktionsnormen im Schrifttum und in der
Rechtsprechung 176
aa) Grundsätzliches Verbot des
Schwangerschaftsabbruchs 178
bb) Einsatz des Strafrechts 179
cc) Trennung zwischen Verhaltens- und Sanktionsnorm... 179
dd) Ergebnis 180
d) Die Ermittlung der Verhaltensnorm einer
Sanktionsnorm 181
aa) Verhaltensnormen als präskriptive Rechtssätze 181
bb) Die Grundnormen als Quellen der Verhaltensnormen .181
cc) Konkretisierung der Verhaltensnorm zur
Verhaltenspflicht 182
e) Die Akzessorietät des Ordnungswidrigkeitenrechts
als Konsequenz der Normtheorie 183
aa) Grundsätzliche Anerkennung der Akzessorietät des
Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts im heutigen
Schrifttum 183
bb) Ausgestaltung und Durchsetzung der Rechts- und
Gesellschaftsordnung 185
(1) Gestaltung der Rechtsordnung durch das
Zivil- und Verwaltungsrecht 186
(2) Verstoß gegen die Primärordnung als
Voraussetzung für die Sanktionierung 187
f) Ergebnis 189
9. Keine zwingende Vorgabewirkung des Verwaltungsrechts. 190
a) Grundsatz der Gewaltenteilung 190
aa) Einführung 190
bb) Kein Eingriff der Judikative in den Bereich der
Exekutive 191
(1) Keine strikte Trennung der Staatsgewalten 191
(2) Schutz des Kernbereichs der Staatsgewalten.... 192
(3) Überschneidungen zwischen Exekutive und
Legislative 193
(4) Überwachung der Exekutive als spezifische
Aufgabe der Judikative 193
(5) Kein Verwalten durch die Judikative 194
14
(6) Besonderheiten im (Kartell-)
Ordnungswidrigkeitenrecht 195
(7) Ergebnis 196
cc) Kein Eingriff des Straf- bzw. (Kartell-)
Ordnungswidrigkeitenrechts in das
Verwaltungsrecht 196
(1) Verwaltungsgerichte als sachnähere Instanz 197
(2) Sachkompetenz über den
Zuständigkeitsbereich hinaus 198
(3) Art. 95 Abs. 1 GG 199
(4) Keine strikte Trennung der Gerichtszweige 199
(5) Besonderheiten des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen 200
(6) Aussetzungskompetenzen der Gerichte 200
(7) Ergebnis 201
dd) Keine Verletzung der Rechtsschutzgarantie 201
ee) Ergebnis: Keine Verletzung des
Gewaltenteilungsgrundsatzes 202
b) Bindung an den belastenden Verwaltungsakt der
Kartellbehörde 203
aa) Überblick 203
bb) Zuständigkeit der Kartellbehörde für die
Geldbußbewehrung 205
cc) Abweichungsverbote und materielle Bestandskraft
von Verwaltungsakten 207
dd) Materielle Bestandskraft von Verwaltungsakten 208
ee) Lehre der Tatbestandswirkung von
Verwaltungsakten 209
(1) Problemstellung 210
(2) Umfassende Bindungswirkung 211
(3) Äußerungen des Bundesverwaltungsgerichts ....211
(4) Feststellende und gestaltende
Verwaltungsakte 212
(5) Übertragung auf die
Kartellordnungswidrigkeiten 213
ff) Ergebnis 214
c) Bindung an die Entscheidung des
Beschwerdegerichts 214
aa) Problemaufriss 215
15
bb) Die Regelung des § 318 ZPO 216
cc) Die materielle Rechtskraft von Urteilen (§121
VwGO) 216
dd) Die Grenzen der materiellen Rechtskraft 218
(1) Spezielle Ausnahmeregelungen 218
(2) Persönliche Grenzen 219
(3) Identität von Beschwerdegericht und
Einspruchsgericht 219
(4) Sachliche Grenzen 221
(a) Aufhebung des Verwaltungsaktes als
Streitgegenstand 221
(b) Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes als
Streitgegenstand 222
(c) Beurteilung der Rechtmäßigkeit des
Verwaltungsaktes als Vorfrage 222
ee) Gestaltende und feststellende Urteile 223
ff) Konsequenzen für die Kartellordnungswidrigkeiten.... 224
d) Die Vorfragen- und Aussetzungskompetenz des
§ 262 StPO 225
aa) Grundsätze 225
bb) Anwendbarkeit des § 262 StPO im
Ordnungswidrigkeitenverfahren und auf
verwaltungsrechtliche Streitigkeiten 225
cc) Bedeutung für die Kartellordnungswidrigkeiten 226
e) Ergebnis 228
10. Sachliche Gründe für eine Abweichung des
Kartellordnungswidrigkeitenrechts 229
a) Eingeschränkter verfassungsrechtlicher
Vertrauensschutz 230
aa) Grundsätze 230
bb) Konsequenzen für die Kartellordnungswidrigkeiten.... 231
b) Rechtsgüterschutz als maßgebender
Anknüpfungspunkt 232
aa) Problemaufriss 232
bb) Spannungsverhältnis zwischen dem Grundsatz der
materiellen Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit 233
cc) Vorrang der Rechtssicherheit im Strafrecht 234
dd) Konsequenzen für die Kartellordnungswidrigkeiten.... 235
ee) Das Wesen der Ordnungswidrigkeiten 237
16
(1) Zweiteilung des Strafrechts im weiteren
Sinne 237
(2) Einordnung der Kartellordnungswidrigkeiten ...239
c) Ermittlung des Rechtsguts der
Kartellordnungswidrigkeiten im Sinne von
§ 81 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 lit. a GWB 240
aa) Der Wettbewerb als Rechtsgut des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen 240
(1) Keine allgemein gültige Definition des
Wettbewerbsbegriffs 240
(2) Soziale Marktwirtschaft als die der
Verfassung immanente Wirtschaftsordnung 241
(3) Der Wettbewerb als grundsätzliches Prinzip
der Marktwirtschaft 243
(4) Der Wettbewerb als offenes Gebilde 244
(5) Ergebnis 245
bb) Schutzgüter der einzelnen Tatbestandsalternativen
des § 81 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 lit. a GWB 246
(1) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 30 Abs. 3
GWB 246
(2) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 32 Abs. 1
GWB 246
(3) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 32a Abs. 1
GWB 247
(4) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 32b Abs. 1
GWB 248
(5) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 41 Abs. 4
Nr. 2 GWB 248
(6) § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. a i. V. mit § 60 GWB 249
(7) § 81 Abs. 2 Nr. 1 i. V. mit § 41 Abs. 1 Satz 1
GWB 249
d) Beeinträchtigung des Rechtsguts auch bei der
Missachtung einer rechtswidrigen Anordnung als
maßgebender Lösungsansatz 250
aa) Geldbußbewehrung formell rechtswidriger
Anordnungen 250
(1) Die Regelung des § 46 VwVfG 251
(2) Besonderheit: Zuständigkeitsmängel im
Kartellrecht 252
aa) Geldbußbewehrung materiell rechtswidriger
Anordnungen 252
17
(1) Fehlen der tatbestandlichen Voraussetzungen
der Eingriffsermächtigung 252
(2) Ermessensfehler der Kartellbehörde 254
(3) Verstoß gegen den
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 255
cc) Zusammenfassung 256
11. Differenzierung zwischen Situations- und Sanktionsebene.. 257
a) Beschluss des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts zum Geldbußtatbestand
des § 29 Abs. 1 Nr. 2 VersG 258
b) Beschluss des Ersten Senats des
Bundesverfassungsgerichts zum Geldbußtatbestand
des§ HlOWiG 260
c) Aus dieser Rechtsprechung ableitbare Erkenntnisse.... 261
d) Ergebnis 263
12. Zusammenfassung 263
V. Auswirkungen des nachträglichen Wegfalls einer
Tatbestandsvoraussetzung 264
1. Auswirkungen der Aufhebung der Grundanordnung der
Kartellbehörde 264
a) Überblick über die relevanten Konstellationen 264
aa) Widerruf einer rechtmäßigen Anordnung (§ 49
VwVfG) 264
bb) Widerruf einer rechtswidrig gewordenen Verfügung
(§ 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG) 265
cc) Rücknahme einer rechtswidrigen Anordnung (§ 48
VwVfG) 265
dd) Aufhebung der Anordnung im Beschwerde verfahren.. 266
b) Problemaufriss 266
c) Der »Sanktionsrechtliche«
Folgenbeseitigungsanspruch 267
d) Gleichzeitiger Wegfall der Vollziehbarkeit der
Anordnung 268
e) Kein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot 270
f) Berücksichtigung des mildesten Gesetzes nach § 4
Abs. 3 OWiG 270
2. Auswirkungen des Wegfalls der Vollziehbarkeit der
Anordnung 272
3. Ergebnis 273
18
C. Zuwiderhandlungen gegen Auflagen - § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB 273
I. Allgemeine Grundsätze 273
1. Auflagen als Nebenbestimmungen im Sinne des § 36
VwVfG 273
2. Keine Ahndung der Missachtung von Bedingungen 274
II. Beginn der Geldbußbewehrung 275
III. Problem: Geldbußbewehrung rechtswidriger Auflagen 276
1. Mögliche Fehlerquellen bei den kartellbehördlichen
Auflagen 276
2. Rechtsgüterschutz durch § 81 Abs. 2 Nr. 5 GWB 279
a) Problemaufriss 279
b) Auflagen im Sinne des § 40 Abs. 3 Satz 1 GWB 280
c) Auflagen im Sinne des § 42 Abs. 2 Satz 1 GWB 281
d) Ergebnis 281
3. Beeinträchtigung des Rechtsguts auch bei der
Missachtung einer rechtswidrigen Anordnung als
maßgebender Lösungsansatz 282
IV. Ergebnis 283
D. Zuwiderhandlungen gegen förmliche Auskunftsverlangen sowie
gegen förmliche Herausgabe-, Vorlage- und Duldungsverlangen
- § 81 Abs. 2 Nr. 2 lit. b GWB und § 81 Abs. 2 Nr. 6 GWB 283
I. Überblick über die Geldbußtatbestände des § 81 Abs. 2
Nr. 2 lit. b und Nr. 6 GWB 284
1. Die Ermächtigungsgrundlage des § 59 Abs. 2 GWB 284
a) Die Auskunftspflicht und die Herausgabepflicht 284
b) Das Einsichts-, Prüfungs- und Betretungsrecht 285
c) Gemeinsame Voraussetzungen 286
2. Die Ermächtigungsgrundlage des § 39 Abs. 5 GWB 287
II. Beginn der Geldbußbewehrung 287
III. Problem: Geldbußbewehrung rechtswidriger
Anordnungen 288
1. Schutz des bloßen Verwaltungsgehorsams 289
2. Konsequenzen für die Geldbußbewehrung nach § 81
Abs. 2 Nr. 2 lit. b und Nr. 8 GWB 290
IV. Ergebnis 291
19
4. Kapitel: Ausschluss der Geldbubbewehrung beim Vorliegen
einer Erlaubnis der Kartellbehörde 293
A. Problemaufriss 293
B. Fehlerhafte Freistellungen im Sinne von § 40 Abs. 2 Satz 1, § 41
Abs. 2 Satz 1 bzw. § 42 Abs. 1 Satz 1 GWB 295
C. Dogmatische Einordnung der Genehmigung der Kartellbehörde
und Ermittlung der Verhaltensnorm 296
I. Problemaufriss 296
II. Ausschluss des Tatbestandes oder der Rechtswidrigkeit 298
1. Überblick 298
2. Vorgeschlagene Lösungsansätze 299
3. Differenzierung zwischen dem präventiven Verbot mit
Erlaubnisvorbehalt und dem repressiven Verbot mit
Befreiungsvorbehalt 301
a) Überblick 302
b) Die verwaltungsrechtlichen Kriterien für die
Unterscheidung 302
aa) Regel-Ausnahme-Verhältnis 303
bb) Gebundene Entscheidungen und
Ermessensentscheidungen 303
cc) Sozial erwünschte Verhaltensweisen 304
4. Dogmatische Einordnung der Freistellung im
Kartellordnungswidrigkeitenrecht 305
a) Ermittlung der Verhaltensnorm 305
b) Kritik an der Unterscheidung zwischen präventiven
Verboten mit Erlaubnisvorbehalt und repressiven
Verboten mit Befreiungsvorbehalt und deren
Übertragung auf das Recht der
Kartellordnungswidrigkeiten 307
aa) Bedenken an der vorgeschlagenen Differenzierung 307
bb) Keine generelle Erwünschtheit von
Verhaltensweisen, die einem präventiven Verbot
unterfallen 308
III. Ergebnis: Das Nichtvorliegen der Genehmigung als
negatives Tatbestandsmerkmal 310
D. Handeln aufgrund einer wirksamen, aber rechtswidrigen
Genehmigung 311
I. Problemaufriss 311
20
II. »Vollkommene« Genehmigungen als unproblematische
Fälle 3i i
III. Wirksamkeit der Genehmigung als erste Voraussetzung 312
IV. Unbeachtlichkeit von nichtigen Genehmigungen 313
V. Problem: Rechtswidrige Genehmigungen 315
1. Problemaufriss 315
2. Übersicht über den Streitstand im wissenschaftlichen
Schrifttum 316
3. Zum Erfordernis der Rechtmäßigkeit der wirksamen
Genehmigung für den Ausschluss der
Tatbestandsmäßigkeit 319
a) Problemaufriss 319
b) Schutz des Funktionierens der Zugangskontrolle 320
c) Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung 321
aa) Argumentationen für die Unbeachtlichkeit der
rechtswidrigen Genehmigung 322
bb) Argumentationen für die Beachtlichkeit der
rechtswidrigen Genehmigung 323
cc) Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der
Rechtsordnung als untauglicher Lösungsansatz 323
d) Verwaltungsrechtliche Konsequenzen der
Genehmigung 324
aa) Legalisierungswirkung von Genehmigungen 324
bb) Schutz des Vertrauens im Verwaltungsrecht 326
e) Flankierender Schutz des Verwaltungsrechts 328
aa) Begrenzung des Verbotsbereichs der
Kartellordnungswidrigkeiten durch das
Verwaltungsrecht 328
bb) Normwiderspruch 329
f) Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in den
einzelnen Teilrechtsordnungen 329
aa) Günther s Differenzierung zwischen der
allgemeinen Rechtswidrigkeit und der
Strafrechtswidrigkeit 330
bb) Kein Hinausgehen über die verwaltungsrechtlichen
Vorgaben 331
4. Ergebnis: Strikte Akzessorietät des
Kartellordnungswidrigkeitenrechts 332
VI. Auswirkungen der späteren Aufhebung der Genehmigung...333
21
E. Rechtsmissbräuchlich erlangte Genehmigungen 336
I. Problemaufriss 336
II. Die Konstellationen rechtsmissbräuchlicher
Genehmigungen 336
1. Unvollständige und unrichtige Angaben 337
2. Die übrigen Konstellationen: Drohung, Bestechung und
Kollision 339
3. Verwaltungsrechtliche Wirksamkeit dieser
Genehmigungen 340
a) Grundsätze 340
b) Die Regelung des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG 341
c) Ergebnis 342
III. Kein Ausschluss der Geldbußbewehrung im Falle eines
Rechtsmissbrauchs 342
1. Spezielle gesetzliche Regelungen zur Behandlung des
Rechtsmissbrauchs im Strafrecht 342
a) Die Regelungen des § 34 Abs. 8 AWG und des § 16
Abs. 4 CWÜAG 342
b) Die Regelung des § 33Od Nr. 5 StGB 343
c) Keine Allgemeingültigkeit dieser Regelungen 344
2. Anerkennung des Rechtsmissbrauchs über die speziell
geregelten Fälle hinaus 345
a) Rechtsmissbrauch als allgemeines Rechtsinstitut 345
b) Rechtsmissbrauch im Strafrecht 345
c) Relativierung des Rechtsmissbrauchsgedankens 347
3. Verstoß gegen das in Art. 103 Abs. 2 GG normierte
Analogieverbot 348
IV. Ergebnis 350
F. Handeln ohne wirksame Genehmigung bei einem Anspruch auf
Erteilung der Genehmigung 351
I. Problemaufriss 351
II. Übersicht über den Streitstand 352
III. Die Fallkonstellationen des Ermessens der Kartellbehörde
und des fehlenden Antrags 354
1. Keine Durchführung des VerwaltungsVerfahrens 354
2. Genehmigungsfähige Verhaltensweisen 354
IV. Fälle, in denen ein Anspruch auf die Erlaubnis besteht 355
1. Verzicht auf die Ahndung 355
22
2. Die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu § 92
Abs. 1 Nr. 1 AuslGa. F 357
3. Berücksichtigung der materiellen Rechtslage 358
4. Erlass einer Untersagungsverfügung 359
5. Nichtige Erlaubnisse 359
V. Ergebnis 360
5. Kapitel: Zusammenfassung 361
Literatur 367
23
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