Die Bau- und Dienstleistungskonzession im deutschen und europäischen Vergaberecht: Merkmale und dogmatische Einordnung der vergaberechtlichen Konzession sowie ihre Abgrenzung zum klassischen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsauftrag
Gespeichert in:
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Köln
Heymanns
2009
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| Schriftenreihe: | Schriften der Bucerius Law School
2,16 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsübersicht
Vorwort.................................................
V
Inhalt...................................................
IX
1. Teil Einleitung ......................................... 1
1. Abschnitt Staatliche Leistungserbringung, Vergaberecht und Konzessionen ... 2
2. Abschnitt Ziel und Aufbau der Arbeit ........................... 11
2. Teil Die Stellung der Bau- und Dienstleistungskonzession im
Vergaberecht....................................... 15
1. Abschnitt Relevante Aspekte des Vergaberechts..................... 15
2. Abschnitt Vergaberechtliche Regelung der Bau- und
Dienstleistungskonzession............................ 35
3. Teil Hinleistung: Die Leistungserbringung des Konzessionärs ........ 61
1. Abschnitt Beschaffung..................................... 62
2. Abschnitt Abgrenzung zu verwaltungsrechtlichen Tätigkeitsgenehmigungen .. 104
S.Abschnitt Abgrenzung zu verwaltungsrechtlichen Nutzungsgenehmigungen .. 121
4. Abschnitt Abgrenzung Dienstleistungskonzession - Baukonzession........ 133
5. Abschnitt Ausnahmen...................................... 142
4. Teil Gegenleistung: Die Vergütung des Konzessionärs.............. 163
1. Abschnitt Das Recht zur Nutzung.............................. 164
2. Abschnitt Zuzahlungen..................................... 201
3. Abschnitt Entgeltlichkeit.................................... 220
4. Abschnitt Risiko ......................................... 257
5. Teil Zusammenfassung und Ergebnisse........................ 325
Abkürzungen ............................................. 335
Literatur................................................. 337
Sachregister .............................................. 357
VII
Inhalt
Vorwort.................................................
V
Inhaltsübersicht............................................
VII
1. Teil Einleitung ......................................... 1
1. Abschnitt Staatliche Leistungserbringung, Vergaberecht
und Konzessionen.................................. 2
A. Staatliche Leistungserbringung und Konzessionen................... 2
B. Staatliche Leistungserbringung und Vergaberecht.................... 4
C. Konzessionen und Vergaberecht...............................
S
1. Unsicherheiten bei der Bau-und Dienstleistungskonzession........... 6
2. Initiativen der EU zur Regelung der vergaberechtlichen Konzessionen .... 8
2. Abschnitt Ziel und Aufbau der Arbeit............................ 11
A. Ziele der Arbeit.......................................... 11
B. Aufbau der Arbeit ........................................ 12
2. Teil Die Stellung der Bau- und Dienstleistungskonzession im
Vergaberecht....................................... 15
1. Abschnitt Relevante Aspekte des Vergaberechts..................... 15
A. Vergaberecht als Recht der öffentlichen Beschaffungen................ 15
B. Vergaberechtliche Vorschriften im europäischen und deutschen Recht...... 18
1. Spannungsfeld Bieterschutz und staatliche Wirtschaftslenkung......... 18
2. Entwicklung bieterschützender Vorgaben auf europäischer Ebene....... 20
3. Vergaberecht in Deutschland............................... 22
a) Nationales Haushaltsrecht und Europäische Vorgaben............ 22
b) Regelungssystem des deutschen Vergaberechts ................ 24
C. Der Anwendungsbereich des Vergaberechts ....................... 26
1. Anwendungsvoraussetzung: öffentlicher Beschaffungsvertrag......... 27
2. Konkrete verfahrensrechtliche Anforderungen: drei Gruppen.......... 28
a) 1. Gruppe: klassische öffentliche Aufträge ................... 28
b) 2. Gruppe: Baukonzessionen und nicht-prioritäre Dienstleistungen .... 29
c) 3. Gruppe: Dienstleistungskonzessionen und
andere nicht erfasste Beschaffungen........................ 30
3. Ergebnis: Prüfungsreihenfolge.............................. 33
2. Abschnitt Vergaberechtliche Regelung der Bau- und
Dienstleistungskonzession............................ 35
A. Definition und Regelung von Bau- und Dienstleistungskonzession......... 35
1. Europäische Richtlinien .................................. 35
a) Baukonzession ..................................... 35
i)
BKR
1971...................................... 36
ii)
BKR
1989...................................... 37
DC
Inhalt
iii)
BKR
1993................ 37
iv) VKR-Richtlinie/SKR 2004. .... ..... ....
Y.
.......... 38
b)
Dienstleistungskonzession..... 39
i) SKR
1990_____ ............................ 39
ii) DKR
92/50... ......................... 40
iii)
SKR
1993 ...............
..................... 42
iv) VKR-Richtlinie /SKR 2004. .............
Y.
.......... 42
2. EU-Kommission: Mitteilung zu Konzessionen 43
3. Regelung in Deutschland................ 44
a) Baukonzession............... ..................... 44
0 Derzeitige Gesetzeslage............................ 44
ü) Geplante Änderungen......... .................... 46
b) Dienstleistungskonzession.......YYY................. 47
0 Regelung in Deutschland ....................... 47
В
BefnJiLl^^861™8™08^«*
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..........! 48
%Ё5?1Г*??а
Regelung
** K^ssionen................. 49
1. Wmschafts- und Sozuüausschuss: Initiativstellungnahme 49
i. tu-Kommission:
Grunbuch ÖPP 5I
a) Anlassund Inhalt des GrOnbuchsÖPP...................... 51
B) »«eüungnahmenzumGrOnbuchÖPP .................... 53
3 EU S- dCTxKonsultati<»«· zum Grünbucn OÜYYYY......
Y Y
54
4
aÏÏT ^ ^^^Unten.chwellenvergabe
............... 56
............................................ 58
З.
___________________
61
62
63
63
63
64
65
65
67
68
A R ^
«
Beschąffimg
.......
Α.
Beschaffimg: Stufenmodell
Vi
-
i
f,
Ofi
Inhalt
iii)
Die EU-Kommission............................... 89
iv) Rechtsprechung und Literatur in Deutschland............... 91
b) Rechtfertigung der vergaberechtlichen Sonderbehandlung......... 93
2. Ablehnung der Notwendigkeit der Übertragung einer öffentlichen
Aufgabe............................................. 94
a) Die neue Definition der Konzession in den Vergaberechts-
Richtlinien........................................ 94
b) Deckungsgleichheit der Beschaffung bei klassischem Auftrag
und vergaberechtlicher Konzession........................ 95
c) Die Unbestimmtheit des Begriffs der »öffentlichen Aufgabe«....... 99
2. Abschnitt Abgrenzung zu verwaltungsrechtlichen
Tätigkeitsgenehmigungen............................. 104
A. Nicht-freie Tätigkeiten..................................... 105
1. Vergaberechtlich relevante Tätigkeiten ........................ 105
2. Vergaberechtlich nicht-relevante Erlaubnisse .................... 107
B. Freie Tätigkeiten......................................... 111
1. Vertragliche Vereinbarungen............................... 113
2. Auflagen und Nebenbestimmungen........................... 114
3. Betriebspflichten bei ÖPNV-Genehmigungen.................... 115
a) Abgrenzung »cigenwirtschaftlich« und »gemeinwirtschaftlich«...... 116
b) Beschaffung bei gemeinwirtschaftlichen Verkehren ............. 117
c) Keine Beschaffung bei eigenwirtschaftlichen Verkehren.......... 119
3. Abschnitt Abgrenzung zu verwaltungsrechtlichen
Nutzungsgenehmigungen............................. 121
A. Übertragung von Nutzungsrechten durch die öffentliche Hand........... 121
B. Übertragung von Nutzungsrechten grundsätzlich keine Beschaffung....... 122
C. Beschaffung bei nicht bedingungsfreier Übertragung von Nutzungsrechten? . . 123
1. Positive Pflicht zur Leistungserbringung ....................... 124
2. Rückforderungsklauseln bei fehlender Leistungserbringung........... 126
3. Besondere Entgeltvereinbarungen............................ 128
a) Leistungsnutzung durch gewährende Stelle................... 128
b) Umsatzabhängige Zahlung an die gewährende Stelle............. 130
4. Abschnitt Abgrenzung Dienstleistungskonzession- Baukonzession........ 133
A. Abgrenzung anhand der Art der Hinleistung....................... 134
B. Theorien für die Abgrenzung der Hinleistungen..................... 134
1. Schwerpunkttheorie..................................... 135
2. Kontaminierungstheorie.................................. 137
C. Eigene Bewertung
fur
die Klassifizierung von Konzessionen............ 138
1. Keine Abstellen auf einen reinen Wertvergleich................... 139
2. Keine Anwendung einer (strengen) Kontaminierungstheorie .......... 139
3. Abgrenzung nach dem Schwerpunkt des Vertrages................. 141
5. Abschnitt Ausnahmen...................................... 142
A. Rechtliche Form der Beauftragung ............................. 142
1. Beschaffung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag ................. 143
2. Beschaffung durch Verwaltungsakt........................... 145
a)
Teleologische
Auslegung............................... 146
b) Missbräuchliche Formwahl ............................. 147
XI
Inhall
3. Beleihung.................
]4g
В.
Inhalt der übertragenen Aufgabe.................. . . . . . . . . . . 150
1. Übertragung hoheitlicher Aufgaben.............. 150
a) Dfr Begriff der öffentlichen Gewalt....................... 151
b) Übertragung auf vergaberechtliche Konzessionen . . ............ 154
0 Rettungsdienst ................ ........ J54
ü) Mauterhebung durch Gebührenbescheid .................. 156
l. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse ......... 157
4-Teü
Gegenkfatung^eVerçutung
des Konzessionärs 163
L
Abschnitt Das Recht zur Nutzung. 164
^^jUrdieB^timmungdesRechtszurNutzung . ... ............ 164
і
S^ÎSddeutscheVhrift.........
···■·■·
¡g
16ο
^gÎS
a)
Negative Abgrenzung.
b)
Positive Bestätigung
3. EU-Konmission.
ló»
..................................
ι
ГО
a)
Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen........ ^„
b) Grünbuch ÖPP...................
4. Europäisches Parlament................
5. Europäischer Wirtschafts- und Sozialausschuss.
6. Deutsche Rechtsprechung und Literatur
7. Eigene Definition des Rechts zur Nutz™
_______„..
uva
ІЧССПІІ
ZUT INU
В.
Der Umfang des Rechts zur Nutzung. .
1. Vertragliche Hauptleistung als Gege
2. Bestimmt««·
-ł-
и
----- =
zur Nutzung
169
170
171
171
172
173
174
174
176
176
178
179
179
^1«
«genen
Rechtsverhältnisses ... 184
Konzessionen...... 184
Inhalt
2. Einräumung besonderer vertraglicher Rechte..................... 197
E. Nutzung durch den Konzessionär .............................. 199
1. Exklusive Nutzung der Hauptleistung......................... 199
2. Nutzung im Rahmen der allgemeinen Widmung .................. 199
3. Einräumung besonderer vertraglicher Rechte..................... 199
2. Abschnitt Zuzahlungen..................................... 201
A. Ziel der Zuzahlungen...................................... 201
B. Weites Verständnis von Zuzahlungen............................ 202
С
Formen von Zuzahlungen ................................... 204
D. Zusatzleistungen als Zuzahlungen.............................. 206
1. Bestimmungsmerkmale der Zusatzleistungen .................... 206
2. Beispiele für Zusatzleistungen.............................. 208
a) Parallele Nutzung.................................... 208
b) Begleitende Zusatzleistung/werbefinanzierte Konzessionen........ 210
3. Ablehnung durch Rechtsprechung und Literatur in Deutschland........ 210
4. Eigener Standpunkt..................................... 213
a) Grundsätzliche Anerkennung der Zusatzleistungen.............. 213
b) Unterschiedliche Zuordnung der Zusatzleistung................ 214
i) Auslegung des EuGH-Urteils Telaustria.................. 215
ii) Zusatzleistung und Risiko ........................... 217
iii)
EU-Kommission: mögliche Initiative zu Konzessionen ........ 218
5. Zwischenergebnis zur Bewertung der Zusatzleistungen.............. 218
6. Zulässige Nutzer von Zusatzleistungen ........................ 219
a) Nutzung durch den Auftraggeber.......................... 219
b) Nutzung durch den Konzessionär ......................... 219
3. Abschnitt Entgeltlichkeit.................................... 220
A. Entgeltlichkeit der Konzession bei formaler Betrachtung............... 221
1. Definitionen der Richtlinien als Indiz der Entgeltlichkeit............. 222
2. Explizite Ausnahmevorschrift als Indiz der Entgeltlichkeit............ 224
B. Materielle Kriterien der vergaberechtlichen Entgeltlichkeit.............. 228
1. Entgeltliche Beschaffungen im Vergaberecht .................... 228
a) Berücksichtigung aller Vermögenswerten Positionen............. 229
b) Zweck der vergaberechtlichen Regeln ...................... 230
c) Bestätigung durch die Rechtsprechung...................... 231
2. Die Konzession als entgeltlicher Beschaffungsvertrag............... 233
3. Unschädlichkeit von Zahlungen des Konzessionärs ................ 237
С
Einwände gegen die Entgeltlichkeit der Bau- und Dienstleistungs¬
konzession ............................................. 239
1. Verwertung statt entgeltliche Beschaffung...................... 239
2. Wirtschaftliches Risiko................................... 240
a) Entgeltlichkeit auch bei wirtschaftlichem Risiko ............... 240
b) Entgeltlichkeit auch bei Vorfinanzierung .................... 243
3. Die Herkunft der Mittel .................................. 244
a) Entgeltlichkeit nur bei Zahlungen des Auftraggebers?............ 245
b) Ansatz von Burgi: Übertragung staatlicher Mittel............... 246
c) Relevanz: nur bei alleiniger Übertragung des Rechts zur Nutzung .... 249
d) Keine Gleichwertigkeit von Vergabe- und Haushaltsrecht ......... 250
e) Keine Übertragung beihilferechtlicher Tatbestandsvoraussetzungen ... 251
ΧΠΙ
Inhalt
1) Ausreichender staatlicher Einfluss auf die Herkunft der
Mittel bei der vergaberechtlichen Konzession................. 254
D. Zwischenergebnis.................. 256
* Abschnitt Risiko................ 257
A. Art des Risikos.......................................... 259
1- Konzessionen: spezifische Form der Gegenleistung................ 259
2. Unerhebhchkeit von Risiken der Hinleistung 260
i. Keine Erheblichkeit von allgemeinen Betriebsrisiken........... 261
S AÎTmemesBetriebsrisiko
als Risiko der Hinleistung . ... 261
b) R.sikoverlagerungbeiPPP-Modellen ... 263
4. Allgemeine Risiken der Gegenleistung ................ 265
ГТ* 1^*0
*
Ρ62 5 *1**
Risiko des Rechts zur Nutzung . . . . . . 266
a) Unsicherheiten........ 266
b) Eintrittswahrscheinlichkeit............................. 267
c) Eintrittsszenarien ... ........................... tl
269
ii
272
1
3.
Zwisch^f^^0«»««^
im Vergabeverfahren............ 280
4. Besondere Konstellationen [............................ 282
«)
I^*S!
g;
307
307
xrv
Inhalt
a)
Angaben in Rechtsprechung und Literatur.................... 308
i) Europäische Vorgaben.............................. 308
ii) Deutschland .................................... 309
b) Eigener Vorschlag zu einem Maximalwert ................... 312
i) Herleitung aus dem Wortlaut ......................... 312
ii) Systematisch-teleologische Ableitung.................... 313
c) Vorschlag zur praktischen Umsetzung: Zwei Verfahrensgrenzwerte ... 316
i) Unbedenklichkeitswert: 25% direkte Geldzuzahlungen ........ 316
ii) Prüfwert: 40% Zuzahlungen jedweder Art................. 317
4. Zulässigkeit von Ausgleichszusagen.......................... 318
a) Allgemeine Auffassung: Unzulässigkeit von Ausgleichszusagen..... 318
b) Eigene Sicht: Differenzierung nach Umfang der Zusicherung....... 319
i) Unbeschränkte Garantiezusage........................ 319
ii) Beschränkte Ausgleichspflicht ........................ 321
5. Teil Zusammenfassung und Ergebnisse........................ 325
Abkürzungen ............................................. 335
Literatur................................................. 337
Sachregister .............................................. 357
XV
|
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