Die gemeinsame Trennungssorge: eine rechtshistorische und gesetzessystematische Betrachtung eines neuen Rechtsinstituts
Gespeichert in:
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2009
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| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriften zur Rechtsgeschichte
141 |
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| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | IV, 663 S. |
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| adam_text | Titel: Die gemeinsame Trennungssorge
Autor: Meckling, Sarah
Jahr: 2009
Inhaltsverzeichnis
Einführung 15
A. Die gemeinsame Sorge im historischen Kontext 24
I. Einleitung 24
II. Historischer Überblick über die Entwicklung der Elternsorge bis 1979 ... 25
1. Die Entwicklung der gesetzlichen Erziehungszuständigkeit der Eltern . 26
a) Antike Vorbilder der Rechtsentwicklung 27
b) Impulse des Allgemeinen Preußischen Landrechts von 1794 29
c) Impulse des BGB a.F. von 1900 31
d) Impulse des Gleichberechtigungsgesetzes von 1957 33
e) Impulse des SorgRG von 1979 35
2. Entwicklung der nachehelichen Elternsorge im Überblick 38
a) Gesetzlicher Zuweisungsschematismus für nacheheliche Erzie¬
hungszuständigkeit 41
b) Einzelfallbeurteilung durch gerichtliches Ermessen und Elternvor¬
schlag 49
aa) Entwicklung des gerichtlichen Ermessensspielraums 49
bb) Entwicklung des Elternvorschlags 52
3. Historische Erscheinungsformen der gemeinsamen Sorge und ihr Ver¬
hältnis zur Alleinsorge 55
a) Gesetzliche Anordnung der gemeinsamen Sorge nach der Scheidung 56
b) Gemeinsame Sorge aufgrund gerichtlicher Einzelfallentscheidung . 60
aa) Übertragung der gemeinsamen Sorge aufgrund gerichtlicher Er¬
messensentscheidung 60
bb) Gemeinsame Sorge aufgrund eines Elternvorschlages 66
cc) Voraussetzungen und Gestaltungsansätze der gemeinsamen Sor¬
ge 69
dd) Kindes wohl im SorgeRG von 1979 und Kontroverse zum ge¬
meinsamen Sorgerecht bei Einführung der obligatorischen Al¬
leinsorge 77
4. Ausweitung der Rechtsentwicklung mit Blick auf die äußeren Einflüsse
durch gesellschaftliche Veränderungen 83
a) Tendenzen aufgrund des veränderten Rollenverständnisses der Ehe¬
partner 84
b) Aus dem Wandel des Familienbegriffs abzuleitende Tendenzen ... 93
c) Eltern-Kind-Verhältnis und die Rechtsstellung des Kindes 100
6 Inhaltsverzeichnis
d) Das Verhältnis zwischen Staat und Familie und das sich wandelnde
Interventionsverständnis 105
III. Richterrechtliche Gestaltung der gemeinsamen Scheidungssorge seit 1982 114
1. Aussagen und Wertentscheidungen des BVerfG-Urteils vom 3. Novem¬
ber 1982 115
a) Stellungnahme des Bundesjustizministers 116
b) Wertung des BVerfG 117
2. Umsetzung der Urteilskriterien in der Praxis und gerichtliche Übertra¬
gung der gemeinsamen Sorge nach 1982 119
a) Objektive Eignung der Eltern zur gemeinsamen Sorge 122
aa) Erziehungsfähigkeit 123
bb) Objektive Maßstäbe für elterliche Kooperationsfähigkeit .... 124
b) Bereitschaft der Eltern zur gemeinsamen Sorge 130
aa) Konsumtiver Charakter des Elternwillens zur gemeinsamen Sor¬
ge für die Einschätzung der Kooperationsbereitschaft 131
bb) Qualifizierte Anforderungen an die Erklärung der Kooperati¬
onsbereitschaft 133
cc) Bindungswirkung des Elternvorschlages gem. §1671 Abs. 3
a.F. 138
c) Abwägung nach Maßgabe des Kindeswohls 142
aa) Grundsätzliche Gewichtung des nachehelichen Kindeswohls . 142
bb) Wandel des Kindeswohlverständnisses anhand des Bindungs¬
prinzips 144
cc) Regel-Ausnahme-Diskussion 151
d) Entwicklung der Übertragung der gemeinsamen Sorge in der Praxis -
empirische Erhebungen zur gemeinsamen Sorge im Überblick ... 156
IV. Wertungsansätze der Entwürfe zur Kindschaftsrechtsreform 159
1. Reformimpulse durch juristische Organisationen im Vorfeld des Gesetz¬
gebungsverfahrens 162
2. Antrag der Bundestagsfraktion der Grünen vom 12. Dezember 1995. .. 164
3. Anträge der Bundestagsfraktion der SPD vom 17. Dezember 1992...
und21. Juni 1995 167
4. Antrag der Bundestagsfraktion der PDS vom 11. Juni 1997 171
5. Regierungsentwurf vom 13. Juni 1996 174
V. Zusammenfassung 185
B. Gesetzliche Regulierung und Begriff der gemeinsamen Sorge im KindRG 192
I. Einleitung 192
II. Übergreifende Bedeutung der gesetzlichen Regelung der gemeinsamen
Trennungssorge 195
1. Wesenskern der gemeinsamen Sorge und die Anforderungen an die
Gemeinsamkeit der Rechtsausübung 196
Inhaltsverzeichnis 7
2. Funktion des Trennungssorgetatbestandes und Abgrenzung zur Allein¬
sorge 205
3. Dispositiver Charakter des Gesetzes und dessen Umsetzung 215
4. Probleme und Gefahren aufgrund der gesetzlichen Regelung der Tren¬
nungssorge und die Folgerungen für die gesetzgeberische Intention .. 219
a) Fehlender Gestaltungsimpuls im § 1687 220
b) Sachfremde Motivation - Prozessgestaltung 223
c) Sachfremde Motivation - Gestaltung des Verhältnisses zum anderen
Elternteil 227
d) Folgerungen für die gesetzgeberische Güterabwägung in § 1687 .. 233
III. Die Tatbestandsvoraussetzungen der gemeinsamen Sorge gem. § 1687
Abs. 1 237
1. Tatbestandsvoraussetzungen der Trennung 240
a) Bestehen gemeinsamer Sorge 240
b) Nicht nur vorübergehendes Getrenntleben 243
aa) Objektive und subjektive Voraussetzungen des Getrenntlebens 244
bb) Problematik der Trennung nicht zusammenlebender Eltern .. 246
cc) Regulative Grundaussage des Tatbestandsmerkmals der dauern¬
den Trennung 249
2. Gemeinsame Sorgerechtsausübung bei erheblichen Entscheidungen ..251
a) Bedeutung des Rechtsbegriffs der „Angelegenheiten von erheblicher
Bedeutung 253
aa) KritikderunklarenZuständigkeit 254
bb) Begriff und Beurteilungsmaßstab 256
cc) Abgrenzungsproblematik 260
b) Gegenseitiges Einvernehmen 262
c) Annex des Auskunftsrechts 264
d) Anwendungsbereich des § 1628 und seine Abgrenzung gegenüber
§§ 1671 Abs. 1,2; 1687 Abs. 2 265
3. Alleinzuständigkeiten des betreuenden Elternteils im Rahmen der ge¬
meinsamen Sorge 271
a) Gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes 272
b) Angelegenheiten des täglichen Lebens 275
c) Verhältnis zur gemeinschaftlichen Entscheidungszuständigkeit ... 279
4. Alleinzuständigkeiten des anderen Elternteils 281
a) Inhalt und Reichweite der sog. Betreuungssorge 281
b) Bedeutung des Umgangs im Geltungsbereich des § 1687 284
5. Ergänzende gesetzliche AUeinentscheidungsregelungen 289
IV. Folgerungen für die Beurteilung des Kindeswohls im Rahmen der gemein¬
samen TrennungssoigeundderÄKlerungsenischeidunggem. § 1687 Abs. 2 292
1. Anwendungsbereich des § 1687 Abs.2 .... 293
8 Inhaltsverzeichnis
a) Vorgabe durch den Tatbestand des § 1687 Abs. 1 293
b) Verhältnis zu den übrigen Eingriffstatbeständen . 294
c) Verhältnis zu einvernehmlichen Individualabsprachen ¦ ¦ ¦ 295
2. Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls 297
a) Grundsätzliche Kindeswohleinschätzung der gesetzlichen Tren¬
nungssorge 298
aa) Zielsetzung der Sorgerechtsregulierung • • ¦ 298
bb) Das in der gesetzlichen Trennungssorge verankerte Sorgerechts¬
verständnis ¦ ¦ 303
cc) Korrespondierendes Interventionsverständnis . 307
b) Einzelfallbezogene Kindeswohlbetrachtung und tolerierte Rege¬
lungslücken 309
V. Tatsächliche Rechtspraxis des § 1687 und empirische Untersuchung zur
Umsetzung des KindRG 312
1. Empirische Erhebungen über die Anwendung des KindRG 313
2. Ergebnisse der Studie 316
a) Ursprung der gemeinsamen Trennungssorge 318
b) Gestaltung der gemeinsamen Trennungssorge 323
c) Einschätzung der Beteiligten von der Sorgerechtssituation im Ver¬
hältnis der gemeinsamen Sorge zur Alleinsorge 330
3. Folgerung für die Beurteilung der gemeinsamen Trennungssorge .... 336
VI. Gegenüberstellung der Regelungsalternativen 344
1. Alternative 1: Staatliche Kontrolle unabhängig vom Einzelfall (Modell
des § 1671 BGB a.F.) 345
a) Varianten der staatlichen Intervention 345
b) Abwägung der Interventionswirkung 348
c) Konzeptionelle Bedenken gegen die Zwangsintervention 351
2. Alternative 2: Aufhebung des Sondertatbestandes der Trennungssorge 354
a) Erforderlichkeit einer spezifischen Regulierung 354
b) Zweckmäßigkeit des Regelungsverzichts 356
3. Profil und konzeptionelle Schranken der aktuellen Trennungssorgerege¬
lung 359
a) Regelungsgrenzen der gesetzlichen Trennungssorge 359
b) Vorzüge der gesetzlichen Gestaltung 362
VII. Zusammenfassung 364
C. Gesetzliche Regelung der Übertragung der Alleinsorge 371
I. Einleitung 371
II. Allgemeine Voraussetzungen des Antragsverfahrens gem. § 1671 Abs. 1 373
1. Antragsbefugnis 373
a) Elterliche Sorge zur Zeit der Antragstellung 374
b) Dauerhaftigkeit der Trennung 376
Inhaltsverzeichnis 9
c) Kritik am beschränkten Personenkreis der Antragsbefugnis 377
2. Inhalt des Antrags 379
a) Zulässiger Antragsgegenstand und denkbare Konstellationen der An¬
tragstellung 380
b) Inhaltliche Anforderungen an den Antrag 384
aa) Rechtsnatur und BindungsWirkung des Antrags 385
bb) Gegenüberstellung der Verfahrensgrundsätze 387
cc) Folgerung für die Beurteilung der Darlegungslast 391
3. Zuständigkeit des Familiengerichts 397
4. Neue Interventionsgrundsätze des Antragsverfahrens 402
a) Ein verändertes Sorgerechtsverständnis 402
b) Strukturelle Verfahrensänderung und Flexibilisierung 404
c) Zielsetzung der sorgerechtlichen Bewahrung und Interventionshem¬
mung 408
III. Materielle Voraussetzungen der Alleinsorgeübertragung 410
1. Einvernehmliche Übertragung gem. § 1671 Abs. 2 Nr. 1 411
a) Regelungsgrundsatz und zugrunde liegende Kindeswohlerwägun-
gen 412
b) Zustimmung des Antragsgegners zur Alleinsorgeübertragung .... 418
c) Das Widerspruchsrecht des Kindes 422
aa) Reichweite des Widerspruchsrechts 422
bb) Anforderungen an die Widerspruchsausübung 425
cc) Widerspruch eines jüngeren Kindes 427
dd) Durchsetzung des Widerspruchsrechts 429
ee) Rechtsfolge des Widerspruchs 430
2. Übertragungstatbestand des § 1671 Abs. 2 Nr. 2 432
a) Grundsätze für den Entscheidungsmaßstab des Kindeswohls 434
aa) Kindeswohl als genereller Maßstab 434
bb) Spezifische Ausgestaltung des Kindeswohl-Maßstabs bei Tren¬
nungssorge 438
b) Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach Maßgabe des Kindeswohls 441
aa) Regel-Ausnahme-Diskussion 442
bb) Einwände gegen die gemeinsame Sorge als Regelfall 447
cc) Argumente zugunsten einer Regelfalleinschätzung 452
dd) Anforderungen an die elterliche Kooperation infolge der Regel-
Ausnahme-Diskussion 462
ee) Einzelfallbeurteilung der Kooperationsfähigkeit und der Zumut-
barkeit der gemeinsamen Sorge gegen den Willen eines Eltern¬
teils 477
(1) Bestimmtheit der Konfliktlage 478
(2) AusonmiAsrsetzuagtfterdieEraehui^sgestaltung 482
10 Inhaltsverzeichnis
(3) Kooperationshindernis aufgrund der Partnerschaftsebene . 484
(4) Aufhebungsgründe in der Person des Antragsgegners .... 488
(5) Zusammenfassende Betrachtungen zu den Einzelfallkriteri¬
en 491
ff) Hindernisse für die gemeinsame Sorge in der Person des Kindes 493
(1) Problemkonstellationen im Einzelfall 493
(2) Abwägung im Rahmen der Entscheidungsfindung 496
c) Übertragung der Alleinsorge auf den Antragsteller 498
aa) Das Bindungsprinzip 499
bb) Förderprinzip 505
cc) Kontinuitätsgrundsatz 510
dd) Kindeswille 513
3. Übertragung der Alleinsorge von Amts wegen gem. §§1671 Abs. 3 iVm
1666 ff 520
a) Verhältnis und Schutzrichtung der §§ 1666 ff und 1671 522
b) Subsidiarität der beantragten Entscheidung gem. § 1671 Abs. 3 ... 525
c) Anwendung des § 1666 im Einzelfall 526
4. Zusätzliche Interventionsinstrumente neben §§1671 Abs. 2, 1671
Abs. 3 iVm 1666 ff: das Jugendamt und der Verfahrenspfleger 530
a) Verweisung auf die Beratung durch die Jugendhilfe 532
aa) Rechtsgrundlage der integrierten Jugendhilfe-Beratung 534
bb) Zielsetzung der Beratung 535
cc) Verbindung der Interventionsformen 538
b) Gerichtliche Anhörungs- und Hinweispflicht 543
aa) Inhalt der gerichtlichen Aufklärungspflichten 543
bb) Zielsetzung der Anhörung 545
cc) Konkrete Maßnahmen aufgrund der Anhörung 547
c) Der Verfahrenspfleger oder „Anwalt des Kindes 549
aa) Bestellung des Verfahrenspfleger 550
bb) Funktion des Verfahrenpflegers 554
IV. Teilweise Alleinsorge 560
1. Funktion der teilweisen Alleinsorge 562
2. Spezieller Beurteilungsmaßstab der partiellen Alleinsorge 564
3. Aufteilungsproblematik der partiellen Alleinsorge 567
4. Konkrete Einzelfallbetrachtungen 569
a) Funktionale Aufteilung 569
b) Zeitliche Aufteilung 571
V. Verhältnis der Trennungs- und Scheidungssorge zu Änderungsentscheidun¬
gen gem. § 1696 572
1. Entscheidungsspektrum der Änderungsentscheidung 573
Inhaltsverzeichnis 11
2. Spezifischer Maßstab hinsichtlich der gemeinsamen Sorge innerhalb des
§ 1696 und die Wertungszusammenhänge zu § 1671 576
a) Einvernehmlicher Antrag beider Eltern zur Wiederherstellung der
gemeinsamen Sorge 577
b) Streitiger Antrag auf Wiederherstellung der gemeinsamen Sorge .. 581
c) Umstrittener Unterfall der Erstentscheidung gem. § 1672 a. F. 585
d) Aufhebung der gemeinsamen Sorge nach einer Erstentscheidung
gem. § 1671 a.F. 590
VI. Verfahrensvorschriften und Überleitungen 591
1. Verbund und Verselbständigung des Sorgerechtsverfahrens 592
2. Die Feststellungsklage und das Feststellungsurteil 595
a) Grundsätzliche Zulässigkeit der Feststellungsklage 596
b) Konkrete Anwendungskonstellationen 598
3. Einstweiliger Rechtsschutz 600
a) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Dringlichkeit 602
b) Instrumente des einstweiligen Rechtsschutzes 603
VII. Zusammenfassung 605
D. Schlussbetrachtung 609
I. Gemeinsame Sorge als Umsetzung der Strukturmerkmale des KindRG . 610
II. Gemeinsame Sorge als Umsetzung historischer Tendenzen durch das
KindRG 615
III. Priorität der gemeinsamen Sorge anhand der gesetzessystematischen Be¬
trachtung der konkreten Regelungen 619
Literaturverzeichnis 625
Sachregister 657
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