Freiheit der Berufswahl: verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Determinanten des Berufszugangs am Beispiel des Handwerksrechts
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2009
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| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Augsburger Rechtsstudien
55 |
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| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 574 S. |
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Autor: Bulla, Simon
Jahr: 2009
Inhaltsübersicht
Abkürzungs Verzeichnis 19
Einleitung 25
Kapitel 1 Entstehung und Entwicklung des deutschen
Handwerksrechts 29
A. Das Zunftwesen des Spätmittelalters 29
B. Das Handwerk in der frühen Neuzeit 35
C. Das Handwerk im 19. Jahrhundert 41
D. Das Handwerk in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts 64
E. Ergebnis 90
Kapitel 2 Der Große Befähigungsnachweis in der Systematik der
Handwerksordnung 93
A. Der Vorbehaltsbereich des Handwerks 93
B. Lockerungen der Meisterpflicht 108
C. Ausnahmen vom Meisterzwang 118
D. Meisterprüfung 146
E. Eintragungen in die Handwerksrolle in der Praxis 156
F. Zusammenfassung 159
Kapitel 3 Großer Befähigungsnachweis und Berufsfreiheit 161
A. Der Große Befähigungsnachweis als Berufszugangsschranke 161
B. Rechtfertigungsmaßstäbe für Berufszulassungsbeschränkungen 172
C. Rechtfertigung des Großen Befähigungsnachweises 218
D. Rechtfertigung der Meisterprüfung in ihrer konkreten Ausgestaltung 295
E. Resümee 304
Kapitel 4 Gleichheit und Systemstimmigkeit 307
A. Systemstimmigkeit als Verfassungsprinzip 308
B. Systemstimmigkeit und Gesetzgebung 317
C. Systemwidrigkeit und Übermaßverbot 321
D. Systemwidrigkeit der HandwO 324
E. Ergebnis 372
Kapitel 5 Handwerksordnung und Gemeinschaftsrecht 374
A. Determinanten der Grundfreiheiten für die Zulassung und
Ausübung handwerklicher Berufe 377
B. Vorgaben des Sekundärrechts 398
C. Vereinbarkeit des deutschen Handwerksrechts mit dem
Gemeinschaftsrecht 440
D. Inländerdiskriminierung aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts 462
E. Fazit 467
Kapitel 6 Ausblick und Reformvorschläge 468
A. Volkswirtschaftliche Auswirkungen des Großen Befähigungsnachweises 468
B. Der Berufszugang zum Handwerk in Österreich 485
C. Vorschläge für eine Reform des Handwerksrechts 511
Zusammenfassung der Thesen 522
Anhang 531
Literaturverzeichnis 551
Stichwortverzeichnis 57
8
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 19
Einleitung 25
Kapitel 1 Entstehung und Entwicklung des deutschen
Handwerksrechts 29
A. Das Zunftwesen des Spätmittelalters 29
I. Entstehung und Aufgaben der Zünfte 29
II. Zunftzwang und Bannrecht 30
III. Der Meisterzwang der Zünfte 32
B. Das Handwerk in der frühen Neuzeit 35
I. Verlage, Manufakturen und Fabriken 35
II. Die Strukturkrise des Handwerks 37
III. Von der kameralistischen Wirtschaftspolitik zur
Reichshandwerksordnung 38
C. Das Handwerk im 19. Jahrhundert 41
I. Der Niedergang des Zunftwesens zwischen Industrialisierung,
französischer Revolution und Reichsgründung 41
1. Die liberalen Reformen des Vormärz 42
2. Die preußische Allgemeine Gewerbe-Ordnung von 1845 46
3. Auswirkungen auf das Handwerk 47
4. Das Handwerk in der politischen Revolution von 1848/49 49
5. Das Handwerk im Umbruch 50
II. Das Kaiserreich - Erste Ansätze eines eigenständigen
Handwerksrechts 51
1. Die Gewerbeordnung von 1869/71 52
2. Staat und Wirtschaft im jungen Kaiserreich 56
a) Die wirtschaftliche und soziale Lage des Handwerks 56
b) Staatliche Mittelstandspolitik und (Re-)Organisation des
Handwerkswesens 58
3. Die Reform der Gewerbeordnung von 1881 60
4. Die Gewerbereformen von 1897 und 1908 62
III. Die Auswirkungen der Gewerbereformen des 19. Jahrhunderts 64
D. Das Handwerk in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts 64
I. Die Kriegswirtschaft im Ersten Weltkrieg 64
9
II. Die Weimarer Republik 66
1. Die deutsche Wirtschaft nach 1918 66
2. Die soziale Lage des Handwerks in der Weimarer Republik 68
3. Das Scheitern der Reichshandwerksordnung 70
4. Die Handwerksnovelle von 1929 71
III. Das Dritte Reich 72
1. Die Wirtschaftspolitik des Nationalsozialismus 73
2. Die Gleichschaltung des Handwerks 75
3. Das Handwerksrecht des Nationalsozialismus 76
4. Kriegswirtschaft und Handwerk 80
IV. Die Nachkriegszeit 83
1. Handwerksrecht in den Besatzungszonen 83
2. Die Auseinandersetzung um eine Handwerksordnung -
1949 bis 1953 86
V. Die Handwerksordnung 1953 88
E. Ergebnis 90
Kapitel 2 Der Große Befähigungsnachweis in der Systematik der
Handwerksordnung 93
A. Der Vorbehaltsbereich des Handwerks 93
I. Zulassungspflichtige Handwerke 94
1. Selbständiger Betrieb eines stehenden Gewerbes 94
2. Handwerksmäßigkeit und Abgrenzung zur Industrie 96
3. Handwerksfähigkeit 97
4. Öffentlich-rechtliche Unternehmen und Nebenbetriebe 99
II. Ausnahmen vom Vorbehaltsbereich 100
1. Unerhebliche Nebenbetriebe, Hilfsbetriebe und Kleingewerbe 101
2. Zulassungsfreie Handwerke und handwerksähnliche Gewerbe 104
B. Lockerungen der Meisterpflicht 108
I. Fortführung nach Tod des Betriebsinhabers 108
II. Arbeiten in anderen Handwerken (§ 5 HandwO) 109
III. Verwandte Handwerke 111
IV. Zusammenfassung Zulassungspflichtiger Handwerke 112
V. Zuordnung wesentlicher Tätigkeiten zu anderen Handwerken 113
VI. Betriebsleiterprinzip 115
VII. Zwischenergebnis 116
C. Ausnahmen vom Meisterzwang 118
I. Ausnahmebewilligung nach § 8 HandwO 11 g
1. Entwicklung des § 8 HandwO 118
2. Nachweis der notwendigen Kenntnisse und Fertigkeiten 120
3. Ausnahmefall 123
4. Erteilung und Inhalt der Ausnahmebewilligung 125
10
II. Handwerker aus den EG- bzw. EWR-Mitgliedstaaten oder
der Schweiz 127
1. Die Ausnahmebewilligung nach § 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HandwO 127
a) Anerkennung von Berufserfahrung 128
b) Anerkennung von Ausbildungs-und Befähigungsnachweisen 130
c) Verfahren und Inhalt der Ausnahmebewilligung nach
§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 HandwO 132
2. Grenzüberschreitende Dienstleistungen ohne Niederlassung 134
III. Eintragung aufgrund gleichwertiger Prüfungen 137
IV. Ausübungsberechtigung für andere Gewerbe (§ 7a HandwO) 139
V. Ausübungsberechtigung nach § 7b HandwO („Altgesellenregelung ) 142
1. Einführung der Altgesellenregelung 142
2. Voraussetzungen der Ausübungsberechtigung 143
VI. Übergangs Vorschriften 146
D. Meisterprüfung 146
I. Zulassung zur Meisterprüfung 148
II. Inhalt und Ablauf der Meisterprüfung 149
III. Fakultativer Meistertitel in den Anlage B-Handwerken 155
E. Eintragungen in die Handwerksrolle in der Praxis 156
F. Zusammenfassung 159
Kapitel 3 Großer Befähigungsnachweis und Berufsfreiheit 161
A. Der Große Befähigungsnachweis als Berufszugangsschranke 161
I. Schutzumfang und Bedeutung der Berufsfreiheit 161
II. Fixierung von Berufsbildern 164
III. Das Handwerk als einheitliche soziale Gruppe? 169
B. Rechtfertigungsmaßstäbe für Berufszulassungsbeschränkungen 172
I. Gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit 175
II. Legitimes Ziel eines Eingriffs in die Berufsfreiheit 177
1. Stufentheorie 178
a) Grundaussagen 178
b) Korrekturen der abstrakten Stufenzuordnung 180
c) Kritik an der Stufentheorie 182
2. Die Berufswahlfreiheit als vorbehaltlos gewährleistetes
Grundrecht 186
a) Redundanz der Stufentheorie 186
b) Verfassungsimmanente Schranken der Berufswahlfreiheit 192
c) Mittelstandsschutz als Verfassungsgut? 196
3. Verfassungsimmanente Beschränkung des legitimen Zwecks 197
a) Neutralitätspflicht des Staates 197
b) Gemein wohl Verpflichtung des Staates 201
11
III. Voraussetzung und Grenzen der legislativen
Einschätzungsprärogative 203
1. Ordnungsgemäße Ermittlung der zugrunde liegenden Tatsachen 204
2. Grenzen der gesetzgeberischen Prognoseverantwortung 207
3. Systemstimmigkeit als Grenze des Einschätzungsspielraums 212
4. Folgen der Überschreitung des legislativen Beurteilungs¬
spielraums 214
IV. Zwischenergebnis 216
C. Rechtfertigung des Großen Befähigungsnachweises 218
I. Erhalt von Leistungsfähigkeit und Leistungsstand des deutschen
Handwerks 218
1. Die frühe Rechtsprechung des BVerfG 218
2. Illegitimität von Gruppeninteressen 222
3. Fehlende Eignung zur Sicherung des Leistungsstandes 225
4. Zwischenergebnis 229
II. Schutz von Gesundheit und Leben Dritter 230
1. Von der Gefahrentheorie des BGH zur HandwO-Novelle 2004 230
2. Bestimmung der Gefahrgeneigtheit 233
3. Auswirkungen systemwidriger Ausnahmen vom
Vorbehaltsbereich 238
4. Von der Qualifikation unabhängige Gefahrfaktoren 241
a) Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden 242
b) Weitere Gefahrfaktoren 245
5. Andere Möglichkeiten einer effizienten Gefahrenabwehr 247
a) Wettbewerb als Regulativ 249
b) Gefahrenabwehr durch präventive Gefahrenvorsorge und
repressive Gewerbeaufsicht 250
c) Nichtförmlicher Nachweis der erforderlichen Qualifikation
und Kleiner Befähigungsnachweis 258
6. Arbeitssicherheit als „Gefahrenabwehr im Inneren ? 262
a) Bestehende Arbeitsschutzvorschriften 263
b) Effiziente Alternative zum Meisterzwang 266
7) Zwischenergebnis 266
III. Ausbildungsleistung 267
1. Ausbildungsförderung als legitimer Zweck 269
2. Maßstab und Ermittlung der Ausbildungsleistung 270
a) Ausbildungsleistung des gesamten Handwerksstandes 270
b) Ausbildungsquote der einzelnen Handwerksberufe 273
c) Regelmäßige Revision der Anlage Zulassungspflichtiger
Handwerke 275
3. Eignung und Erforderlichkeit des Großen Befähigungs¬
nachweises zur Ausbildungsförderung 278
a) Zusammenhang zwischen Zulassungspflicht und
überdurchschnittlicher Ausbildungsleistung 278
12
b) Nichtförmlicher Befähigungsnachweis als milderes Mittel 281
4. Angemessenheit der Meisterpflicht zur Förderung der
Ausbildungsleistung 286
5. Zwischenergebnis 287
IV. Weitere Kriterien 288
1. Verbraucherschutz, Vermögensschutz und Qualitätssicherung 290
2. Umweltschutz 291
3. Betriebs- und Arbeitssicherheit 292
V. Bestimmtheit und Rechtsklarheit als Schranken-Schranke 293
D. Rechtfertigung der Meisterprüfung in ihrer konkreten Ausgestaltung 295
I. Betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche Kenntnisse 296
II. Schwerpunktbildung und Beschränkung auf wesentliche Tätigkeiten 299
III. Teilbefähigungsnachweis 301
E. Resümee 304
Kapitel 4 Gleichheit und Systemstimmigkeit 307
A. Systemstimmigkeit als Verfassungsprinzip 308
I. Begriffsbestimmung 308
II. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 310
III. Streit um den Topos der Systemstimmigkeit in der Literatur 314
B. Systemstimmigkeit und Gesetzgebung 317
I. Pflicht zur Systemberücksichtigung 317
II. Konkrete Anforderungen an den Gesetzgeber 319
C. Systemwidrigkeit und Übermaßverbot 321
D. Systemwidrigkeit der HandwO 324
I. Das System der HandwO 324
II. Wertungswidersprüche und Systembrüche 327
1. Ausnahmen von der Meisterpflicht 328
a) Altgesellenregelung 328
aa) Zum Erfordernis der leitenden Stellung 329
bb) Betriebswirtschaftliche, kaufmännische und rechtliche
Kenntnisse 332
cc) Notwendigkeit einer Teilausübungsberechtigung 333
dd) Zwischenergebnis 334
b) Ausnahmebewilligung nach § 8 HandwO 334
c) Gleichstellung von Meisterprüfung und Hochschuldiplom 336
2. (Ausbildungs-)Inländerdiskriminierung 337
a) Der EG-Handwerker in der deutschen HandwO 337
aa) Anerkennung von Berufserfahrung 338
bb) Anerkennung von Ausbildungs- und Befähigungs¬
nachweisen 340
b) (Ausbildungs-)Inländerdiskriminierung und Art. 3 Abs. 1 GG 341
13
aa) Anwendbarkeit des Art. 3 Abs. 1 GG 341
bb) Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 345
cc) Das Urteil des österreichischen Verfassungsgerichts¬
hofes vom 9.12.1999 346
c) Zwischenergebnis 347
3. Gesetzliche Zuordnung zu den Zulassungspflichtigen Handwerken 349
a) Zulassungspflichtige und zulassungsfreie Handwerke 349
b) ,Alt- und , Neuhandwerker 351
4. Ausnahmen vom Vorbehaltsbereich der HandwO 352
a) Handwerk und Industrie 352
b) Handwerk und Reisegewerbe 354
c) Kleingewerbe 358
aa) Unzulässigkeit einer teleologischen Reduktion 359
bb) Auswirkungen auf die Systemstimmigkeit 362
d) Unerhebliche Nebenbetriebe und Hilfsbetriebe 363
e) Zwischenergebnis 365
5. Lockerungen der Meisterpflicht 365
a) Arbeiten in anderen Handwerken (§ 5 HandwO) 366
b) Gesetzliche Zuordnung wesentlicher Tätigkeiten 367
c) Fortführung nach dem Tod des Betriebsinhabers 368
6. Großer Befähigungsnachweis und Teilbefähigungsnachweis 368
III. Anerkennung gleichwertiger Ausbildungsgänge 369
1. Verfassungsrechtliche Einordnung 369
2. Ungleichbehandlung wesentlich Gleichens 370
3. Rechtfertigung der Ungleichbehandlung 371
E. Ergebnis 372
Kapitel 5 Handwerksordnung und Gemeinschaftsrecht 374
A. Determinanten der Grundfreiheiten für die Zulassung und Ausübung
handwerklicher Berufe 377
I. Konvergenz der Grundfreiheiten 378
II. Niederlassungsfreiheit 382
1. Anwendungsbereich, Diskriminierungs- und
Beschränkungsverbote 382
2. Großer Befähigungsnachweis und Handwerksrollenpflicht am
Maßstab der Art. 43 ff. EGV 384
3. Anerkennung von Qualifikationsnachweisen und Koordinierung
nach Art. 47 EGV 386
III. Dienstleistungsfreiheit 337
1. Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit unter
besonderer Berücksichtigung ihrer Abgrenzung von der
Niederlassungsfreiheit 337
14
2. Diskriminierungs- und Beschränkungsverbote 390
3. Großer Befähigungsnachweis und Handwerksrollenpflicht 392
a) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Corsten 392
b) Die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schnitzer 395
4. Liberalisierung nach Art. 52 EGV und Koordinierung nach
Art. 55 i. V. m. Art. 47 EGV 396
IV. Zwischenergebnis 397
B. Vorgaben des Sekundärrechts 398
I. Frühere sektorale und sektorenübergreifende Richtlinien zur
Liberalisierung, Anerkennung und Koordinierung 398
II. Berufsanerkennungsrichtlinie (RiL 2005/36/EG) 401
1. Anwendungsbereich und Ziel 401
2. Erleichterung der Dienstleistungsfreiheit 404
3. Erleichterung der Niederlassungsfreiheit 407
a) Anerkennung von Berufserfahrung 407
b) Anerkennung von Ausbildungsnachweisen 408
aa) Systematisierung der Qualifikationsniveaus 409
bb) Auslegungsschwierigkeiten 410
cc) Ausgleichsmaßnahmen 413
c) Anerkennungs verfahren 414
4. Vereinbarkeit der Berufsanerkennungsrichtlinie mit dem
primären Gemeinschaftsrecht 415
a) Bestimmung des Prüfungsmaßstabs 415
b) Sonderregelungen für Gesundheitshandwerke 417
c) Ausgleichsmaßnahmen 420
III. Dienstleistungsrichtlinie (RiL 2006/123/EG) 425
1. Anwendungsbereich und Verhältnis zur Berufsanerkennungs¬
richtlinie 425
2. Genehmigungsregelungen im Bereich der Niederlassungsfreiheit 427
3. Anforderungen an die Dienstleistungsfreiheit 430
4. Allgemeine Anforderungen 433
a) Qualitätssicherung 433
b) Verwaltungsvereinfachung 436
c) Verwaltungszusammenarbeit 437
5. Vereinbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie mit dem Primärrecht 438
a) Grundrechte der Dienstleistungsempfänger 438
b) Verkürzung der Rechtfertigungsgründe 439
C. Vereinbarkeit des deutschen Handwerksrechts mit dem
Gemeinschaftsrecht 440
I. Niederlassung mit einem Zulassungspflichtigen Handwerk 441
1. Eintragungspflicht in die Handwerksrolle und
Pflichtmitgliedschaft in der Handwerkskammer 442
2. Regel-Ausnahme-Verhältnis von Meisterpflicht und
Ausnahmebewilligung 445
15
3. Abgrenzung der Handwerksberufe und Zulässigkeit
multidisziplinärer Tätigkeiten 447
4. Beschränkte Ausnahmebewilligung 448
5. Anerkennungsverfahren 450
II. Vorübergehende Dienstleistungserbringung 452
1. Voraussetzungen der Dienstleistungserbringung 453
2. Eintragungspflicht und Zwangsmitgliedschaft natürlicher und
juristischer Personen 455
3. Arbeiten in anderen Handwerken 458
4. Anzeige des Betriebsbeginns 458
III. Zwischenergebnis 461
D. Inländerdiskriminierung aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts 462
I. Grundfreiheiten 462
II. Diskriminierungsverbot und allgemeiner Gleichheitssatz 465
III. Berufsanerkennungsrichtlinie 466
E. Fazit 467
Kapitel 6 Ausblick und Reformvorschläge 468
A. Volkswirtschaftliche Auswirkungen des Großen Befähigungsnachweises 468
I. Die Strukturkrise des Handwerks 469
II. Auswirkungen der Handwerksnovelle 2004 auf das Handwerk 471
1. Betriebsbestand 473
2. Beschäftigte 476
3. Ausbildung 477
4. Die Handwerksnovelle 2004 als Vorbild einer weiteren
Liberalisierung des Handwerksrechts? 479
III. Qualitätssicherung ohne Großen Befähigungsnachweis 481
B. Der Berufszugang zum Handwerk in Österreich 485
I. Grundsatz der Gewerbefreiheit 485
II. Liberalisierung des österreichischen Gewerberechts bis zur
Gewerbenovelle 2002 486
III. Die Berufszulassung im Handwerk nach der Gewerbenovelle 2002 489
1. Freie, reglementierte und sensible Gewerbe 489
2. Der generelle Befähigungsnachweis für reglementierte Gewerbe 493
3. Die Meisterprüfung 496
4. Individueller Befähigungsnachweis, Anerkennung und
Gleichhaltung 49g
5. Hinüberarbeiten in andere Handwerke 501
6. Berufsausbildung 505
IV. Evaluierung der Gewerbenovelle 2002 597
V. Bewertung 509
1£
C. Vorschläge für eine Reform des Handwerksrechts 511
I. Verzicht auf die Eröffnungskontrolle 511
II. Eröffnungskontrolle in Gestalt eines nicht-förmlichen
Befähigungsnachweises 512
1. Neubestimmung des Vorbehaltsbereiches der HandwO 512
a) Revision der Anlagen A und B1 der HandwO 512
b) Ausnahmen vom Vorbehaltsbereich 513
2. Nicht-förmlicher Befähigungsnachweis 514
a) Anerkennung von Berufserfahrung 514
b) Anerkennung von Ausbildungsnachweisen 515
c) Fakultative Meisterprüfung 516
d) Präsenzpflicht und FortbildungsVerpflichtung 517
e) Beseitigung weiterer Systembrüche 517
3. Teilbefähigungsnachweis 518
4. Anpassungsbedarf aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht 519
III. Rückführung des Handwerksrechts in die GewO 520
1. Interessenausgleich durch die GewO als Grundlagengesetz 520
2. Ersetzung des dynamischen Handwerksbegriffs durch den
Begriff der kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) 520
Zusammenfassung der Thesen 522
Anhang 531
Literaturverzeichnis 551
Stichwortverzeichnis 571
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