Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH: Vorschläge zur Vermögensbindung und Gesellschafterhaftung de lege ferenda
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2009
|
| Schriftenreihe: | Schriften zum Wirtschaftsrecht
217 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 365 S. |
| ISBN: | 9783428128846 |
Internformat
MARC
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| adam_text | Titel: Risikobezogener Gläubigerschutz im Recht der GmbH
Autor: Giering, Anastasia
Jahr: 2009
Inhaltsübersicht
Erster Teil
Einführung
§ 1 Problemstellung und Grundbegriffe 25
Zweiter Teil
Rahmenbedingungen eines effektiven Gläubigerschutzsystems
im Recht der personalistisch geprägten Kapitalgesellschaften
§ 2 Gläubigerschutz als Risikoschutz 32
§ 3 Konzept und Instrumente eines risikobezogenen Gläubigerschutzes 61
§ 4 Einbindung risikobezogener Gläubigerschutzregeln auf einzelstaatlicher und europä¬
ischer Ebene 126
Dritter Teil
Umsetzung eines risikobezogenen
Gläubigerschutzsystems im Recht der GmbH
§ 5 Insolvenzprophylaxe im Recht der GmbH 158
§ 6 Kapitalaufbringung 166
§7 Kapitalerhaltung 195
§ 8 Risikospezifische Gesellschafterhaftung 272
Vierter Teil
Zusammenstellung der Ergebnisse
§ 9 Thesen und Vorschläge zur Gesetzgebung 332
Literaturverzeichnis 344
Materialien 360
Sachverzeichnis 362
Inhaltsverzeichnis
Erster Teil
Einführung
§ 1 Problemstellung und Grundbegriffe 25
I. Problemstellung 25
II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes 27
III. Grundbegriffe 28
IV. Aufbau der Untersuchung 30
Zweiter Teil
Rahmenbedingungen eines effektiven Gläubigerschutzsystems
im Recht der personalistisch geprägten Kapitalgesellschaften
§ 2 Gläubigerschutz als Risikoschutz 32
I. Gläubigerbenachteiligung durch Haftungstrennung 32
II. Rechtfertigung der Haftungstrennung 34
1. Verstoß gegen das Prinzip der Einheit von Herrschaft und Haftung 35
a) Zwingende Gläubigerschutzvoraussetzung 35
b) Durchbrechung des Grundsatzes bei Haftungstrennung 37
2. Risikobegrenzung für den Unternehmer 37
3. Ökonomische Analyse der Haftungstrennung 39
a) Modell 39
b) Anwendung 41
aa) Ergebnisse der Chicago School 41
bb) Debatte im deutschen Schrifttum und Stellungnahme 43
(1) Überwachungskostenvorteile und Vermögensansatz mit Null 44
(2) Überwachungskostenvorteile durch Gläubiger als bessere Risiko-
träger 45
(3) Transaktionskostenvorteile aufgrund der Unversicherbarkeit des Ge¬
sellschafterrisikos 46
(4) Ausschaltung der Risikoaversität als Grund der Haftungsbeschrän¬
kung 47
(5) Risikoabwälzung auf vertragliche Gläubiger 48
10 Inhaltsverzeichnis
(6) Risikoabwälzung auf die Arbeitnehmer 52
(7) Risikoabwälzung auf die Gläubiger gesetzlicher Schuldverhält^
nisse 53
(8) Risikoausgleich durch Rechtsreflex 58
c) Ergebnis 59
III. Zusammenfassung 60
§3 Konzept Und Instrumente eines risikobezogenen Gläubigerschutzes 61
I. Umfang des erlaubten Risikos 61
1. Insolvenz als absolute Risikoverlagerungsgrenze 62
2. Schutz der Gläubiger im Zeitraum vor Insolvenz 64
a) Interessenabwägung 65
aa) Befriedigungsinteresse der Gläubiger 66
bb) Ausschüttungs- und Spekulationsinteresse der Gesellschafter 68
cc) Zwischenergebnis 69
b) Risikoteilung de lege lata 70
aa) Kapitalerhaltung 70
bb) Existenzvernichtungshaftung 71
cc) Materielle Unterkapitalisierung 72
dd) Nominelle Unterkapitalisierung 74
ee) Geschäftsführerhaftung 75
ff) § 826 BGB außerhalb der Existenzvernichtungshaftung 77
gg) Zwischenergebnis 78
c) Ergebnis 78
3. Zusammenfassung 79
II. Instrumente eines risikobezogenen Gläubigerschutzes 79
1. Unmittelbar gläubigerschützende Tatbestände 80
a) Kapitalaufbringung 80
aa) Kapitalaufbringungspflicht 80
bb) Kapitalaufbringungsrecht 82
b) Vermögensbindung 83
aa) Bindung eines bilanziell ermittelbaren Vermögens 83
bb) Vermögensbindung durch Solvenztests 85
(1) Ausgestaltung von Solvenztests 86
(2) Solvenztests im Vergleich zu Ausschüttungsbeschränkungen in
Deutschland 87
c) Gläubigerschützende Verhaltenspflichten 90
d) Zwischenergebnis 93
2. Kontrolle der Einhaltung gläubigerschützender Vorschriften 93
Inhaltsverzeichnis 11
a) Kontrolle durch Gesellschafter und Geschäftsführer 93
b) Kontrolle durch die Gläubiger 94
c) Kontrolle durch beauftragte, staatlich konzessionierte Dritte 94
d) Kontrolle durch staatliche Behörden 95
e) Kontrolle durch den interessierten Rechtsverkehr 96
f) Zwischenergebnis 96
3. Rechtsfolgen der Nichtbeachtung gläubigerschützender Regeln 97
a) Ausgleich 97
b) Schadensersatz 98
c) Durchgriffshaftung 98
d) Sanktionen 99
e) Aufsicht 101
f) Auflösung 101
g) Zwischenergebnis 101
4. Ergebnis 102
III. Verhältnis von Gesellschafter- und Geschäftsführerhaftung 102
1. Vergleichbarkeit der Haftungstatbestände 103
2. Haftungsumfang 103
a) Pflichtverletzung 104
b) Verschulden 108
c) Kleinbeteiligungsprivileg 109
3. Ergebnis 110
IV. Bestimmung des erlaubten Risikos 110
1. Verfahren zur Risikobestimmung 111
a) Ratingagenturen 112
aa) Allgemeines 112
bb) Berücksichtigung quantitativer Aspekte 114
cc) Berücksichtigung qualitativer Aspekte 116
dd) Fazit 119
b) Wirtschaftsauskunfteien 119
c) Kreditinstitute 120
d) Zwischenergebnis 122
2. Kosten der Risikobestimmung 122
a) Erforderlichkeit der Risikobestimmung 122
b) Kosten der Einzelbewertung 124
c) Zwischenergebnis 125
3. Ergebnis 125
V. Zusammenfassung 126
12 Inhaltsverzeichnis
§ 4 Einbindung risikobezogener Gläubigerschutzregeln auf einzelstaatlicher und europä¬
ischer Ebene 126
I. Einbindung gläubigerschützender Regeln in das deutsche Recht 128
1. Einfluss des inländischen Gesetzgebers auf den Gläubigerschutzstandard im
Inland 129
a) Kollisionsrechtlicher Geltungsbereich des inländischen Gesellschaftsrechts 129
aa) Geltung der Gründungstheorie 129
bb) Geltung der Sitztheorie 130
cc) Stellungnahme 131
(1) Gläubigerschutzstandard des Herkunfts- oder des Zuzugsstaates .. 131
(2) Kumulative oder alternative Anwendung inländischer und ausländi¬
scher Regeln 135
b) Europarechtlicher Maßstab außerhalb der kollisionsrechtlichen Einordnung 136
aa) Eingriff in den Schutzbereich entsprechend dem Umfang der Risiko¬
verlagerung 137
(1) Unerheblichkeit des Eingriffs nach der A ert-Rechtsprechung .... 137
(2) Eingriffsintensität in einem System fließender Übergänge 139
(a) Vorteile fließender Übergänge im Verhältnis zu einer funktio-
nellen Anknüpfung an ein Regelungsstatut 139
(b) Bestimmung der Eingriffsintensität nach der Art der Beschrän¬
kung 140
(c) Bestimmung der Eingriffsintensität anhand der Risikoverlage¬
rung auf die Gesellschaft und ihre Organe 141
(3) Ergebnis 143
bb) Rechtfertigung des Eingriffs anhand der Risikobezogenheit des ver¬
wendeten Gläubigerschutzinstruments 143
(1) Missbrauch 144
(2) Vier-Kriterien-Test 146
(a) Anwendung in nicht diskriminierender Weise 146
(b) Gebotenheit aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls ... 146
(c) Geeignetheit zur Erreichung des Zieles 147
(d) Kein Hinausgehen über das zur Erreichung des Zieles Erforder¬
liche 147
(3) Fazit 149
cc) Ergebnis 150
c) Zusammenfassung 150
2. Einfluss des inländischen Gesetzgebers auf den Gläubigerschutzstandard im
Ausland 150
II. Einbindung gläubigerschützender Regeln in das europäische Recht 152
1. Richtlinien 152
2. Verordnungen 153
Inhaltsverzeichnis 13
a) Bestehende Verordnungen 153
b) Pläne einer Verordnung über eine Europäische Privatgesellschaft 154
aa) Gesellschaft ohne Mehrstaatenbezug 154
bb) Beschränkter Rückgriff auf innerstaatliches Gesellschaftsrecht 155
cc) Kapitalaufbringung und -erhaltung 155
dd) Gesellschafterhaftung wegen Vermögensminderung 156
ee) Publizität 156
ff) Insolvenzantragspflicht und Insolvenzverschleppungshaftung 157
gg) Fazit 157
3. Ergebnis 157
Dritter Teil
Umsetzung eines risikobezogenen
Gläubigerschutzsystems im Recht der GmbH
§5 Insolvenzprophylaxe im Recht der GmbH 158
I. Erforderlichkeit 158
II. Verhältnis gläubigerschützender Regeln zur Haftungstrennung 159
1. Regeln als Folge der Haftungstrennung 159
2. Regeln außerhalb der Haftungstrennung 160
III. Grenzen 161
1. Wirtschaftlicher Misserfolg 161
2. Vermögenslosigkeit der Gesellschafter 161
3. Bewertungsspielräume 162
4. Ablehnung des Insolvenzantrags mangels Masse 163
5. Fazit 164
IV. Reformpläne der Bundesregierung 165
V. Gang der weiteren Untersuchung 165
§ 6 Kapitalaufbringung • • 166
I. Konzept und Reformbedürftigkeit 166
1. Verwirklichung des Regelungsziels 167
a) Stammkapital als Finanzierungsinstrument 167
b) Stammkapital als Grundlage der Bemessung der Beteiligungsquoten 167
c) Stammkapital als Vertrauensgrundlage 168
aa) Grundsatz der realen Kapitalaufbringung 169
bb) Rechtfertigung eines geteilten Vertrauensschutzes 171
14 Inhaltsverzeichnis
(1) Überwachung der Werthaltigkeit offener Einlageforderungen durch
die Gesellschaft 172
(2) Sukzessive Einlageleistungen als Finanzierungsvorteil für die Ge¬
sellschafter 173
(3) Fazit 175
d) Ergebnis 175
2. Reformansätze 175
a) Inhaltliche Modifikation 175
b) Freistellung der Höhe nach und Streichung 176
3. Zwischenergebnis 178
H. Bewertung am Maßstab eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems 178
1. Mindestkapitalaufbringung 178
a) Mindeststammkapital als risikomindernde Haftungsmasse 179
b) Mindeststammkapital als Finanzierungsgrundlage 180
c) Mindeststammkapital als Mindestrisikobeitrag 182
d) Mindeststammkapital als Seriösitätsschwelle 183
e) Schlussfolgerungen 185
2. Frei zu bestimmendes Stammkapital und Kapitalerhöhung 186
a) Begrenzung des Vertrauensschutzes im Rahmen der Kapitalerhöhung .... 186
b) Verbleibende Bedeutung eines freiwilligen Vertrauensschutzes 188
c) Abschaffung der Kapitalaufbringung zugunsten anderer Gläubigerschutz¬
instrumente 190
3. Ergebnis 191
HI. Vorschläge zur Gesetzesfassung de lege ferenda 191
1. Änderung von §5 Abs. 1 GmbHG 191
2. Aufhebung von § 5a GmbHG 192
3. Änderung von §7 Abs. 2 GmbHG 192
4. Änderung von §35aAbs. 1 GmbHG 192
5. Änderung von § 56a GmbHG 192
6. Änderung in §57 Abs. 2 GmbHG 192
IV. Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften 192
1. Kapitalaufbringung de lege lata 193
2. Kapitalaufbringung de lege ferenda 193
3. Ergebnis 194
V. Zusammenfassung 194
§ 7 Kapitalerhaltung 195
I. Konzept und Reformbedürftigkeit 195
1. Stammkapitalziffer als Ausschüttungsschwelle 196 ;
Inhaltsverzeichnis 15
a) Ausschüttungsschwelle unterhalb der Stammkapitalziffer 200
b) Ausschüttungsschwelle oberhalb der Stammkapitalziffer 202
c) Mindestausschüttungssperre 203
d) Nachträgliche Erhöhung der Ausschüttungsschwelle 204
e) Nachträgliche Herabsetzung der Ausschüttungsschwelle 205
f) Offene Einlageforderungen bei flexibler Ausschüttungsschwelle 206
g) Flexible Ausschüttungsschwelle und Ergebnisverwendung 207
h) Zwischenergebnis 207
2. Eigenkapital als zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliches Vermögen .. . 208
a) Berücksichtigung stiller Reserven 210
b) Austauschbarkeit von Vermögensgegenständen gegen schuldrechtliche For¬
derungen 213
aa) Rechtsprechung des BGH und Stellungnahme 214
(1) Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise wegen Gläubiger¬
schädigung 215
(2) Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise wegen Gläubiger¬
gefährdung 216
bb) Lösungen in der Literatur und Stellungnahme 218
cc) Klarstellung durch das MoMiG 220
dd) Abstimmung von Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung 221
ee) Fazit 224
c) Berücksichtigung von Belastungen des Vermögens 225
d) Zwischenergebnis 226
3. Auszahlung an einen Gesellschafter 227
4. Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltung 227
a) Rückzahlungsverpflichtung de lege lata 228
aa) Grundsatz der Substanzerhaltung 228
bb) Ansprüche der Gesellschaft und des Gesellschafters nach Behebung der
Unterbilanz 229
cc) Weitere Schuldner des Erstattungsanspruchs 232
dd) Fazit 233
b) Rückzahlungsverpflichtung de lege ferenda 233
c) Zwischenergebnis 234
5. Ergebnis 234
II. Bewertung am Maßstab eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems 235
1. Freiwillige Ausschüttungssperre entsprechend dem Stammkapital 235
2. Freiwillige Ausschüttungssperre oberhalb des Stammkapitals 236
a) Separate Veröffentlichung von Stammkapitalziffer und Ausschüttungs¬
schwelle 237
b) Bilanzielle Rücklage 238
16 Inhaltsverzeichnis
3. Gesetzliche Mindestausschüttungssperre als Ergänzung des freiwilligen Gläu¬
bigerschutzes 239
a) Wirkung einer gesetzlichen Mindestausschüttungssperre 239
b) Umfang der gesetzlichen Mindestausschüttungssperre 240
aa) Bemessungsgrundlage 240
bb) Höhe der Thesaurierung 243
cc) Mindestausschüttungssperre und gesetzliche Rücklage 245
dd) Verhältnis der Mindestausschüttungssperre zum freiwilligen Kapital¬
schutz 246
ee) Mindestthesaurierung und Mithaftungsbegrenzung der Gesellschafter 247
c) Fazit 248
4. Ergebnis 248
ni. Kosten-Nutzen-Analyse eines Systems de lege ferenda 249
1. Nutzen für die Gläubiger 249
a) Signalwirkung statt unmittelbarem Einfluss auf die Solvenz der Gesell¬
schaft 250
b) Einschränkung bilanzieller Spielräume durch Besteuerung und Beweislast¬
umkehr 252
aa) Opportunistische Bilanzierung 252
bb) Verdeckte Gewinnausschüttungen 254
c) Schutz aller Gläubiger an Stelle eines vertraglichen Gläubigerschutzes ... 255
d) Fazit 257
2. Kosten 257
a) Kosten für die Gesellschaft und ihre Gesellschafter 258
b) Kosten für die Gläubiger der Gesellschaft 260
c) Kosten für die Allgemeinheit 261
d) Fazit 262
3. Abwägung und Ergebnis 263
IV. Vorschläge zur Gesetzesfassung de lege ferenda 263
1. Änderung von § 3 GmbHG 264
2. Streichung in §8 Abs. 2 GmbHG 264
3. Änderung in § 10 Abs. 1 GmbHG 264
4. Streichung von § 19 Abs. 4 GmbHG 264
5. Einfügung eines §29a GmbHG 264
6. Änderung von § 30 GmbHG 265
7. Änderung von § 33 GmbHG 266
8. Änderung von §35aAbs. 1 GmbHG 266
9. Änderung von §55 GmbHG 266
10. Änderung von §56 Abs. 2 GmbHG 267
11. Änderung von § 57c Abs. 4 GmbHG 267
Inhaltsverzeichnis 17
12. Änderung von §58 GmbHG 267
13. Änderung von §58a GmbHG 268
14. Änderung von § 58b Abs. 3 GmbHG 268
15. Änderung von § 58d GmbHG 268
16. Änderung von § 82 Abs. 2 GmbHG 268
17. Weitere Änderungen 269
V. Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften 269
1. Kapitalerhaltung de lege lata 269
2. Kapitalerhaltung de lege ferenda 270
3. Ergebnis 271
VI. Zusammenfassung 271
§ 8 Risikospezifische Gesellschafterhaftung 272
I. Konzept und Reformbedürftigkeit 272
1. Anerkannte Fallgruppen 273
a) Vermögensvermischung 273
b) Existenzvernichtender Eingriff 274
2. Fallgruppen in der Diskussion 276
a) Materielle und nominelle Unterkapitalisierung 276
b) Sphärenvermischung 278
3. Zusammenfassung 278
II. Bewertung am Maßstab eines risikobezogenen Gläubigerschutzsystems 278
1. Abgrenzung von den gesetzlich vorgesehenen Gläubigerschutzinstrumenten 279
a) Abgrenzung von der Kapitalaufbringung 279
b) Abgrenzung von §§30, 31 GmbHG 279
c) Abgrenzung vom Deliktsrecht 282
aa) §823Abs. 1 BGB 282
bb) §823 Abs. 2 BGB 284
(1) §266 StGB als Schutzgesetz 284
(2) §§283 ff. StGB als Schutzgesetze 285
cc) Abgrenzung von § 826 BGB nach der Trihotel-Entscheidung 287
(1) Vorsatzerfordernis 287
(2) Sittenwidrigkeit 289
(3) Fazit 290
d) Abgrenzung zur Geschäftsleiterhaftung 290
aa) Haftung nach §43 Abs. 2 GmbHG 291
bb) Haftung nach §64 Abs. 1,2 GmbHG 292
cc) Fazit 293
Ig Inhaltsverzeichnis
e) Abgrenzung zu gläubigerschützenden Liquidation- und Insolvenzregeln 293
f) Ergebnis 295
2. Tatbestand 295
a) Existenzvernichtungshaftung 295
aa) Eingriff in vermögensrelevante Belange der Gesellschaft 295
(1) Eingriff 296
(2) Gesellschaft 300
bb) Kausal herbeigeführte Existenzvernichtung 300
(1) Existenzvernichtung 300
(2) Kausalität 302
(a) Äquivalenztheorie 302
(b) Adäquanztheorie 302
(c) Lehre vom Schutzzweck der Norm 304
(d) Fazit 305
cc) Gesellschafter als Anspruchsgegner 305
(1) Kleinbeteiligungsprivileg 306
(2) Mittelbare Gesellschafter 306
(3) Schwestergesellschaften 307
dd) Verschulden 308
(1) Erforderlichkeit 308
(2) Umfang 309
(3) Bezugspunkt 310
(4) Beweislast 311
ee) Rechtsfolge 312
(1) Schadensersatzhaftung versus Durchgriffshaftung 312
(2) Anspruch der Gesellschaft versus Anspruch der Gläubiger 313
(3) Fazit 316
ff) Ausfallhaftung der Mitgesellschafter 316
b) Haftung wegen Vermögensvermischung 316
c) Ergebnis 319
3. Einordnung der Insolvenzverursachungshaftung in das Rechtssystem 319
a) Dogmatischer Hintergrund 320
aa) Analogie zur Geschäftsleiterhaftung 320
bb) Verstoß gegen Treuepflichten 321
cc) Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Liquidation 321
dd) Deliktsrechtlicher Grundsatz 323
(1) Deliktische Spezialregelung 323
(2) Analogie zum Deliktsrecht 325 ;
I.
Inhaltsverzeichnis 19
ee) Ergebnis 325
b) Einordnung der Insolvenzverusachungshaftung in das Deliktsrecht 325
4. Zusammenfassung 326
III. Formulierungsvorschlag einer gesetzlichen Regelung 327
1. Gesetzestext 327
2. Kurzerläuterung der wesentlichen Tatbestandsmerkmale 327
IV. Anwendbarkeit auf EU-Auslandsgesellschaften 328
1. Haftung im Sinne der Rechtsprechung 328
a) Existenzvernichtungshaftung 328
b) Vermögensvermischung 329
2. Haftung wegen Insolvenzverursachung 330
3. Ergebnis 330
V. Zusammenfassung 331
Vierter Teil
Zusammenstellung der Ergebnisse
§ 9 Thesen und Vorschläge zur Gesetzgebung 332
I. Thesen 332
II. Vorschläge zur Gesetzesfassung de lege ferenda 337
1. Änderung von §3 GmbHG 337
2. Änderung von §5 Abs. 1 GmbHG 337
3. Aufhebung von §5a GmbHG 337
4. Änderung von §7 Abs. 2 GmbHG 338
5. Streichung in § 8 Abs. 2 GmbHG 338
6. Änderung von § 10 Abs. 1 GmbHG 338
7. Streichung von §19 Abs. 4 GmbHG 338
8. Einfügung eines § 29a GmbHG 338
9. Änderung von §30GmbHG 339
10. Änderung von §33 GmbHG 340
11. Änderung von § 35a Abs. 1 GmbHG 340
12. Änderung von §55 GmbHG 340
13. Änderung von §56 Abs. 2 GmbHG 340
14. Änderung von § 56a GmbHG 340
15. Änderung in §57 Abs. 2 GmbHG 341
16. Änderung von §57c Abs. 4 GmbHG 341
17. Änderung von §58 GmbHG 341
20 Inhaltsverzeichnis
18. Änderung von § 58a GmbHG 341
19. Änderung von § 58b Abs. 3 GmbHG 342
20. Änderung von § 58d GmbHG 342
21. Änderung von § 82 Abs. 2 GmbHG 342
22. Einfügung eines § 839b BGB 342
23. Weitere Änderungen 343
Literaturverzeichnis 344
Materialien 360
Sachverzeichnis 362
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