Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden auf dem privatisierten Telekommunikationsmarkt:
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| Sprache: | German |
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München
Vahlen
2009
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| Schriftenreihe: | Studien zum öffentlichen Recht und zur Verwaltungslehre
79 |
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| adam_text | Titel: Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden auf dem privatisierten Telekommunikationsmarkt
Autor: Alexander, Stephan
Jahr: 2009
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis XVII
Einleitung 1
Erster Teil: Rechtstatsächliche Grundlagen 11
A. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes zu anderen
kommunalen Aktivitäten mit Telekommunikationsbezug 11
I. Eigennutzung 13
II. Kommunikations- und Informationsprozess zwischen
Gemeinde und Bürger 13
III. Vermarktung bestehender Kommunikationsnetze an
Dritte 15
B. Das Potential der Kommunen für den Eintritt in den Tele¬
kommunikationsmarkt 17
I. Zugriff auf vorhandene Versorgungsstrukturen 17
II. Erfahrungen aus der Energie- und Verkehrswirtschaft 18
III. Kundennähe 19
Zweiter Teil: Zur Zulässigkeit kommunaler Telekommunika-
tionsunternehmen nach Kommunalwirtschaftsrecht i.w.S 21
A. Zur Zulässigkeit nach geltendem Gemeindewirtschaftsrecht ... 22
I. Das Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen
als wirtschaftliche Betätigung im Sinne der Gemeinde¬
ordnungen der Länder 22
1. Begriffsbestimmung wirtschaftlicher Betätigung 22
a) Sachwidrige Begriffsverengung bei Gleichsetzung
mit „Daseinsvorsorge 22
b) Gewinnerzielungsabsicht als untaugliches Kriterium 25
c) Die Marktteilnahme als gemeinsames Merkmal pri¬
vater und öffentlicher Wirtschaftstätigkeit 27
2. Anwendung auf die Erscheinungsformen telekommu¬
nikativen Gemeindeengagements 31
II. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen kommunalwirtschaftli¬
cher Betätigung 33
1. Die Voraussetzungsperpetuierung für Unternehmen in
Privatrechtsform, unmittelbare und mittelbare
Beteiligungen 34
2. Das Kriterium des öffentlichen Zwecks 38
a) Der öffentliche Zweck als Scheitelpunkt der verfas¬
sungstheoretischen Unterscheidung von Staat und
Gesellschaft 38
VIII Inhaltsverzeichnis
b) Zur Einschätzungsprärogative der Kommunen bei
der Zweckbestimmung 39
c) Die Erwirtschaftung von Gewinnen als öffentlicher
Zweck? 43
aa) Aufgabenfinanzierung durch Unternehmensge¬
winne als mittelbarer öffentlicher Zweck? 45
bb) Rechtfertigung kommunaler Erwerbswirtschaft
als Folge des unerfüllten Finanzausstattungsan¬
spruchs nach Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG? 48
cc) Die Irrelevanz des „Lückenbüßer -Argumentes 53
d) Der Infrastrukturauftrag der Kommunen als öffent¬
licher Zweck? 54
aa) Bedeutung und Begriff der (wirtschaftlichen)
Infrastruktur im allgemeinen 55
(1) Infrastruktur als Element moderner Staat¬
lichkeit 56
(2) Wirtschaftswissenschaftliche Definitionen .... 59
(3) Infrastruktur als sich entwickelnder Rechts¬
begriff 62
(4) Zusammenfassende Definition 65
bb) Die Bedeutung von Telekommunikationsinfra¬
struktur im Besonderen 65
(1) Telekommunikationsinfrastruktur als
Grundlage der „Informationsgesellschaft ... 65
(2) Die infrastrukturelle Unterscheidung von
Telekommunikationsnetzen und -diensten ... 68
cc) Infrastrukturauftrag kein Selbstzweck 70
dd) Die grundsätzliche Unanwendbarkeit des kom¬
munalen Infrastrukturauftrags auf dem Gebiet
der Telekommunikation 72
(1) Der Infrastrukturgewährleistungsauftrag des
Bundes nach Art. 87f Abs. 1 GG als Aus¬
prägung staatlicher Privatisierungsfolgen¬
verantwortung 72
(2) Inhalt und Umsetzung dieser Staatszielbe¬
stimmung 78
(3) Spezialität des Bundes-
Infrastrukturgewährleistungsauftrags 80
(a) Verpflichtung des Bundes gleich Aus-
schluss der Kommunen? 80
(b) Andere Bewertung für die Infrastruk¬
turgewährleistung mittels Dienstleistun¬
gen? 83
(aa) Kein qualitativer Gegensatz zwi¬
schen öffentlicher Wirtschaft und
Verwaltung 84
a) Vollständige und abschließende
Verfasstheit der Staatsgewalt 86
Inhaltsverzeichnis IX
ß) Die wirtschaftliche Betätigung der
öffentlichen Hand als Kompetenz¬
problem 88
(bb) Telekommunikationsinfrastruktur¬
sicherung als in die Kompetenz des
Bundes fallende Verwaltungsauf¬
gabe 92
(c) Umfangmäßiges Hinausgehen der
Kommunen über die in Art. 87f Abs. 1
GG gewährleistete Grundversorgung? ... 94
(aa) Kein Optimierungsgebot von sei-
ten des Staates insgesamt 96
(bb) Kommunale Optimierungstenden¬
zen als Widerspruch zur grundsätz¬
lich sozialstaatlichen Ausrichtung
kommunalwirtschaftlicher Betäti¬
gung 100
(cc) Kollision mit dem Ausgestaltungs¬
auftrag des Bundesgesetzgebers als
zweiter Gewährleistungsebene von
Art. 87f Abs. 1 GG 102
(4) Ergebnis zu Art. 87f Abs. 1 GG 104
ee) Kontrollüberlegung: Infrastrukturelle Trennung
zwischen - kommunale Residualverantwortung
begründenden - Telekommunikationsnetzen
und Telekommunikationsdiensten 104
e) Arbeitsplatzsicherung in einem Zukunftsmarkt als
öffentlicher Zweck? 108
f) Wettbewerbsförderung als öffentlicher Zweck? 110
g) Erstes Zwischenergebnis: Kein in die Verbandskom¬
petenz der Kommunen fallender öffentlicher Zweck 117
h) Exkurs: City-Carrier-Beteiligungen kommunaler
Sparkassen als „bankübliches Geschäft ? 118
3. Erforderlichkeit der wirtschaftlichen Betätigung 118
a) Inhaltliche Übereinstimmung zwischen den gemein-
dewirtschaftsrechtlichen Begriffen „rechtfertigen
und „erfordern 119
aa) Grundrechtsrelevanz staatlicher Wettbe¬
werbsteilnahme? 120
(1) Kritik an der ablehnenden verwaltungsge¬
richtlichen Rechtsprechung 122
(2) Konkurrenz der öffentlichen Hand als fakti¬
scher Grundrechtseingriff mit objektiv be¬
rufsregelnder Tendenz 128
(3) Konsequenzen 130
bb) Die Schrankentrias des Gemeindewirtschafts¬
rechts als einfachgesetzliche Ausprägung des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 132
X Inhaltsverzeichnis
b) Keine Konkretisierung eines allgemeinen verfas¬
sungsrechtlichen Subsidiaritätsprinzips 135
c) Kritik der Gegenauffassung 138
aa) Vorhandensein anderer Wettbewerber als We¬
senszug „wirtschaftlicher Betätigung 138
bb) Verschärfung der kommunalrechtlichen Subsidi-
aritätsklauseln? 139
(1) Die fehlende rechtliche Eigenbedeutung von
Funktionssperre/Subsidiaritätsklauselals
ökonomisches Optimierungsgebot 142
(2) Die nur vermeintliche Privilegierung be¬
stimmter Tätigkeiten in den Subsidiaritäts-
klauseln einzelner Bundesländer 143
d) Hilfsweises Zwischenergebnis: Keine Erforderlich¬
keit der Aufgabenwahrnehmung mittels wirtschaftli¬
cher Betätigung 145
4. Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der
Gemeinde (Relationsklausel) 145
a) Telekommunikationsbezogene Risiken für die Wirt¬
schaftlichkeit der kommunalen Betätigung 148
aa) Infrastrukturell und gebührenrechtlich bedingte
Einstiegskosten 148
bb) Wirtschaftliches Risiko bei der Lizenz-
Versteigerung 149
b) Marktbezogene Risiken: Die mangelnde Vorherseh¬
barkeit der Marktentwicklung post Liberalisierung ... 152
aa) Gefährdung des Gemeinwohlzwecks der
Steuermittel bei ihrer Heranziehung zur Ver¬
lustdeckung 153
bb) Die kommunalrechtliche Relationsklausel als
Ausprägung eines grundrechtlich fundierten
Verfassungsprinzips der Wirtschaftlichkeit 154
(1) Grundrechtsdogmatische Verortung des
Wirtschaftlichkeitsprinzips 155
(a) Das Wirtschaftlichkeitsprinzip als Kon¬
sequenz der staatlichen Schutzpflicht für
die durch öffentliche Unternehmen ge¬
fährdeten abgabenrelevanten Grund¬
rechte 155
(b) Das Wirtschaftlichkeitsprinzip als Ele¬
ment grundrechtlicher Ausstrahlungs¬
wirkung auf Organisation und Verfah¬
ren 158
(2) Conclusio: Nichtbeachtung der Relations¬
klausel als (objektiv-rechtlicher) Verfas¬
sungsverstoß 160
c) Notwendige Einzelfallbetrachtung 160
III. Ergebnis 161
Inhaltsverzeichnis XI
B. Zur Rechtfertigung aus Art. 28 Abs. 2 GG und den landesver¬
fassungsrechtlichen Entsprechungen 161
I. Die Unhaltbarkeit eines sachgegenständlich bestimmten,
die Daseinsvorsorge a priori garantierenden Kernbereichs
kommunaler Selbstverwaltung 162
II. Die Selbstverwaltungsgarantie als Legitimationsgrundlage
kommunaler Wirtschaftstätigkeit? 166
1. Die überwiegende Auffassung von der „Berechtigung
zur Wirtschaftsbetätigung aus Art. 28 Abs. 2 GG als
Relikt des Grundrechtsverständnisses dieser Gewähr¬
leistung 167
2. Die Gegenthese von der eindimensionalen Staatsge-
richtetheit des Art. 28 Abs. 2 GG 170
3. Die qua demokratischer Legitimation vermittelte
Mehrdimensionaütät der Selbstverwaltungsgarantie 172
4. Stellungnahme 175
a) Einfachgesetzliche Konkretisierung als schonender
Ausgleich konfh gierender Verfassungsgüter 175
b) Der mit der unmittelbaren Legitimation aus Art. 28
Abs. 2 GG einhergehende Verlust von Konkurrenz¬
schutz gegenüber Unternehmensexpansionen frem¬
der Kommunen 176
c) Schlussfolgerung für das neue Geschäftsfeld Tele¬
kommunikation 179
III. Telekommunikationsdienstleistungen als Angelegenheit
der örtlichen Gemeinschaft? 179
1. Die Bedeutungslosigkeit der örtlichen Begrenzung des
Telefongesprächs 180
a) Wort- und sinngetreue Auslegung des Örtlichkeits-
merkmals 181
b) Inkurs: Zur Zulässigkeit gebietsüberschreitender
Kommunalwirtschaft 182
aa) Unmittelbarer Bezug zur Rechts- und Interes¬
sensphäre der Stammgemeinde 184
bb) Gebietsüberschreitung aus mittelbar-
wirtschaftlichen Gründen? 188
(1) Das verfassungsrechtliche Spannungsver¬
hältnis zwischen zu verfolgendem Wirt¬
schaftlichkeitsgebot und zu wahrender
Selbstverwaltungsgarantie 189
(2) Vorgaben für die Auflösung des Spannungs¬
verhältnisses 191
(a) Der Vorrang der Selbstverwaltungsga¬
rantie bei Mißachtung ordnungspoliti¬
scher Entscheidungen der Zielgemeinde 192
(b) Die Reichweite des Selbstverwaltungs¬
schutzes vor Konkurrenz fremder
Kornrnunaluntemehrnen 193
XII Inhaltsverzeichnis
(aa) Zwischenkommunale Konkurrenz
als Verstoß gegen das Verbot der
Doppelverwaltung nach der hier
vertretenen Lösung 193
(bb) Die grundsätzliche Zulässigkeit
zwischenkommunaler Konkurrenz
bis zur Grenze des „Verdrän¬
gungswettbewerbs als Konse¬
quenz der überwiegenden Auffas¬
sung 195
2. (Tele-)Kommunikation qua Tradition Angelegenheit
von Reich und Bund 197
3. Wanderung der Aufgabe vom Bund zu den Gemein¬
den? 199
a) Kompetenzsperre zu Zeiten des Bundesmonopols .... 201
b) Kein Kompetenzzuwachs infolge der qualitativen
Verwandlung des früheren Bundesmonopols in ein
privatwirtschaftlich-wettbewerbliches Leistungsdar¬
gebot 202
IV. Ergebnis 208
C. Keine Rechtfertigung unter Berufung auf Grundrechte 209
D. Zusammenfassung des zweiten Teils und Ausblick 210
Dritter Teil: Zur Verfassungsmäßigkeit einer kommunalrecht¬
lichen Kompetenzerweiterung für den Telekommunikations¬
markt 213
A. Die regelungstechnischen Möglichkeiten einer Kompetenz¬
erweiterung in den Gemeindeordnungen 214
I. Fiktion der NichtWirtschaftlichkeit 214
II. „Fiktion des Vorliegens eines öffentlichen Zwecks
(Sachsen-Anhalt) 215
III. Entbindung vom öffentlichen Zweckerfordernis 216
B. Die gesetzgeberische Zuständigkeit der Länder 219
I. Die Gesetzgebungskompetenzen des Bundes für den Ge¬
genstand Telekommunikation 219
1. Das Verhältnis von Art. 73 Nr. 7 und Art. 87f Abs. 1
und 3 GG 220
2. Art. 73 Nr. 7 GG als Gesetzgebungstitel für einen Son¬
derfall des „Rechts der Wirtschaft ausserhalb von Art.
74 Abs. 1 Nr. 11 GG 222
II. Die Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenzen für
(Landes-)Kommunalrecht und
(Bundes-)Wirtschaftsrecht 223
III. Kompetenzzuweisung an die Gemeinden als allgemein-
wirtschaftsrechtliche Erweiterung der Marktteilnehmer? .. 226
C. Das Privatisierungsgebot des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG 227
Inhaltsverzeichnis XIII
I. Objektbezogener Ansatz: Erbringen von Telekommuni¬
kationsdienstleistungen als „privatwirtschaftliche Tätig¬
keiten 228
1. Der verfassungskräftige Ausschluss staatlicher Er¬
werbswirtschaft 228
a) Normative Anhaltspunkte im Grundgesetz als (ver¬
meintlicher) Zulässigkeitsbeleg 230
b) Die (ebenfalls untaugliche) Steuerstaatthese 232
c) Die „Unabstreifbarkeit des öffentlichen Zwecks als
Voraussetzung und Grenze staatlichen Wirtschaftens 234
2. Konsequenz: Das Gebot der Privatwirtschaftlichkeit als
Kompetenzsperre für die zwecklimitierte Kommunal¬
wirtschaft 239
II. Subjektbezogener Ansatz: Die privatwirtschaftlich tätige
öffentliche Hand als „privater Anbieter ? 240
1. Zum Diskussionsstand 241
2. Ursachen und Formen von Privatisierung 244
a) Privatisierungsanschübe in Staat, EU und Gesell¬
schaft 245
b) Die übliche Typologie: Formelle und materielle Pri¬
vatisierung 247
c) Kritik bezogen auf den hiesigen Untersuchungsge¬
genstand 250
3. Art 87f Abs. 2 Satz 1 GG als Pflicht zur „Popularpriva-
tisierung des Telekommunikationssektors 253
a) Grammatikalisch-systematische Auslegung 254
b) Systematische und genetisch-teleologische Ausle¬
gung 256
c) Keine andere Bewertung aus dem transitorischen
Bundeseigentum an den Nachfolgeunternehmen 261
aa) Rechtfertigung eines „schonenden Herausglei¬
tens des Staates aus den ehemaligen Monopol¬
unternehmen 261
bb) Die popularprivat-gleiche Autonomie der Nach¬
folgeunternehmen 263
cc) Der Zusammenhang zwischen Kapitalinhaber¬
schaft und (entfallener) Aufgabeninhaberschaft . 266
dd) Irrelevanz für die „anderen privaten Anbieter .. 271
d) Fazit: „Kompetitive Popularprivatisierung 272
4. Konsequenzen für die kommunale Unternehmensbetä¬
tigung 274
a) Verbot eines Zurückholens telekommunikativer
Kompetenzen „von unten 274
b) Ausschluss einer Kompetenzzuweisung durch die
ihrerseits nicht legitimierten Länder 276
c) § 50 Abs. 4 TKG kein Gegenargument 277
d) Kein Verstoß gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 1 der EG-
Dienste richthnie 278
XIV Inhaltsverzeichnis
e) Einordnung der sog. gemischt-wirtschaftlichen Un¬
ternehmen in das „Privatisierungsraster des Art. 87f
Abs. 2 Satz 1 GG 281
aa) Zur Schutzwürdigkeit der privaten Anteilseigner
285
bb) „Bestimmender Einfluss als tragfähiges Zuord¬
nungsmerkmal 287
(1) Keine Frage der Quote, sondern des Interes-
senverwirklichungs-Potentials 288
(2) „Bestimmender Einfluss bei AG und
GmbH (im Konzern) 289
cc) Unternehmen ohne „bestimmenden Kommu-
naleinfluss und das Erfordernis demokratischer
Legitimation 294
f) Resümee 298
III. Ergebnis und Schlussbetrachtung 298
Zusammenfassung der Ergebnisse 301
I. Zum Untersuchungsgegenstand 301
II. Zur Zulässigkeit nach Kommunalwirtschaftsrecht 301
III. Zur Rechtfertigung aus höherrangigem Selbstverwal¬
tungsrecht 308
IV. Zur Verfassungsmäßigkeit einer speziellen Kompetenz¬
erweiterung 312
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