Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte
Gespeichert in:
| Hauptverfasser: | , |
|---|---|
| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Bern
Stämpfli
2008
|
| Ausgabe: | 4. Aufl. |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | LIII, 1229 S. |
| ISBN: | 9783727297922 |
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Titel: Grundrechte in der Schweiz
Autor: Müller, Jörg Paul
Jahr: 2008
I.
\ II.
III.
IV.
V.
VI.
l VII
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VII
Inhaltsübersicht
Erstes Kapitel:
Garantien elementarer Gerechtigkeit
I. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV). 1
II. Willkürverbot (Art. 9 BV). 5
III. Treu und Glauben (Art. 9 BV). 25
Zweites Kapitel:
Grundrechte der persönlichen Integrität und Lebensgestaltung
A. Verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz. 39
I. Übersicht. 39
II. Recht auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV). 45
III. Körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV). 57
IV. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). 82
V. Garantien bei Freiheitsentzug (Art. 31 BV). 88
VI. Schutz der Persönlichkeit Inhaftierter. 114
VII. Selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 10 Abs. 2 und
13 Abs. 1 BV). 138
VIII. Informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV). 164
IX. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 BV). 183
X. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV). 201
B. Weitere Aspekte persönlicher Lebensgestaltung. 218
I. Schutz von Familie und Ehe (Art. 13 Abs. 1 und 14 BV). 218
II. Glaubens-und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV). 251
III. Sprachenfreiheit (Art. 18 BV). 292
IV. Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV). 307
V. Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung (Art. 25 BV). 324
Drittes Kapitel:
Grundrechte freier Kommunikation
A. Überblick. 345
B. Gemeinsame Regeln und Grundsätze. 347
Funktionen und Voraussetzungen freier Kommunikation. 347
Der Kerngehalt: das Zensurverbot. 351
Probleme des Schutzbereichs. 357
Probleme des Eingriffs: der «Chilling Effect». 375
Öffentliches Interesse und Güterabwägung bei der Einschränkung
der Grundrechte freier Kommunikation. 378
Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte in einzelnen Tätigkeitsbereichen. 403
Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte bei der Benützung
öffentlichen Grundes. 426
i
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VIII Inhaltsübersicht
C Die Grundrechte freier Kommunikation im Einzelnen. 437
I. Meinungsfreiheit als subsidiäres Grundrecht (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 BV). 437
II. Medienfreiheit (Art. 17 BV). 438
III. Freie Kommunikation an Radio und Fernsehen (Art. 17 und 93 BV). 482
IV. Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 3 BV). 517
V. Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). 542
VI. Kunstfreiheit (Art. 21 BV). 554
VII. Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV). 571
VIII. Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV). 594
D. Grundrechte im Bereich politischer Meinungsbildung. 611
I. Freie Kommunikation im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen
(Art. 34 Abs. 2 BV). 611
II. Petitionsrecht (Art. 33 BV). 641
Viertes Kapitel:
Rechtsgleichheit und Verbote der Diskriminierung
I. Überblick. 651
II. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV). 653
III. Die Verbote der Diskriminierung (Art. 8 Abs. 2 BV). 679
IV. Das Verbot der Diskriminierung von Frauen (Art. 8 Abs. 3 BV). 737
V. Das Verbot der Diskriminierung von Menschen mit Behinderung
(Art. 8 Abs. 2 und 4 BV). 754
Fünftes Kapitel:
Ansprüche auf Leistung und besonderen Schutz
I. Recht auf Existenzsicherung (Art. 12 BV). 763
IL Anspruch auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV). 782
III. Schutz von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 BV). 801
Sechstes Kapitel:
Garantien fairer administrativer und gerichtlicher Verfahren
A. Überblick. 817
B. Garantien in allen Verfahren der Rechtsanwendung. 821
I. Die Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). 821
II. Garantien verfahrensrechtlicher Kommunikation («rechtliches Gehör»;
Art. 29 Abs. 2 BV). 846
III. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). 893
C. Garantien gerichtlicher Verfahren. 907
I. Rechtsweggarantie (Art. 29a und 32 Abs. 3 BV). 907
II. Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV). 927
III. Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV). 957
Inhaltsübersicht IX
IV. Garantie der öffentlichen Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung
(Art. 30 Abs. 3 BV). 964
V. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV). 980
Siebtes Kapitel:
Grundrechte der Eigentums- und Wirtschaftsordnung
I. Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). 1007
II. Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV). 1042
III. Koalitionsfreiheit (Art. 28 BV). 1087
Entscheidregister. 1103
Sachregister. 1201
XI
Inhaltsverzeichnis
Erstes Kapitel:
Garantien elementarer Gerechtigkeit
I. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV). 1
IL Willkürverbot (Art. 9 BV). 5
1. Bedeutung. 5
2. Was heisst «Willkür»?. 5
3. Verankerung in Art. 9 BV. 7
4. Anwendungsbereich. 8
5. Adressaten des Willkürverbots. 8
a) Willkür in der Rechtsetzung. 8
b) Willkür in der Rechtsanwendung. 11
6. Willkür im Ergebnis und in der Begründung. 14
7. Willkürverbot und Gerechtigkeit. 14
8. Konkurrenzprobleme. 15
a) Abgrenzung zum allgemeinen Gleichheitssatz. 15
b) Das Willkürverbot als Auffanggrundrecht. 16
c) Willkürverbot und Garantie der Menschenwürde. 17
9. Der verkannte Grundrechtscharakter des Willkürverbots. 18
a) Legitimation zur Willkürbeschwerde. 18
b) Willkür als Grundrechtsgehalt und als Kognitionsproblem. 20
10. Willkür und das Problem der Gesetzeslücken. 22
11. Willkürverbot und Verwaltungsgerichtsbarkeit. 23
III. Treu und Glauben (Art. 9 BV). 25
1. Treu und Glauben als Verfassungsprinzip (Art. 5 Abs. 3 BV). 25
2. Verbot des Rechtsmissbrauchs. 27
a) Grundsatz. 27
b) Missbrauch von Grundrechten. 28
c) Rechtsmissbrauch im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG
und ihren Mitgliedstaaten. 30
3. Treu und Glauben als eigenständiges Grundrecht (Art. 9 BV). 31
a) Verfassungsrechtliche Verankerung und Grundrechtsqualität. 31
b) Voraussetzungen des Vertrauensschutzes. 33
c) Rechtswirkungen. 36
aa) Bindung an das erweckte Vertrauen. 36
bb) Anspruch auf Entschädigung. 36
cc) Anspruch auf Übergangsregelung. 38
Zweites Kapitel:
Grundrechte der persönlichen Integrität und Lebensgestaltung
A. Verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz. 39
I. Übersicht. 39
1. Entwicklung und Terminologie. 39
2. Einfluss des internationalen Rechts. 41
3. Struktur des Persönlichkeitsschutzes in der Bundesverfassung. 41
V.-
XII Inhaltsverzeichnis
a) Spezifische Schutzbereiche des verfassungsrechtlichen
Persönlichkeitsschutzes. 41
b) Der Persönlichkeitsschutz der Verfassung (die «Persönliche Freiheit»)
als subsidiäres Grundrecht. 43
II. Recht auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV). 45
1. Verankerung, Bedeutung und Schutzobjekt. 45
2. Anfang und Ende des grundrechtlichen Lebensschutzes. 46
a) Beginn des Lebens. 46
b) Ende des Lebens. 48
3. Kerngehalt: absolutes Verbot zielgerichteter Tötung. 49
a) Ausnahmslos geltendes Verbot. 49
b) Insbesondere das absolute Verbot der Todesstrafe. 49
4. Weiterer Schutzbereich. 50
a) Schutz vor nicht zielgerichteter Tötung. 50
b) Insbesondere zum Risiko einer Tötung durch staatliche Handlung. 51
5. Positive Schutzpflichten des Staates. 53
a) Schutz vor akuter Bedrohung des Lebens. 53
b) Schutz vor Risiken der Zivilisation. 53
c) Pflicht zur Aufklärung der Todesumstände. 55
III. Körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV). 57
1. Kerngehalt: Verbot der Folter sowie unmenschlicher Behandlung. 57
a) Rechtliche Verankerung. 57
b) Was ist Folter?. 57
c) Unmenschliche oder erniedrigende Behandlung. 61
aa) Minimale Schwere, Abhängigkeit vom Kontext. 61
bb) Absicht und Zweck. 61
cc) Grausamkeit, Unmenschlichkeit, Erniedrigung. 62
d) Absolute Geltung des Verbots der Folter und von unmenschlicher
Behandlung. 66
e) Besondere institutionelle Schutzmechanismen. 69
2. Spezifischer Kerngehalt der BV: das Verbot der Körperstrafe. 70
3. Weiterer Schutzbereich der Garantie körperlicher Unversehrtheit. 71
a) Schutz gegen jegliche Eingriffe. 71
b) Insbesondere der Schutz körperlicher Integrität im Rahmen
polizeilichen Handelns. 73
4. Weiterer Schutzbereich der Garantie psychischer Unversehrtheit. 73
5. Staatliche Schutzpflichten. 74
a) Grundsatz. 74
b) Adressaten. 76
c) Umfang der Schutzpflicht. 76
d) Präventiver und nachträglicher Schutz. 77
e) Insbesondere die Pflicht zur Sachverhaltsabklärung bei Misshandlungen. 78
f) Beurteilungsspielraum. 79
6. Insbesondere zum Problem der Zwangsmedikation. 79
IV. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). 82
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 82
2. Sachlicher Schutzbereich. 82
a) Negativer Gehalt. 82
b) Positiver Gehalt. 83
3. Persönlicher Schutzbereich. 84
4. Einschränkungen der Bewegungsfreiheit. 84
Inhaltsverzeichnis XIII
a) Verhaftung und Inhaftierung. 84
b) Eingrenzungen und Ausgrenzungen. 85
c) Insbesondere die Bestimmtheit gesetzlicher Ein- und Ausgrenzungen. 86
V. Garantien bei Freiheitsentzug (Art. 31 BV). 88
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 88
2. Unantastbarer Kerngehalt. 89
a) Verfahrensrechtliche Kerngehalte. 89
b) Minimale Verdachtsmomente. 92
c) Verbot des Schuldverhafts. 92
3. Der Schutzbereich. 94
4. Anforderungen an einen Freiheitsentzug. 96
a) Gesetzliche Grundlage. 96
b) Zulässige Gründe der Inhaftierung. 96
c) Verhältnismässigkeit. 97
d) Protokollführung. 98
5. Grundrechtliche Ansprüche bei Inhaftierung. 98
a) Anspruch auf prozessuale Fürsorge und Aufklärung (Abs. 2). 98
b) Anspruch von Untersuchungsgefangenen auf Haftprüfung (Abs. 3). 101
aa) Anspruch auf Haftprüfung von Amtes wegen. 101
bb) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Haftrichters. 101
cc) Anspruch auf «unverzügliche» Haftprüfung. 102
c) Anspruch von Untersuchungsgefangenen auf Urteil innert angemessener
Frist (Abs. 3). 103
aa) Grundsatz. 103
bb) Abhängigkeit der Haft von Tatverdacht und Haftgrund. 103
cc) Dauer der Untersuchungshaft und zu erwartende Freiheitsstrafe. 104
d) Anspruch auf gerichtliche Überprüfung eines Freiheitsentzugs (Abs. 4). 106
aa) Grundsatz. 106
bb) Prüfung des Freiheitsentzugs auf Gesuch hin. 106
cc) Spezifische Anforderungen an das Verfahren. 108
e) Anspruch auf Schadenersatz (Art. 5 Abs. 5 EMRK). 110
VI. Schutz der Persönlichkeit Inhaftierter. 114
1. Rechtsquellen und Organe. 114
2. Materieller Kerngehalt des Schutzes Inhaftierter. 1 16
3. Allgemeine Fragen des Grundrechtsschutzes Inhaftierter. 118
4. Wichtigste Konkretisierungen bei der Straf- und Untersuchungshaft. 119
a) Verbot schikanöser Behandlung. 119
b) Ärztliche Betreuung. 120
c) Ausübung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. 122
d) Arbeitsleistung. 122
e) Bewegung im Freien. 124
f) Ernährung. 124
g) Kontakte zur Aussenwelt. 125
aa) Brief- und Telefonverkehr. 125
bb) Bücher. Zeitungen, Radio, Fernsehen. 127
cc) Pakete. 128
dd) Besuch. 129
ee) Hafturlaub. 131
h) Besondere Anforderungen an die Inhaftierung von Kindern. 131
i) Trennung von Frauen und Männern. 132
j) Einzelhaft. 132
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XIV Inhaltsverzeichnis
k) Ausübung der politischen Rechte. 134
5. Spezifische Fragen bei der ausländerrechtlichen Administrativhaft. 135
VII. Selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 10 Abs. 2 und 13 Abs. 1 BV). 138
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 138
2. Gestaltung der Lebensführung, Pflege persönlicher Beziehungen. 139
3. Schutz des sozialen Ansehens. 142
4. Sexuelle Entfaltung. 143
a) Aktualität. 143
b) Schutz homosexueller Kontakte. 143
c) Schutz bei Geschlechtsänderung (Transsexualität). 144
d) Positive Massnahmen. 145
e) Kerngehalt. 145
5. Selbstbestimmung beim Schwangerschaftsabbruch. 146
a) Grundsatz. 146
b) Schutz des Entscheids über die Vornahme einer Abtreibung. 146
c) Abwägung mit konfluierenden Interessen. 147
d) Kerngehalt. 149
6. Kenntnis der eigenen Herkunft. 149
a) Entwicklung und Verankerung des Anspruchs. 149
b) Materieller Gehalt und Geltendmachung des Anspruchs. 151
7. Selbstbestimmte Beendigung des eigenen Lebens. 152
a) Schutz der persönlichen Entscheidung. 152
b) Schutz selbstbestimmter Sterbehilfe. 153
8. Postmortaler Schutz der Persönlichkeit. 155
a) Schutz der Persönlichkeit lebender Menschen nach dem Tod. 155
b) Schutz der Grundrechte Angehöriger. 157
c) Spezifische Anwendungsgebiete. 157
aa) Transplantation von Organen. 157
bb) Obduktion. 159
cc) Garantie selbstbestimmter Bestattung (Recht auf ein schickliches
Begräbnis). 160
VIII. Informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV). 164
1. Verankerung, Funktionen und Aktualität. 164
a) Anerkennung als Grundrecht. 164
b) Funktionen des Anspruchs. 165
c) Aktualität des Grundrechts. 165
2. Persönlicher Schutzbereich. 166
3. Sachlicher Schutzbereich. 167
4. Anspruch auf Einsicht, Berichtigung und Löschung. 168
5. Einschränkungen. 170
a) Rechtfertigung nach Art. 36 BV. 170
b) Intensität des Eingriffs. 170
c) Insbesondere Eingriffe durch elektronische Überwachung. 171
6. Einzelfragen der informationellen Selbstbestimmung. 174
a) Zur Revision des Datenschutzgesetzes. 174
b) Informationelle Selbstbestimmung im präventiven Staatsschutz. 175
aa) Zum BG über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS). 175
bb) Revision des BG über Massnahmen zur Wahrung der inneren
Sicherheit («BWIS II»). 177
cc) Datenbearbeitung durch den zivilen Nachrichtendienst. 178
c) Umgang mit genetischen Informationen. 178
Inhaltsverzeichnis XV
d) Geheimhaltung von persönlichen Angaben bei Einbürgerungen. 179
e) Hinweise zum Schengener Informationssystem. 180
7. Abgrenzung zu prozessualen Einsichtsrechten und zur Informationsfreiheit. 181
IX. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 BV). 183
1. Funktion. 183
2. Anerkennung als eigenständiges Grundrecht und verfassungsrechtliche
Verankerung. 183
3. Eigenständigkeit des Grundrechts gegenüber einfachrechtlichen Regelungen. 186
4. Schutzbereich. 187
a) Grundsatz. 187
b) Was ist eine Wohnung?. 187
c) Zum Schutz der Geschäftsräume. 189
d) Autos. 191
5. Eingriffe in das Grundrecht. 193
a) Richterliche Genehmigung. 193
b) Typische Eingriffe. 193
aa) Hausdurchsuchungen. 193
bb) Überwachungsmassnahmen. 195
cc) Behördliche Kontrollen. 196
6. Berufsgeheimnisse als spezifischer Schutz gegen Eingriffe. 199
7. Zufallsfunde. 200
X. Brief-, Post- und Femmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV). 201
1. Historische Entwicklung und rechtliche Verankerung. 201
2. Sachlicher Schutzbereich. 203
a) Geschützte Kommunikation. 203
b) Schutz elektronischer Informationssysteme. 206
c) Schutz bei privat betriebenen Kommunikations- und Speicherdiensten. 207
3. Persönlicher Schutzbereich. 209
4. Überwachung des Brief- und Fernmeldeverkehrs und Durchsuchung
informationstechnischer Systeme. 210
a) Dringender Verdacht. 210
b) Grundlage im Gesetz. 210
c) Verhältnismässigkeit, insbesondere verfahrensrechtliche Anforderungen. 211
5. Einzelfragen. 214
a) Abhören von Anschlüssen Dritter (insbesondere von Personen,
die einem Zeugnisverweigerungsrecht unterstehen). 214
b) Zufallsfunde. 215
c) Verwertung von Erkenntnissen aus widerrechtlicher Überwachung
oder elektronischer Durchsuchung. 217
B. Weitere Aspekte persönlicher Lebensgestaltung. 218
I. Schutz von Familie und Ehe (Art. 13 Abs. 1 und 14 BV). 218
1. Übersicht. 218
2. Recht auf Gründung einer Familie (Art. 14 BV). 219
a) Vereinigung von zwei Entwicklungssträngen in Art. 14 BV. 219
aa) BV 1874: Recht auf Gründung einer Familie als elementare Erscheinung
der Persönlichkeitsentfaltung. 219
bb) Anlehnung an Art. 12 EMRK. 219
b) Schutzbereich. 220
aa) Der grundrechtliche Anspruch. 220
bb) Träger des Anspruchs. 221
XVI Inhaltsverzeichnis
cc) Umfang des Anspruchs. 223
c) Kerngehalt. 224
d) Schutzpflichten. 225
3. Ehefreiheit (Art. 14 BV). 225
a) Historischer Hinweis. 225
b) Kerngehalt. 225
c) Schutzbereich. 226
aa) Selbstbestimmter Eheschluss. 226
bb) Geschützte Formen des Zusammenlebens. 227
d) Institutsgarantie. 229
e) Die wichtigsten Anwendungsgebiete. 230
aa) Das Eherecht. 230
bb) Zum Problem der Familienbesteuerung. 231
cc) Sozialversicherungsrecht. 232
dd) Inhaftierte. 233
4. Schutz des Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV). 234
a) Verfassungsrechtliche Verankerung und Begriff der Familie. 234
b) Sachlicher Schutzbereich. 236
aa) Grundsatz. 236
bb) Schutz vor staatlichen Eingriffen. 236
cc) Anspruch auf Schutzmassnahmen des Staates. 238
dd) Verfahrensrechtliche Garantien. 240
c) Anspruch auf Aufenthalt ausländischer Familienangehöriger nach Art. 13 BV 241
aa) Grundsatz. 241
bb) Voraussetzungen des Anspruchs. 242
cc) Grenzen des Anspruchs. 244
d) Anspruch auf Aufenthalt ausländischer Familienangehöriger
nach FZA/EFTA-Übereinkommen. 245
aa) Grundsatz. 245
bb) Kreis der Familienangehörigen. 246
cc) Staatsbürgerschaft und Aufenthalt der ausländischen
Familienangehörigen. 246
dd) Staatsbürgerschaft der Angehörigen in der Schweiz. 246
ee) Abhängigkeit des Anspruchs vom Angehörigen in der Schweiz. 247
ff) Weitere Anspruchsvoraussetzungen. 248
gg) Ausschluss des Anspruchs. 248
hh) Verhältnis zu Art. 13 BV. 249
e) Schutz der Familie vor internem Zwang. 249
IL Glaubens-und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV). 251
1. Verfassungsrechtlicher Schutz. 251
2. Geschichtliche Entwicklung und Aktualität. 251
3. Inhalt und Schutzbereich der Religionsfreiheit. 254
a) Sachlicher Schutzbereich. 254
aa) Glaubens- und Gewissensfreiheit. 254
bb) Kultusfreiheit. 259
cc) Betätigung der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit. 261
b) Persönlicher Schutzbereich. 263
c) Grundsätzlicher Vorrang des staatlichen Rechts. 264
d) Kerngehalt. 267
4. Der Anspruch auf religiöse Neutralität und Toleranz des Staates. 269
a) Grundsatz. 269
Inhaltsverzeichnis XVII
b) Grenzen der religiösen Neutralität. 271
c) Insbesondere Neutralität und Toleranz in öffentlichen Schulen. 272
aa) Grundsatz. 272
bb) Tragen religiöser Symbole in der Schule. 275
d) Schutzpflicht des Staates. 278
5. Wirkung der Religionsfreiheit unter Privaten. 280
6. Rechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften. 281
7. Ausgewählte Fragen der Religionsfreiheit. 284
a) Die Kirchensteuerpflicht. 284
b) Die Militärdienstpflicht. 286
c) Das Schächtverbot. 288
III. Sprachenfreiheit (Art. 18 BV). 292
1. Anerkennung als Grundrecht. 292
2. Sachlicher Schutzbereich. 293
a) Was ist grundrechtlich geschützte «Sprache»?. 293
b) Welcher Sprachgebrauch wird geschützt?. 294
3. Persönlicher Schutzbereich. 295
4. Einschränkungen der Sprachenfreiheit. 296
a) Territorialitätsprinzip. 296
b) Grenzen des Territorialitätsprinzips. 297
c) Sprachenfreiheit im Verkehr mit Behörden. 299
aa) Grundsatz. 299
bb) Abgrenzung zum Anspruch auf prozessuale Kommunikation. 301
d) Unterrichtssprache. 302
e) Zuweisung von Asylbewerbern. 304
5. Die Sprachenvielfalt im Schutzbereich anderer Grundrechte. 304
6. Sprachenfreiheit und Minderheitenschutz. 305
IV. Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV). 307
1. Geschichtliche Entwicklung. 307
2. Funktionen. 308
a) Bundesstaatliche und europäische Integration. 308
b) Schutz individueller Wahl der Niederlassung. 309
3. Verfassungs- und völkerrechtliche Verankerung. 309
a) Bundesverfassung. 309
b) Menschenrechtliche Garantien. 310
c) Freizügigkeitsabkommen mit der EG und ihren Mitgliedstaaten (FZA)
und EFTA-Übereinkommen. 311
aa) Vorbemerkung: zur Freizügigkeit in der EU. 311
bb) Ansprüche auf Freizügigkeit Schweiz - EG/EFTA. 312
d) Luftverkehrsabkommen mit der EG. 315
e) Zur Tragweite bilateraler Niederlassungsverträge aus dem 19. und frühen
20. Jahrhundert. 315
4. Schutzbereich. 316
a) Persönlicher Schutzbereich. 316
aa) Natürliche Personen. 316
bb) Ausländerinnen und Ausländer. 316
b) Sachlicher Schutzbereich. 317
aa) Freizügigkeit und Niederlassung im Innern. 318
bb) Ausreise- und Auswanderungsfreiheit. 318
cc) Recht auf Einreise in die Schweiz. 319
5. Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit. 320
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XVIII Inhaltsverzeichnis
a) Wohnsitzpflicht für Beamtinnen und Beamte. 320
b) Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. 322
6. Bedeutung faktischer Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. 323
V. Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung (Art. 25 BV). 324
1. Verbot der Ausweisung von Staatsangehörigen (Art. 25 Abs. 1 BV). 324
a) Geschichtliche Entwicklung. 324
b) Persönlicher Schutzbereich. 325
c) Sachlicher Schutzbereich. 325
d) Einschränkungen des Verbots der Ausweisung. 326
aa) Auslieferung von Schweizern an das Ausland. 326
bb) Überstellung von Schweizern an den ICC. 327
2. Schutz von Flüchtlingen vor Verfolgung (Art. 25 Abs. 2 BV). 329
a) Rechtliche Verankerung und Funktion. 329
b) Persönlicher Schutzbereich: Wer ist Flüchtling?. 330
aa) Grundsatz. 330
bb) Das Element der Verfolgung. 331
cc) Bruch mit dem Verfolgerstaat. 334
c) Sachlicher Schutzbereich: Verbot der Ausschaffung und Auslieferung. 334
d) Bereiche zulässiger Einschränkung des Verbots der Ausschaffung und
Auslieferung. 335
3. Verbot der Auslieferung und Ausschaffung bei drohender Verletzung
grundrechtlicher Kerngehalte (Art. 25 Abs. 3 BV). 337
a) Normativer Gehalt. 337
b) Kerngehalt. 338
c) Spezifische Fragen des sachlichen Schutzbereichs. 339
aa) Intensität der Verletzung. 339
bb) Konkrete Gefahr der Verletzung (real risk). 339
cc) Drohende Verletzung durch den Staat oder Private. 342
dd) Drohende Verletzung aufgrund der Lebensumstände. 343
d) Persönlicher Schutzbereich. 343
e) Verhältnis zu anderen Grundrechten. 344
Drittes Kapitel:
Grundrechte freier Kommunikation
A. Überblick. 345
B. Gemeinsame Regeln und Grundsätze. 347
I. Funktionen und Voraussetzungen freier Kommunikation. 347
1. Menschenrechtliche und demokratische Funktion. 347
2. Meinungsäusserung und Handlung. 348
3. Gegenseitigkeit echter Dialoge. 350
IL Der Kerngehalt: das Zensurverbot. 351
1. Der Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 2 BV. 351
2. Das Verbot systematischer Zensur. 352
a) Systematische Vorzensur. 352
b) Nachträgliche systematische Zensur. 353
3. Abgrenzung zu Präventiveingriffen im Einzelfall. 354
a) Anforderungen an Präventiveingriffe im Einzelfall. 354
b) Zwei problematische Gesetzesbestimmungen. 355
Inhaltsverzeichnis XIX
III. Probleme des Schutzbereichs. 357
1. Persönlicher Schutzbereich. 357
2. Sachlicher Schutzbereich. 357
a) Meinungen und Nachrichten. 357
b) Schutz nichtverbaler Äusserungen. 359
3. Freiheit, eine Meinung zu bilden, zu haben und zu äussern. 360
a) Grundsatz. 360
b) Freiheit, eine Meinung zu bilden. 361
c) Freiheit, eine Meinung zu haben. 361
d) Freiheit, eine Meinung zu äussern. 363
4. Der Schutz kommerzieller Äusserungen. 364
a) Grundsatz. 364
b) Schutz im Rahmen der Wirtschaftsfreiheit und der Grundrechte freier
Kommunikation. 366
aa) Schutz in der Schweiz: Art. 27 BV. 366
(1) Grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 27 BV. 366
(2) Abgrenzung zu den Grundrechten freier Kommunikation. 368
bb) Schutz durch das internationale Recht: Art. 10 EMRK und
Art. 19 UNO-Pakt II. 368
cc) Konsequenzen der grundrechtlichen Zuordnung zur
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. 370
c) Kommerzielle Äusserungen mit ideellem Gehalt. 372
d) Insbesondere Werbeverbote zum Schutz der öffentlichen Gesundheit. 373
IV. Probleme des Eingriffs: der «Chilling Effect». 375
1. Mittelbare Beeinträchtigungen der Grundrechte freier Kommunikation
als Grundrechtseingriff. 375
2. Beispiele: Äusserungen von Anwälten sowie Ehrverletzungen. 375
3. «Chilling Effect» aufgrund vager gesetzlicher Grundlagen. 376
V. Öffentliches Interesse und Güterabwägung bei der Einschränkung
der Grundrechte freier Kommunikation. 378
1. Bereiche besonders intensiven Schutzes. 378
a) Öffentliches Interesse an der Meinungsäusserung. 378
b) Erhöhter Schutz von Äusserungen zu Fragen des öffentlichen Lebens
(«politische» Äusserungen). 378
c) Besonders intensiver Schutz gegen inhaltsbezogene Einschränkungen
«politischer» Äusserungen. 381
aa) Einschränkungen wegen des Inhalts der Meinungsäusserung. 381
bb) Einschränkungen wegen der Art und Weise der Meinungsäusserung. 382
d) Berücksichtigung der Interessen an der Meinungsäusserung im Rahmen
verfassungskonformer Auslegung. 383
2. Fallgruppen erleichterter Einschränkung wegen des Inhalts. 383
a) Grundsatz. 383
b) Rassistische und revisionistische Äusserungen. 384
c) Verletzung religiöser Überzeugungen. 387
d) Pornographische Äusserungen. 388
e) Gewaltdarstellungen. 390
f) Ehrverletzende Äusserungen. 39]
aa) Grundrechtlicher Schutz ehrverletzender Äusserungen. 39]
bb) Berücksichtigung der Grundrechte bei der Sanktion. 392
cc) Schutz unwahrer Äusserungen. 393
dd) Grundrechtskonforme Auslegung der Ehrverletzungstatbestände. 394
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XX Inhaltsverzeichnis
3. Weitere Einschränkungen «politischer» Äusserungen wegen ihres Inhalts. 395
a) Die zivil- und strafrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes
über den unlauteren Wettbewerb (UWG). 395
aa) Die Praxis des Bundesgerichts zum UWG. 395
bb) Die Anforderungen der Grundrechte freier Kommunikation an
die Auslegung des UWG. 397
b) Die Straftatbestände der Nötigung und der Hinderung einer Amtshandlung. 399
4. Öffentliches Interesse an meinungsneutralen Förderungsmassnahmen. 400
VI. Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte in einzelnen Tätigkeitsbereichen. 403
1. Beamte und andere Angestellte im öffentlichen Dienst. 403
a) Geltung der Kommunikationsgrundrechte. 403
b) «Treuepflicht» der Angestellten des Staates. 404
c) Einschränkungen der Kommunikationsgrundrechte. 406
2. Schule und Universität. 408
a) Schutz von Lehrkräften an öffentlichen Schulen. 408
b) Weitergehender Schutz an Hochschulen. 409
c) Schutz der Schülerinnen und Schüler sowie Studierender. 409
3. Justizpersonen. 410
4. Anwältinnen und Anwälte. 413
a) Grundsatz. 413
b) Äusserungen innerhalb eines Verfahrens. 413
c) Äusserungen ausserhalb eines Verfahrens. 415
5. Inhaftierte. 417
a) Grundsatz. 417
b) Kontakt mit dem Anwalt. 417
c) Korrespondenz mit nahestehenden Personen. 418
d) Korrespondenz mit den Medien. 418
6. Mitglieder des Parlaments. 419
a) Äusserungen im Parlament. 419
b) Äusserungen ausserhalb des Parlaments. 420
c) Grenzen zulässiger Immunität. 421
7. Ausländerinnen und Ausländer. 421
8. Privatrechtliche Anstellungsverhältnisse. 423
VII. Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte bei der Benützung
öffentlichen Grundes. 426
1. Bedingter Anspruch auf Benützung öffentlichen Bodens
zur Grundrechtsausübung. 426
2. Bewilligung zur Ausübung der Kommunikationsgrundrechte
auf öffentlichem Grund. 427
a) Grundrechtseingriff durch ein Bewilligungserfordernis. 427
b) Gesetzliche Grundlage eines Bewilligungserfordernisses. 428
c) Welche Zwecke darfein Bewilligungserfordernis verfolgen?. 429
aa) Verbot der Inhaltskontrolle. 429
bb) Koordination konfligierender Benützungsanliegen. 430
cc) Schutz konfligierender Rechtsgüter. 430
d) Bewilligung und Meldepflicht. 432
e) Bewilligung bei Spontan- und Eildemonstrationen. 433
f) Verletzung der Bewilligungspflicht. 433
3. Schutzpflichten des Staates vor Gegendemonstrationen. 434
4. Kostenauflage. 435
a) Fragestellung. 435
1
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Inhaltsverzeichnis XXI
b) Kostenauflage bei ideeller Nutzung des öffentlichen Grundes. 435
c) Kostenauflage bei kommerzieller Nutzung des öffentlichen Grundes. 436
C. Die Grundrechte freier Kommunikation im Einzelnen. 437
I. Meinungsfreiheit als subsidiäres Grundrecht (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 BV). 437
IL Medienfreiheit (Art. 17 BV). 438
1. Funktionen. 438
2. Historische Entwicklung und verfassungsrechtlicher Schutz. 439
3. Sachlicher Geltungsbereich. 441
a) Öffentliche, technisch übertragene Meinungsäusserung. 441
aa) Öffentlichkeit der Äusserung. 441
bb) Übertragung durch technische Mittel. 443
b) Schutz von Marktzutritt, Recherche, Publikation und Verbreitung. 443
c) Erfasste Medien. 444
aa) Grundsatz: kein numerus clausus erfasster Medien. 444
bb) Presse. 445
cc) Radio und Fernsehen. 446
dd) Andere Formen der fernmeldetechnischen Verbreitung. 447
d) Subsidiärer Schutz anderer ideeller Äusserungen durch die allgemeine
Meinungsfreiheit. 448
e) Beschränkung auf ideelle Äusserungen (Abgrenzung zur
Wirtschaftsfreiheit). 448
4. Persönlicher Geltungsbereich. 449
5. Staatliche Beschränkungen der Medienfreiheit. 450
a) Besonderheiten von Massenmedien. 450
b) Direkte und indirekte Eingriffe. 450
c) Präventive und nachträgliche Eingriffe. 451
aa) Besonders strenge Anforderungen an präventive Eingriffe. 451
bb) Verhältnismässigkeit nachträglicher Massnahmen (Straf- und Zivilrecht). 452
d) Eingriffe wegen der Art und Weise der journalistischen Recherche. 454
aa) Besonderer Schutz der freien Recherche. 454
bb) Schutz der Veröffentlichung rechtswidrig recherchierten Materials. 455
e) Eingriffe in besonders geschützte Inhalte und Äusserungsformen. 455
aa) Publizistische Beiträge zu Fragen des öffentlichen Lebens. 456
bb) Provokative satirische Medienbeiträge. 458
cc) Schutz journalistischer Wiedergabe von Äusserungen Dritter. 459
f) Eingriffe zum Schutz des Ansehens anderer Personen. 462
aa) Die Grundsätze. 462
bb) Insbesondere zum Schutz unwahrer Äusserungen. 463
g) Weitere typische Eingriffszwecke. 463
aa) Eingriffe zum Schutz des Privatlebens. 463
bb) Eingriffe zum Schutz fairer Verfahren und der Justiz. 465
cc) Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. 468
dd) Eingriffe zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten. 469
6. Zuweisung der Verantwortung für Äusserungen in Medienunternehmen. 470
a) Beschränkung der Strafbarkeit in Art. 28 StGB. 470
b) Verantwortlichkeit bei Online-Medien. 471
7. Zeugnisverweigerungsrecht für Journalistinnen und Journalisten
(Art. 17 Abs. 3 BV). 472
a) Verfassungsrechtliche Situation. 472
b) Ausgestaltung im schweizerischen Strafrecht. 473
XXII Inhaltsverzeichnis
aa) Verfassungskonforme Auslegung des strafrechtlichen Quellenschutzes. 473
bb) Schutz des selbst recherchierten Materials. 474
8. Schutzpflichten des Staates. 475
9. Programmatische Schicht: Schutz der faktischen Voraussetzungen
demokratischer Medien. 475
a) Schutz der Medienvielfalt durch den Gesetzgeber. 475
b) Abhängigkeit der Medien von Werbeaufträgen. 476
c) Medienforderung. 476
d) «Innere Medienfreiheit». 478
10. Spezifische Fragen der Kommunikation über Internet. 478
a) Neue Problemlagen. 478
b) Zuspitzung bekannter Fragestellungen. 480
III. Freie Kommunikation an Radio und Fernsehen (Art. 17 und 93 BV). 482
1. Historische Entwicklung, Bedeutung und verfassungsrechtliche Verankerung. 482
a) Hinweise zur historischen Entwicklung. 482
b) Bedeutung und Grundlage in der Verfassung. 483
c) Gründe der rechtlichen Sonderordnung. 484
d) Konvergenz und Internationalisierung. 487
aa) Annäherung von Rundfunk und Telekommunikation. 487
bb) Neuere internationale Regelungen des Rundfunks und der
Telekommunikation. 487
2. Besondere rechtliche Einbindung von Radio und Fernsehen (Art. 93 BV). 489
a) Leistungsauftrag (Abs. 2). 490
b) Gewährleistung der Meinungsvielfalt an Radio und Fernsehen. 491
aa) Staatsfreiheit und Autonomie des Veranstalters (Abs. 3). 491
bb) Schutz vor privater Dominanz (Abs. 3). 493
cc) Zugang Aussenstehender zu Radio- und Fernsehprogrammen. 496
dd) Meinungsfreiheit einzelner Radio- und Fernsehschaffender. 498
3. Freiheit zur Veranstaltung eines Rundfunkprogramms. 499
a) Grundsatz. 499
b) Aspekte der Verhältnismässigkeit. 500
c) Verfahrensrechtliche Anforderungen an die Zulassung. 501
d) Zur Regelung der Zulassung im schweizerischen Gesetzesrecht. 501
4. Freiheit der inhaltlichen Gestaltung von Programmen. 502
a) Geltung der allgemeinen Rechtsordnung. 502
b) Spezifische Schranken durch die Programmvorschriften. 503
aa) Grundsatz. 503
bb) Das Gebot der Sachgerechtigkeit. 504
cc) Das Gebot der Vielfalt. 507
dd) Kulturelles Mandat. 508
ee) Beachtung der Grundrechte und Menschenwürde (Art. 4 Abs. 1 RTVG). 509
c) Schranken im Bereich der Werbung. 510
aa) Allgemeines. 510
bb) Verbot politischer Werbung. 511
cc) Verbot religiöser Werbung. 513
5. Aufsicht über Radio und Fernsehen. 514
a) Staatsunabhängige Aufsicht über redaktionelle Programminhalte
(Art. 93 Abs. 5 BV). 514
b) Grundrechtskonforme Ausübung der Programmaufsicht. 515
IV. Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 3 BV). 517
1. Funktion und Bedeutung. 517
Inhaltsverzeichnis XXIII
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 518
3. Persönlicher Schutzbereich. 519
4. Freier Zugang zu Informationen ohne behördliche Eingriffe. 519
a) Passiver Empfang von Informationen. 519
aa) Grundsatz. 519
bb) Freier Empfang von Rundfunksendungen und Online-Angeboten. 520
b) Aktive Erschliessung von Informationen. 522
5. Beschränkter Zugang zu amtlichen Informationen. 522
a) Enge Umschreibung durch Bundesgericht und Text der BV. 522
b) Zugang der Öffentlichkeit im Bereich der Verwaltung. 523
aa) Allgemeines. 523
bb) Öffentlichkeit kantonaler Verwaltungen. 525
cc) Öffentlichkeit der Bundesverwaltung. 527
dd) Öffentliche Registerund Archive. 530
c) Zugang der Öffentlichkeit im Bereich der Gesetzgebung. 532
aa) Allgemein. 532
bb) Parlamentssitzungen. 533
cc) Kommissionssitzungen. 533
d) Zugang der Öffentlichkeit im Bereich der Judikative (Verweis). 534
e) Informationspflichten der Behörden. 534
6. Gebot rechtsgleicher und willkürfreier behördlicher Information. 535
a) Grundsatz. 535
b) Anspruch auf rechtsgleiche Information. 536
c) Einschränkung des Informationsanspruchs. 536
d) Kein Anspruch bei Auskunft auf Anfrage. 537
7. Gebotene Weiterbildung der Informationsfreiheit. 537
a) Informationsanspruch als Bedingung wirksamer demokratischer Partizipation 538
b) Wächterfunktion der Massenmedien zuhanden der demokratischen
Öffentlichkeit. 538
c) Anerkennung eines individuellen Informationsanspruchs auf der Ebene
der Kantonsverfassungen, der Gesetzgebung und des internationalen Rechts. 539
d) Anerkennung eines bedingten Einsichtsanspruchs im Rahmen
von Art. 16 Abs. 3 BV. 541
V. Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). 542
1. Verfassungsrechtliche Garantie. 542
2. Was heisst «Wissenschaft»?. 543
3. Verhältnis zur Meinungsfreiheit. 544
4. Institutionelle Einbettung der Wissenschaftsfreiheit. 544
5. Zu den einzelnen Teilgehalten. 546
a) Schutz wissenschaftlicher Forschung. 546
aa) Freiheit des wissenschaftlichen Forschens. 546
bb) Schutz der Voraussetzungen wissenschaftlicher Forschung. 549
b) Freiheit der wissenschaftlichen Lehre. 551
c) Lernfreiheit. 552
VI. Kunstfreiheit (Art. 21 BV) 554
1. Funktion. 554
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 555
3. Schutzbereich der Kunstfreiheit. 556
a) Problematik eines verfassungsrechtlichen Kunstbegriffs. 556
b) Werk- und Wirkbereich. 558
aa) Kunst als Kommunikationsvorgang. 558
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XXIV Inhaltsverzeichnis
bb) Kunst und wirtschaftliche Interessen. 559
cc) Einengung des Schutzbereichs?. 561
4. Schranken der Kunstfreiheit. 561
a) Privatrecht. 561
b) Strafrecht. 564
c) Verwaltungsrecht. 566
5. Programmatischer Gehalt. 567
a) Bedeutung. 567
b) Grundrechtliche Fragen staatlicher Kunstförderung. 567
VII. Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV). 571
1. Funktion. 571
2. Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Anerkennung. 572
3. Persönlicher Geltungsbereich. 576
4. Sachlicher Geltungsbereich. 578
a) Grundrechtlich geschützte Versammlungen. 578
b) Insbesondere Demonstrationen. 581
c) Grenzen des Schutzes unfriedlicher Versammlungen. 582
aa) Grundsatz: Schutz friedlicher Versammlungen. 582
bb) Versammlungen mit gewalttätiger Zielsetzung. 583
cc) Gefahr von Gewalttätigkeiten. 584
dd) Ursprünglich friedliche Versammlung. 585
d) Freiheit der Gestaltung und der Teilnahme. 585
5. Durchführung von Versammlungen auf privatem Grund. 587
6. Durchführung von Versammlungen auf öffentlichem Grund. 588
7. Typische strafrechtliche Einschränkungen. 589
a) Vermummungsverbot. 589
b) Schrankendes Strafgesetzbuches. 590
aa) Landfriedensbruch (Art. 260 StGB). 591
bb) Nötigung (Art. 181 StGB), insbesondere durch Sitzblockaden. 592
VIII. Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV). 594
1. Historische Entwicklung, Bedeutung und Funktion. 594
2. Verfassungsrechtliche Verankerung. 596
3. Geschützte Vereinigungen. 597
a) Ideelle Ausrichtung der Vereinigung. 597
b) Geschützte Formen von Vereinigungen. 597
4. Geschützte Handlungen. 598
a) Positive Vereinigungsfreiheit (Art. 23 Abs. 2 BV). 598
b) Negative Vereinigungsfreiheit (Art. 23 Abs. 3 BV). 600
5. Persönlicher Geltungsbereich. 602
a) Schweizerinnen und Schweizer, Ausländerinnen und Ausländer. 602
b) Juristische Personen. 603
6. Abgrenzung zu anderen Grundrechten. 604
7. Schranken der Vereinigungsfreiheit. 604
a) Das Verbot rechtswidriger oder staatsgefahrlicher Vereinigungen. 604
b) Registerrechtliche Einschränkungen. 608
c) Besondere Schranken für Beamtinnen und Beamte?. 609
D. Grundrechte im Bereich politischer Meinungsbildung. 611
I. Freie Kommunikation im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen
(Art. 34 Abs. 2 BV). 611
1. Funktionen. 611
Inhaltsverzeichnis XXV
2. Verfassungsrechtlicher Schutz und Geltungsbereich. 611
3. Geschützte Gehalte. 613
a) Korrekte Vorbereitung des Urnenganges durch die Behörde. 613
aa) Abstimmungsfrage und Titel von Initiativen. 613
bb) Abstimmungsmaterial und Abstimmungserläuterungen. 614
cc) Einheit der Materie. 615
b) Schutz der Meinungsbildung im Vorfeld des Urnengangs. 617
aa) Einflussnahme durch Behörden. 617
bb) Einflussnahme durch Private. 618
c) Korrekte Durchführung des Urnengangs. 619
aa) Öffnungszeiten und Zugänglichkeit der Urnen, Termine
von Versammlungen. 619
bb) Geheime Stimmabgabe und Geheimhaltung der Namen
der Unterzeichner von Initiativen und Referenden. 620
cc) Briefliche und elektronische Stimmabgabe. 621
dd) Ermittlung des Ergebnisses (Auszählung, Anspruch auf Nachzählungen) 621
4. Insbesondere die Einflussnahme von Behörden auf die Entscheidbildung. 623
a) Bisheriger Grundsatz: Interventionsverbot vor Abstimmungen. 623
b) Neuer Grundsatz: Zulässigkeit von behördlichen Interventionen. 623
aa) Neuere Ansätze und Tendenzen in Wissenschaft und Praxis. 623
bb) Ziel behördlicher Intervention: Sicherstellung einer offenen
Meinungsbildung. 625
cc) Insbesondere die Intervention von Behörden im Stadium
der Unterschriftensammlung. 626
c) Die Art und Weise der Teilnahme. 626
aa) Grundsatz. 626
bb) Sachlichkeit. 627
cc) Transparenz. 628
dd) Verhältnismässigkeit. 628
d) Intervention in Abstimmungskämpfe eines anderen Gemeinwesens. 629
aa) Interventionen des untergeordneten Gemeinwesens (Intervention
von unten nach oben). 629
bb) Interventionen des übergeordneten Gemeinwesens (Intervention
von oben nach unten). 630
cc) Intervention des nebengeordneten Gemeinwesens (horizontale
Intervention). 631
e) Intervention ausgelagerter Aufgabenträger. 631
f) Interventionen einzelner Behördenmitglieder. 632
5. Bundesgerichtlicher Rechtsschutz. 633
6. Konsequenzen festgestellter Unregelmässigkeiten. 634
a) Kausalität und Schwere einer Verletzung der Wahl- und
Abstimmungsfreiheit. 634
aa) Aufhebung des Urnengangs bei Kausalität einer Verletzung. 634
bb) Aufhebung des Urnengangs bei besonders schwerwiegenden
Verletzungen. 635
b) Das Problem weitgehender Sanktionslosigkeit. 636
aa) Notwendigkeit einer strengeren Rechtsprechung. 636
bb) Alternative Sanktionsmöglichkeiten. 636
7. Fragen der Finanzierung demokratischer Verfahren und Parteien. 637
a) Transparenz über die von Privaten aufgewendeten finanziellen Mittel. 637
b) Hinweis auf das Problem der Parteienfinanzierung. 639
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XXVI Inhaltsverzeichnis
IL Petitionsrecht (Art. 33 BV). 641
1. Funktion. 641
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 641
3. Inhalt der Petitionsfreiheit. 642
a) Gegenstand der Petition. 642
b) Form. 643
c) Vorbereitung der Petition. 644
d) Schutz vor Nachteilen. 644
e) Pflichten der angesprochenen Behörde. 645
4. Persönlicher Geltungsbereich. 647
5. Schranken. 647
6. Vorschläge zur Weiterentwicklung des Petitionsrechts. 648
Viertes Kapitel:
Rechtsgleichheit und Verbote der Diskriminierung
I. Überblick. 651
IL Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV). 653
1. Grundrechtsqualität und Verankerung der Rechtsgleichheit. 653
2. Die Gebote der Gleichbehandlung und der Differenzierung. 654
3. Anspruch auf sachliche Begründung. 655
a) Was heisst «sachliche Begründung»?. 655
b) Insbesondere zur Gleichbehandlung und Differenzierung aufgrund der
tatsächlichen Verhältnisse. 658
aa) Grundsatz. 658
bb) Tatsächlich unterschiedliche Verhältnisse. 659
cc) Tatsächlich gleiche Verhältnisse. 660
c) Insbesondere Differenzierungen, die ihren Grund primär in externen
Regelungszielen haben. 661
4. Erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung von Differenzierungen. 662
a) Grundsatz: erhöhter Prüfungsmassstab in sensiblen Bereichen. 662
b) Fallgruppe 1: Rechtsgleichheit im Bereich spezifischer Grundrechte. 664
c) Fallgruppe 2: Rechtsgleichheit bei der Ausrichtung existenzieller
Leistungen durch den Staat. 666
aa) Persönlichkeitsbezug staatlicher Leistungen. 666
bb) Normative Bedeutung der Sozialziele (Art. 41 BV) und
der Sozialrechte (UNO-Pakt I). 668
cc) Zusammenfassung. 669
5. Bindung an sachliche Gründe und Freiheit des Gesetzgebers. 669
a) Grundsatz. 669
b) Gestaltungsspielraum bei komplexen Materien. 670
c) Wahrnehmung des Gestaltungsspielraums durch typisierende Regelungen. 671
aa) Voraussetzungen. 671
bb) Grenzen. 672
6. Ausgewählte Fragen im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes. 673
a) Rechtsgleichheit, Föderalismus und Behördenorganisation. 673
b) Rechtsgleichheit bei Rechtsänderungen. 675
aa) Änderung von Erlassen. 675
bb) Änderung der Rechtsprechung. 675
c) Gleichbehandlung im Unrecht. 677
III. Die Verbote der Diskriminierung (Art. 8 Abs. 2 BV). 679
Inhaltsverzeichnis XXVII
1. Rechtliche Anerkennung der Diskriminierungsverbote. 679
a) Anerkennung im U.S.-amerikanischen und deutschen Verfassungsrecht. 679
b) Anerkennung im internationalen Recht. 680
c) Entwicklung der Diskriminierungsverbote im schweizerischen
Verfassungsrecht. 682
2. Funktionen und gesellschaftliche Voraussetzungen
der Diskrimmierungsverbote. 684
a) Schutzgedanke der Diskriminierungsverbote. 684
b) Anknüpfung an soziale Konstrukte. 686
c) Indizien für eine Gefahr der Ausgrenzung. 686
3. Schutzrichtungen der Diskriminierungsverbote. 687
a) Zwei Schutzrichtungen. 687
b) Benachteiligungsverbot. 688
c) Anknüpfungsverbot. 688
d) Schutzlücken des Benachteiligungs- und Anknüpfungsverbots. 689
e) Differenzierung je nach Diskriminierungsverbot. 691
4. Kerngehalt. 692
5. Schutz vor direkter Diskriminierung. 693
a) Schutzbereich. 693
b) Rechtfertigung einer Sonderbehandlung. 693
6. Schutz vor mittelbarer Diskriminierung. 695
a) Das Problem: benachteiligende Auswirkungen formal neutraler Gesetze. 695
b) Beschränkung auf substantielle Benachteiligungen. 696
c) Rechtfertigung mittelbarer Benachteiligung. 696
d) Verfassungskonforme Auslegung. 698
e) Verfahrensrechtliche Aspekte. 699
7. Förderungsmassnahmen zugunsten diskriminierter Gruppen (affirmative action). 701
a) Das Problem. 701
b) Verfassungsrechtlich gebotene Förderungsmassnahmen. 702
c) Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit von Privilegierungen. 704
8. Horizontalwirkung der Diskriminierungsverbote. 707
a) Voraussetzungen und Bedeutung der Horizontal wirkung. 707
b) Positivrechtliche Verankerungen einer Horizontalwirkung. 708
9. Die einzelnen Diskriminierungsverbote von Art. 8 Abs. 2 BV. 710
a) Der Katalog der Diskriminierungsverbote. 710
b) «Herkunft». 712
aa) Gehalt des Tatbestandes. 712
bb) Staatsbürgerschaftals Frage der «Herkunft». 713
cc) Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit nach FZA . 716
c) «Rasse». 718
d) «Alter». 722
e) «Sprache». 726
f) «Soziale Stellung». 727
aa) Zum Begriff der «sozialen Stellung». 727
bb) Insbesondere zum Schutz von Kindern in nicht-traditionellen
Familienstrukturen. 728
g) «Lebensform». 729
aa) Grundsatz. 729
bb) Schutz von Homosexuellen. 729
cc) Schutz von Fahrenden.¦. 732
h) «Religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung». 734
XXVIII Inhaltsverzeichnis
IV. Das Verbot der Diskriminierung von Frauen (Art. 8 Abs. 3 BV). 737
1. Vorbemerkung. 737
a) Verhältnis von Absatz 3 zu Absatz 2. 737
b) Spezifischer Schutz von Frauen vor Diskriminierung. 737
2. Rechtsquellen und ihr normativer Gehalt. 739
3. Das Grundrecht auf Schutz vor Diskriminierung. 741
a) Direkte Diskriminierung. 741
aa) Die rechtfertigenden Gründe. 741
bb) Der Prüfungsmassstab. 744
cc) Stereotype Regelungen in der Bundesverfassung. 744
b) Mittelbare Diskriminierung. 745
4. Gesetzgebungsauftrag zur Verwirklichung tatsächlicher Gleichstellung. 746
a) Komplementäre Zuständigkeit von Gesetzgeber und Gericht. 746
b) Die Wahrnehmung des Gesetzgebungsauftrags durch das
Gleichstellungsgesetz. 747
c) Quoten zugunsten von Frauen. 748
5. Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit. 749
V. Das Verbot der Diskriminierung von Menschen mit Behinderung
(Art. 8 Abs. 2 und 4 BV). 754
1. Vorbemerkung: die Regelungen der Absätze 2 und 4. 754
2. Zum Begriff der «Behinderung». 755
3. Notwendigkeit der Differenzierung je nach Art der Behinderung. 757
4. Verbot der Stereotypisierung. 758
5. Verhältnismässigkeit von Schlechterbehandlungen. 759
6. Verfassungsrechtlich gebotene Förderungsmassnahmen. 759
7. Verpflichtung des Gesetzgebers zum Erlass privilegierender Regelungen. 761
Fünftes Kapitel:
Ansprüche auf Leistung und besonderen Schutz
I. Recht auf Existenzsicherung (Art. 12 BV). 763
1. Grundsatz. 763
2. Anerkennung als Grundrecht. 764
a) Entwicklung und Verankerung in der Schweiz. 764
b) Anerkennung im internationalen Recht. 765
3. Persönlicher Geltungsbereich. 766
4. Voraussetzungen des Grundrechtsanspruchs. 767
5. Materieller Gehalt des Grundrechtsanspruchs. 769
a) Individueller und gesellschaftlicher Kontext der Notlage. 769
b) Kein zahlenmässig festgelegter Leistungsumfang. 770
c) Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung des Grundrechts. 771
d) Sicherung des Überlebens und minimaler sozialer Kommunikation. 775
6. Identität von Schutzbereich und Kerngehalt. 776
7. Bedingungen und Auflagen. 777
8. Zum Problem des Rechtsmissbrauchs. 779
9. Hinweise auf spezifische ausländerrechtliche Problemstellungen. 780
a) Art. 12 BV als Sonderrecht der Sozialhilfe?. 780
b) Organisatorische Anforderungen an die Ausrichtung von Leistungen. 781
IL Anspruch auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV). 782
1. Verfassungsrechtlicher Schutz. 782
2. Funktionen und normative Bedeutung. 783
Inhaltsverzeichnis XXIX
3. Persönlicher Schutzbereich. 784
a) Untere Altersgrenze. 784
b) Obere Altersgrenze. 784
c) Ausländerrechtlicher Status. 785
d) Lernbehinderte Kinder. 786
e) Eltern und Lehrer?. 786
4. Elemente des sachlichen Schutzbereichs. 787
a) Was ist Grundschulunterricht?. 787
aa) Massstab: üblicherweise erforderliches Bildungsangebot. 787
bb) Dauer des Grundschulunterrichts. 788
cc) Bildung über die Grundschule hinaus. 788
b) Was ist «ausreichender» Unterricht?. 790
aa) Ausrichtung auf den konkreten Einzelfall. 790
bb) Lernbehinderte Kinder. 790
cc) Besonders begabte Kinder. 791
dd) Zulässigkeit der Typisierung bei der Sonderschulung. 791
c) Unentgeltlichkeit des Unterrichts. 792
aa) Unmittelbare Kosten des Schulbesuchs. 792
bb) Kosten an öffentlichen und an privaten Schulen. 792
d) Staatliche Leitung des Unterrichts. 793
aa) Öffentliche Schulen. 793
bb) Private Schulen. 794
(1) Lässt die Bundesverfassung ein Schulmonopol zu?. 794
(2) Staatliche Aufsicht. 796
e) Ort des Unterrichts. 796
aa) Grundsatz: Unterricht am Aufenthaltsort des Kindes. 796
bb) Grundrechtlicher Anspruch auf Ortswechsel. 797
f) Zugang zum Unterricht. 798
5. Einschränkung des Anspruchs auf Grundschulunterricht. 799
6. Abgrenzung zu anderen Grundrechten. 800
III. Schutz von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 BV). 801
1. Funktion. 801
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 801
a) Die Verfassung von 1874. 801
b) Art. 11 BV und sein Verhältnis zu anderen Bestimmungen
der Bundesverfassung. 802
c) Garantien des internationalen Rechts. 803
3. Persönlicher Schutzbereich. 804
4. Sachlicher Schutzbereich. 805
a) inhaltlicheunddogmatischeStrukturvonArt.il BV. 805
aa) Schutz elementarer Aspekte der Persönlichkeit. 805
bb) Erhöhter Schutz als Frage des Schutzbereichs und der Rechtfertigung. 806
cc) Normschichten von Art. 11 BV. 807
b) Abwehr staatlicher Eingriffe. 807
c) Aktiver Schutz vor Verletzung. 808
aa) Grundsatz. 808
bb) Schutzpflicht des Gesetzgebers. 808
cc) Schutzpflicht der rechtsanwendenden Behörden. 809
dd) Insbesondere zum Problem der «Züchtigung». 810
d) Förderung der Persönlichkeitsentwicklung. 811
XXX Inhaltsverzeichnis
5. Geltendmachung der Rechte von Kindern und Jugendlichen
(Art. 11 Abs. 2 BV). 813
a) Geltendmachung elementarer Persönlichkeitsrechte. 813
b) Analoge Regelung für urteilsfähige Entmündigte. 815
Sechstes Kapitel:
Garantien fairer administrativer und gerichtlicher Verfahren
A. Überblick. 817
1. Gegenseitiges Verhältnis der Verfahrensgarantien. 817
2. Anwendungsbereiche der Art. 29-32 BV. 818
3. Konkretisierung der Verfahrensgarantien im Gesetz. 818
B. Garantien in allen Verfahren der Rechtsanwendung. 821
I. Die Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). 821
1. Übersicht. 821
2. Garantie eines fairen Verfahrens. 821
3. Verbot der Rechtsverweigerung. 823
a) Anspruch auf Prüfung. 823
b) Anspruch auf ein Verfahren. 824
aa) Anspruch aus dem Gesetz. 824
bb) Anspruch aus der Bundesverfassung. 825
cc) Anspruch aus dem internationalen Recht. 827
c) Erfasste Sachverhalte. 828
d) Untätigkeit des Gesetzgebers. 830
4. Verbot des überspitzten Formalismus. 832
a) Überspitzter Formalismus als Aspekt der Rechtsverweigerung. 832
b) Normativer Gehalt. 833
c) Rechtsfolgen. 834
aa) Ansetzung einer Nachfrist. 834
bb) Weiterleitung an die zuständige Behörde. 835
cc) Eintreten trotz Formmangels. 836
5. Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. 836
a) Rechtsquellen. 836
b) Grundsatz und Abgrenzung zur Rechtsverweigerung. 837
c) Bestimmung des relevanten Zeitraums. 838
d) Bestimmung der angemessenen Dauer. 840
e) Rechtsfolgen einer Verletzung. 844
IL Garantien verfahrensrechtlicher Kommunikation («rechtliches Gehör»;
Art. 29 Abs. 2 BV). 846
1. Allgemeine Fragen. 846
a) Grundanliegen, Verankerung und Terminologie. 846
b) Geltungsbereich. 848
aa) Persönlicher Geltungsbereich. 848
(1) Grundsatz. 848
(2) Parteien eines Verfahrens. 849
(3) Weitere materiell Betroffene. 850
bb) Sachlicher Geltungsbereich. 851
Inhaltsverzeichnis XXXI
c) Anerkennung der «formellen Natur» des Anspruchs auf prozessuale
Kommunikation. 853
d) «Heilung» von Verletzungen prozessualer Kommunikationsrechte - Verzicht
durch den Betroffenen. 855
e) Schranken der Ansprüche prozessualer Kommunikation. 858
2. Anspruch auf vorgängige Orientierung, Äusserung und Anhörung. 860
a) Anspruch auf vorgängige Information durch die Behörde und auf
Stellungnahme. 860
aa) Anspruch auf Orientierung. 860
bb) Mitwirkungsrechte bei der Feststellung des Sachverhalts. 863
cc) Anspruch auf Prüfung und Berücksichtigung durch die Behörde. 868
b) Modalitäten der Äusserung und Anhörung. 869
3. Anspruch auf Akteneinsicht. 871
a) Funktion, Inhalt, Rechtsquellen. 871
b) Zeitliche und persönliche Geltung. 872
c) In welche Akten besteht ein Einsichtsrecht?. 874
d) Pflicht zur Aktenerstellung. 877
e) Modalitäten der Akteneinsicht. 878
f) Schranken der Akteneinsicht. 880
4. Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren. 882
a) In der Hauptverhandlung des Strafverfahrens. 882
b) Im strafrechtlichen Rechtsmittelverfahren. 883
c) Im Zivil-und Verwaltungsverfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK. 883
5. Anspruch auf Eröffnung eines Entscheids. 884
6. Anspruch auf Begründung eines Entscheids. 885
a) Rechtsquellen. 885
b) Funktionen. 886
c) Anforderungen an die Begründung. 888
d) Folgen der Verletzung der Begründungspflicht. 890
e) Insbesondere die Begründung von Einbürgerungsentscheiden. 890
III. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). 893
1. Rechtsquellen, Funktion und Bedeutung. 893
2. Persönlicher Geltungsbereich. 894
3. Inhalt des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege. 895
a) Unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. 895
b) Vorläufige Befreiung von Verfahrenskosten. 895
c) Nicht erfasste Kosten. 896
d) Umfang der Entschädigung der Verbeiständung. 896
e) Zeitpunkt. 897
f) Wahl des Vertreters. 898
4. Anwendungsbereich der unentgeltlichen Rechtspflege. 899
5. Voraussetzungen des Anspruchs. 901
a) Bedürftigkeit des Gesuchstellers. 901
b) Genügende Prozesschancen. 902
c) Notwendigkeit der Verbeiständung. 904
C. Garantien gerichtlicher Verfahren. 907
I. Rechtsweggarantie (Art. 29a und 32 Abs. 3 BV) 907
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 907
2. Verhältnis zu Art. 29 und 30 BV. 909
3. Grundrechtsqualität und Zweck. 910
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XXXII Inhaltsverzeichnis
4. Persönlicher Geltungsbereich. 911
5. Sachlicher Geltungsbereich. 911
a) Anwendung in allen Rechtsbereichen. 911
b) Anwendung auf «Rechtsstreitigkeiten». 912
6. Materieller Gehalt. 914
a) Zugang zu einer Gerichtsinstanz. 914
b) Effektiver Zugang zum Gericht. 915
c) Volle Überprüfungsbefugnis des Gerichts. 916
d) Anspruch auf Vollzug von Gerichtsentscheiden. 917
7. Insbesondere zum materiellen Gehalt von Art. 32 Abs. 3 BV. 917
a) Garantie zweier Gerichtsinstanzen. 917
b) Kosten. 918
c) Beschränkte Überprüfungsbefugnis. 918
d) Erfasste Sanktionen. 918
e) Ausnahme: Bundesgericht als einzige Instanz. 919
8. Ausnahmen von Art. 29a BV. 920
a) Grundsatz. 920
aa) Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV. 920
bb) Ausnahmen nach Art. 189 Abs. 4 BV. 920
cc) Unechte und echte Ausnahmen. 921
b) Zulässigkeit der echten Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV. 923
aa) Bindung an mangelnde Justiziabilität einer Materie. 923
bb) «Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter». 925
cc) Keine echten Ausnahmen in kerngehaltsnahen Bereichen. 926
IL Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV). 927
1. Verfassungsrechtliche Verankerung, Zweck und Inhalt. 927
2. Geltungsbereich von Art. 30 BV. 928
a) Richterliche Funktion. 928
b) Insbesondere Gerichte. 930
c) Insbesondere Verwaltungsbehörden. 931
3. Anforderungen an ein Gericht. 931
4. Der Anspruch auf das gesetzlich bestimmte Gericht. 932
a) Verbot von Ausnahmegerichten. 932
b) Gesetzliche Regelung der Zuständigkeit und Besetzung von Gerichten. 933
5. Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richterinnen und Richter. 936
a) Verhältnis zu Verfahrensgesetzgebung und internationalem Recht. 936
b) Inhalt der Garantie. 937
aa) Grundsatz. 937
bb) In der Person des Richters liegende Gründe. 939
cc) In organisatorisch-institutionellen Umständen liegende Gründe. 942
c) Insbesondere die Unbefangenheit nebenamtlicher Richter. 945
d) Insbesondere die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von
Verwaltungsbehörden: Art. 29 und 30 BV. 947
aa) Grundsatz: keine Geltung von Art. 30 BV. 947
bb) Garantien von Art. 29 Abs. 1 BV. 948
6. Pflicht zur Bekanntgabe der Zusammensetzung von Gerichten. 951
7. Verwirkung von Ansprüchen aus Art. 30 Abs. 1 BV?. 952
a) Grundsatz. 952
b) Gegenseitige Bindung an Treu und Glauben. 953
c) Anforderungen an die Kenntnisse der Verfahrensparteien. 954
-r
Inhaltsverzeichnis XXXIII
d) Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit -
unverjährbar und unverzichtbar. 955
aa) Die Doktrin der «unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte». 955
bb) Anwendung auf die Garantie richterliche Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit. 956
III. Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV). 957
1. Entstehung und Funktionen. 957
2. Persönlicher Schutzbereich. 958
3. Sachlicher Schutzbereich. 959
4. Konkretisierungen und Einschränkungen (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 BV). 960
5. Normative Wirkung, heutige Bedeutung. 962
IV. Garantie der öffentlichen Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung
(Art. 30 Abs. 3 BV). 964
1. Funktion und verfassungsrechtliche Verankerung. 964
2. Persönlicher Geltungsbereich. 965
3. Geltung von Art. 30 Abs. 3 BV in unterschiedlichen Verfahren. 966
a) Grundsatz: umfassende Anwendung auf alle Verfahren
nach Art. 30 BV. 966
b) Geltung in unterschiedlichen Verfahrensabschnitten. 968
* 4. Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung. 970
?s a) Gehalt des Anspruchs. 970
;' b) Tatsächlicher Zugang der Öffentlichkeit. 970
J c) Gesetzliche Ausnahmen. 971
I aa) Grundsatz. 971
; bb) Gesuchserfordernis und Verzicht. 972
?* cc) Anspruch auf Ausschluss der Öffentlichkeit. 974
') d) Insbesondere zur Medienöffentlichkeit. 974
I 5. Der Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung. 976
J a) Gehalt des Anspruchs. 976
»' b) Einschränkungen. 978
c) Rechtsfolgen einer Verletzung. 979
| V. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV). 980
| 1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 980
| 2. Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV). 981
| a) Grundsatz und Rechtsquellen. 981
I b) Regel der Beweiswürdigung. 981
K c) Regel der Beweislastverteilung. 983
d) Recht auf Aussage verweigerung. 984
e) Materiell-rechtliche Bedeutung für die Stellung des Unschuldigen. 986
J f) Keine Heilung. 991
] 3. Garantien nach Art. 32 Abs. 2 BV. 991
'i a) Geltungsbereich. 991
-* b) Abgrenzung zu Art. 31 BV. 992
i aa) Grundsatz. 992
f bb) Strafprozessuale Ansprüche Inhaftierter. 993
| c) Recht auf Beizug eines Verteidigers. 994
4 aa) Beizug eines Verteidigers nach eigener Wahl. 994
{ bb) Notwendige Verteidigung. 996
d) Kontakt der angeschuldigten Personen mit ihrem Verteidiger. 997
e) Aussagen von V-Männern und anderen anonymen Zeugen. 999
aa) Grundsatz. 999
XXXIV Inhaltsverzeichnis
bb) Voraussetzungen der Zulässigkeit anonymer Zeugen. 999
cc) Rechtsfolgen. 1001
f) Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel. 1002
aa) Problemstellung. 1002
bb) Die verfassungsrechtlichen Garantien. 1002
Siebtes Kapitel:
Grundrechte der Eigentums- und Wirtschaftsordnung
I. Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). 1007
1. Einleitung. 1007
a) Zum Grundrechtscharakter der Eigentumsgarantie. 1007
aa) Fragestellung. 1007
bb) Persönlichkeitsbezogener Aspekt der Eigentumsgarantie. 1008
cc) Wirtschaftlicher Aspekt der Eigentumsgarantie. 1009
dd) Kreis der eigentumsfahigen Sachen. 1010
b) Eigentum als vorgegebene oder vom Recht bestimmte Beziehung?. 1010
aa) Grundsätzliche Fragen. 1010
bb) Bundesgerichtliche Praxis. 1011
c) Verfassungsrechtliche Anerkennung. 1012
2. Schutzbereich der Eigentumsgarantie. 1013
a) Sachlicher Schutzbereich. 1013
aa) Der grundrechtliche Eigentumsbegriff. 1013
bb) Insbesondere der Schutz «faktischer» Interessen. 1018
b) Persönlicher Schutzbereich. 1019
c) Polizeiliche Schutzpflichten. 1020
3. Einschränkungen der Eigentumsgarantie. 1020
a) Die drei Teilgehalte der Eigentumsgarantie. 1020
b) Eingriffe in die Bestandesgarantie. 1021
aa) Grundsätzliches. 1021
bb) Gesetzliche Grundlage. 1021
cc) Öffentliches Interesse. 1023
dd) Verhältnismässigkeit. 1025
c) Entschädigungspflicht aufgrund der Wertgarantie. 1026
aa) Formelle Enteignung. 1026
(1) Grundsätzliches. 1026
(2) Enteignung von Nachbarrechten. 1027
(3) Enteignung wohlerworbener Rechte. 1029
bb) Materielle Enteignung. 1030
(1) Grundsätzliches. 1030
(2) Bundesgerichtliche Konzeption: schwerer Eingriff
oder Sonderopfer. 1030
(3) Auszonungen und Nichteinzonungen von Grundstücken. 1032
(4) Entschädigung für nutzlos gewordene Planungen. 1034
(5) Die Sonderregelung bei Eingriffen aus polizeilichen Gründen. 1034
(6) Massgebender Zeitpunkt. 1036
cc) Die Bemessung der Entschädigung. 1036
d) Institutsgarantie. 1039
aa) Grundsätzliches. 1039
bb) Die Institutsgarantie als Verpflichtung des Gesetzgebers. 1039
cc) Institutsgarantie und Kerngehalt. 1039
Inhaltsverzeichnis XXXV
IL Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV). 1042
1. Die Verankerung der Wirtschaftsfreiheit in der Bundesverfassung. 1042
a) Entstehung. 1042
b) Aufnahme der Wirtschaftsfreiheit in die Bundesverfassung. 1042
c) Garantie der Wirtschaftsfreiheit in Verfassungen anderer Länder und
im internationalen Recht. 1042
d) Regelungsstruktur der Wirtschaftsfreiheit. 1044
2. Die drei Hauptaspekte der Wirtschaftsfreiheit. 1045
a) Institutioneller Aspekt. 1045
aa) Die Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs. 1045
bb) Wirtschaftsliberale Begründung. 1046
b) Individualrechtlicher Aspekt. 1047
aa) Teilnahme am Wettbewerb als grundrechtlich geschützter Anspruch. 1047
bb) Menschenrechtlicher Gesichtspunkt. 1047
c) Bundesstaatlicher Aspekt. 1048
aa) Zweck. 1048
bb) Einfachrechtliche Konkretisierung im Binnenmarktgesetz. 1049
cc) Das Herkunftsortsprinzip. 1050
dd) Die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. 1051
3. Schutzbereich. 1052
a) Sachlicher Schutzbereich. 1052
aa) Problemstellung. 1052
bb) Allgemeine Umschreibung des Schutzbereichs. 1053
cc) Die Freiheit der Berufswahl im Besonderen. 1054
dd) Gleichbehandlung direkter Konkurrenten im Besonderen. 1056
ee) Überblick über die weitere Rechtsprechung des Bundesgerichts. 1059
ff) Die Wirtschaftsfreiheit und die Benützung des öffentlichen Grundes. 1061
b) Persönlicher Schutzbereich. 1064
aa) Natürliche Personen und juristische Personen. 1064
bb) Ausländische Personen im Besonderen. 1064
cc) Die Geltung der Wirtschaftsfreiheit im besonderen Rechtsverhältnis. 1065
dd) Wirtschaftsfreiheit öffentlicher Unternehmen?. 1066
4. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit. 1067
a) Grundsatzwidrige und grundsatzkonforme Beschränkungen. 1067
aa) Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten. 1067
bb) Weitere grundsatzwidrige Beschränkungen?. 1070
cc) Wettbewerbsverzerrende Auswirkungen. 1071
b) Grundsatzwidrige Beschränkungen: der Verfassungsvorbehalt. 1072
aa) Die allgemeine Regel: Grundlage in der Verfassung. 1072
bb) Grundsatzwidrige Bestimmungen der Kantone. 1072
cc) Grundsatzwidrige Bestimmungen des Bundes. 1073
c) Grundsatzkonforme Beschränkungen. 1074
aa) Allgemeine Regel: Geltung der Grundrechtsschranken nach
Art. 36 BV. 1074
bb) Grundsatzkonforme Bestimmungen der Kantone. 1075
cc) Grundsatzkonforme Bestimmungen des Bundes. 1077
d) Kerngehalt. 1078
5. Monopole und Regale. 1080
a) Einleitung. 1080
b) Monopolarten. 1081
aa) Rechtliche Monopole. 1081
XXXVI Inhaltsverzeichnis
bb) Faktische Monopole?. 1081
c) Monopole des Bundes. 1082
d) Kantonale Monopole. 1084
aa) Regalrechte. 1084
bb) Polizei- und Wohlfahrtsmonopole. 1084
III. Koalitionsfreiheit (Art. 28 BV). 1087
1. Verfassungsrechtliche Verankerung und Funktion. 1087
2. Individuelle Koalitionsfreiheit. 1088
3. Kollektive Koalitionsfreiheit. 1089
a) Die Tarifautonomie. 1089
b) Kollektive Koalitionsfreiheit im öffentlichen Dienstrecht. 1090
4. Das Streikrecht (Art. 28 Abs. 3 BV). 1091
a) Verfassungsrechtliche Verankerung. 1091
b) Arbeitsverfassungsrechtliche Bedeutung und instrumentaler Charakter. 1093
c) Träger des Streikrechts. 1094
d) Materieller Gehalt und Adressaten des Streikrechts. 1095
e) Zulässigkeit eines Streiks. 1096
aa) Voraussetzungen der Zulässigkeit. 1096
bb) Zulässigkeit eines Streiks und Einschränkung des Streikrechts. 1098
cc) Rechtsfolgen der Zulässigkeit im Arbeitsverhältnis. 1099
f) Streikrecht von Beamten und öffentlich-rechtlich Angestellten. 1099
5. Die Aussperrung (Art. 28 Abs. 3 BV). 1102
Entscheidregister. 1103
1. Bundesgerichtsentscheide. 1103
a) Amtliche Sammlung. 1103
b) Unpublizierte Urteile des Bundesgerichts. 1137
c) In Zeitschriften publizierte Urteile des Bundesgerichts. 1148
2. Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). 1153
3. Entscheide des UNO-Menschenrechtsausschusses (MRA). 1187
4. Urteile und Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). 1193
a) Veröffentlichte Bundesverfassungsgerichtsentscheide. 1193
b) Unveröffentlichte Bundesverfassungsgerichtsentscheide. H98
Sachregister. 1201 |
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Titel: Grundrechte in der Schweiz
Autor: Müller, Jörg Paul
Jahr: 2008
I.
\ II.
III.
IV.
V.
VI.
l VII
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VII
Inhaltsübersicht
Erstes Kapitel:
Garantien elementarer Gerechtigkeit
I. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV). 1
II. Willkürverbot (Art. 9 BV). 5
III. Treu und Glauben (Art. 9 BV). 25
Zweites Kapitel:
Grundrechte der persönlichen Integrität und Lebensgestaltung
A. Verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz. 39
I. Übersicht. 39
II. Recht auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV). 45
III. Körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV). 57
IV. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). 82
V. Garantien bei Freiheitsentzug (Art. 31 BV). 88
VI. Schutz der Persönlichkeit Inhaftierter. 114
VII. Selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 10 Abs. 2 und
13 Abs. 1 BV). 138
VIII. Informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV). 164
IX. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 BV). 183
X. Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV). 201
B. Weitere Aspekte persönlicher Lebensgestaltung. 218
I. Schutz von Familie und Ehe (Art. 13 Abs. 1 und 14 BV). 218
II. Glaubens-und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV). 251
III. Sprachenfreiheit (Art. 18 BV). 292
IV. Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV). 307
V. Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung (Art. 25 BV). 324
Drittes Kapitel:
Grundrechte freier Kommunikation
A. Überblick. 345
B. Gemeinsame Regeln und Grundsätze. 347
Funktionen und Voraussetzungen freier Kommunikation. 347
Der Kerngehalt: das Zensurverbot. 351
Probleme des Schutzbereichs. 357
Probleme des Eingriffs: der «Chilling Effect». 375
Öffentliches Interesse und Güterabwägung bei der Einschränkung
der Grundrechte freier Kommunikation. 378
Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte in einzelnen Tätigkeitsbereichen. 403
Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte bei der Benützung
öffentlichen Grundes. 426
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VIII Inhaltsübersicht
C Die Grundrechte freier Kommunikation im Einzelnen. 437
I. Meinungsfreiheit als subsidiäres Grundrecht (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 BV). 437
II. Medienfreiheit (Art. 17 BV). 438
III. Freie Kommunikation an Radio und Fernsehen (Art. 17 und 93 BV). 482
IV. Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 3 BV). 517
V. Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). 542
VI. Kunstfreiheit (Art. 21 BV). 554
VII. Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV). 571
VIII. Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV). 594
D. Grundrechte im Bereich politischer Meinungsbildung. 611
I. Freie Kommunikation im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen
(Art. 34 Abs. 2 BV). 611
II. Petitionsrecht (Art. 33 BV). 641
Viertes Kapitel:
Rechtsgleichheit und Verbote der Diskriminierung
I. Überblick. 651
II. Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV). 653
III. Die Verbote der Diskriminierung (Art. 8 Abs. 2 BV). 679
IV. Das Verbot der Diskriminierung von Frauen (Art. 8 Abs. 3 BV). 737
V. Das Verbot der Diskriminierung von Menschen mit Behinderung
(Art. 8 Abs. 2 und 4 BV). 754
Fünftes Kapitel:
Ansprüche auf Leistung und besonderen Schutz
I. Recht auf Existenzsicherung (Art. 12 BV). 763
IL Anspruch auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV). 782
III. Schutz von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 BV). 801
Sechstes Kapitel:
Garantien fairer administrativer und gerichtlicher Verfahren
A. Überblick. 817
B. Garantien in allen Verfahren der Rechtsanwendung. 821
I. Die Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). 821
II. Garantien verfahrensrechtlicher Kommunikation («rechtliches Gehör»;
Art. 29 Abs. 2 BV). 846
III. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). 893
C. Garantien gerichtlicher Verfahren. 907
I. Rechtsweggarantie (Art. 29a und 32 Abs. 3 BV). 907
II. Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV). 927
III. Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV). 957
Inhaltsübersicht IX
IV. Garantie der öffentlichen Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung
(Art. 30 Abs. 3 BV). 964
V. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV). 980
Siebtes Kapitel:
Grundrechte der Eigentums- und Wirtschaftsordnung
I. Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). 1007
II. Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV). 1042
III. Koalitionsfreiheit (Art. 28 BV). 1087
Entscheidregister. 1103
Sachregister. 1201
XI
Inhaltsverzeichnis
Erstes Kapitel:
Garantien elementarer Gerechtigkeit
I. Garantie der Menschenwürde (Art. 7 BV). 1
IL Willkürverbot (Art. 9 BV). 5
1. Bedeutung. 5
2. Was heisst «Willkür»?. 5
3. Verankerung in Art. 9 BV. 7
4. Anwendungsbereich. 8
5. Adressaten des Willkürverbots. 8
a) Willkür in der Rechtsetzung. 8
b) Willkür in der Rechtsanwendung. 11
6. Willkür im Ergebnis und in der Begründung. 14
7. Willkürverbot und Gerechtigkeit. 14
8. Konkurrenzprobleme. 15
a) Abgrenzung zum allgemeinen Gleichheitssatz. 15
b) Das Willkürverbot als Auffanggrundrecht. 16
c) Willkürverbot und Garantie der Menschenwürde. 17
9. Der verkannte Grundrechtscharakter des Willkürverbots. 18
a) Legitimation zur Willkürbeschwerde. 18
b) Willkür als Grundrechtsgehalt und als Kognitionsproblem. 20
10. Willkür und das Problem der Gesetzeslücken. 22
11. Willkürverbot und Verwaltungsgerichtsbarkeit. 23
III. Treu und Glauben (Art. 9 BV). 25
1. Treu und Glauben als Verfassungsprinzip (Art. 5 Abs. 3 BV). 25
2. Verbot des Rechtsmissbrauchs. 27
a) Grundsatz. 27
b) Missbrauch von Grundrechten. 28
c) Rechtsmissbrauch im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG
und ihren Mitgliedstaaten. 30
3. Treu und Glauben als eigenständiges Grundrecht (Art. 9 BV). 31
a) Verfassungsrechtliche Verankerung und Grundrechtsqualität. 31
b) Voraussetzungen des Vertrauensschutzes. 33
c) Rechtswirkungen. 36
aa) Bindung an das erweckte Vertrauen. 36
bb) Anspruch auf Entschädigung. 36
cc) Anspruch auf Übergangsregelung. 38
Zweites Kapitel:
Grundrechte der persönlichen Integrität und Lebensgestaltung
A. Verfassungsrechtlicher Persönlichkeitsschutz. 39
I. Übersicht. 39
1. Entwicklung und Terminologie. 39
2. Einfluss des internationalen Rechts. 41
3. Struktur des Persönlichkeitsschutzes in der Bundesverfassung. 41
V.-
XII Inhaltsverzeichnis
a) Spezifische Schutzbereiche des verfassungsrechtlichen
Persönlichkeitsschutzes. 41
b) Der Persönlichkeitsschutz der Verfassung (die «Persönliche Freiheit»)
als subsidiäres Grundrecht. 43
II. Recht auf Leben (Art. 10 Abs. 1 BV). 45
1. Verankerung, Bedeutung und Schutzobjekt. 45
2. Anfang und Ende des grundrechtlichen Lebensschutzes. 46
a) Beginn des Lebens. 46
b) Ende des Lebens. 48
3. Kerngehalt: absolutes Verbot zielgerichteter Tötung. 49
a) Ausnahmslos geltendes Verbot. 49
b) Insbesondere das absolute Verbot der Todesstrafe. 49
4. Weiterer Schutzbereich. 50
a) Schutz vor nicht zielgerichteter Tötung. 50
b) Insbesondere zum Risiko einer Tötung durch staatliche Handlung. 51
5. Positive Schutzpflichten des Staates. 53
a) Schutz vor akuter Bedrohung des Lebens. 53
b) Schutz vor Risiken der Zivilisation. 53
c) Pflicht zur Aufklärung der Todesumstände. 55
III. Körperliche und geistige Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 und 3 BV). 57
1. Kerngehalt: Verbot der Folter sowie unmenschlicher Behandlung. 57
a) Rechtliche Verankerung. 57
b) Was ist Folter?. 57
c) Unmenschliche oder erniedrigende Behandlung. 61
aa) Minimale Schwere, Abhängigkeit vom Kontext. 61
bb) Absicht und Zweck. 61
cc) Grausamkeit, Unmenschlichkeit, Erniedrigung. 62
d) Absolute Geltung des Verbots der Folter und von unmenschlicher
Behandlung. 66
e) Besondere institutionelle Schutzmechanismen. 69
2. Spezifischer Kerngehalt der BV: das Verbot der Körperstrafe. 70
3. Weiterer Schutzbereich der Garantie körperlicher Unversehrtheit. 71
a) Schutz gegen jegliche Eingriffe. 71
b) Insbesondere der Schutz körperlicher Integrität im Rahmen
polizeilichen Handelns. 73
4. Weiterer Schutzbereich der Garantie psychischer Unversehrtheit. 73
5. Staatliche Schutzpflichten. 74
a) Grundsatz. 74
b) Adressaten. 76
c) Umfang der Schutzpflicht. 76
d) Präventiver und nachträglicher Schutz. 77
e) Insbesondere die Pflicht zur Sachverhaltsabklärung bei Misshandlungen. 78
f) Beurteilungsspielraum. 79
6. Insbesondere zum Problem der Zwangsmedikation. 79
IV. Bewegungsfreiheit (Art. 10 Abs. 2 BV). 82
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 82
2. Sachlicher Schutzbereich. 82
a) Negativer Gehalt. 82
b) Positiver Gehalt. 83
3. Persönlicher Schutzbereich. 84
4. Einschränkungen der Bewegungsfreiheit. 84
Inhaltsverzeichnis XIII
a) Verhaftung und Inhaftierung. 84
b) Eingrenzungen und Ausgrenzungen. 85
c) Insbesondere die Bestimmtheit gesetzlicher Ein- und Ausgrenzungen. 86
V. Garantien bei Freiheitsentzug (Art. 31 BV). 88
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 88
2. Unantastbarer Kerngehalt. 89
a) Verfahrensrechtliche Kerngehalte. 89
b) Minimale Verdachtsmomente. 92
c) Verbot des Schuldverhafts. 92
3. Der Schutzbereich. 94
4. Anforderungen an einen Freiheitsentzug. 96
a) Gesetzliche Grundlage. 96
b) Zulässige Gründe der Inhaftierung. 96
c) Verhältnismässigkeit. 97
d) Protokollführung. 98
5. Grundrechtliche Ansprüche bei Inhaftierung. 98
a) Anspruch auf prozessuale Fürsorge und Aufklärung (Abs. 2). 98
b) Anspruch von Untersuchungsgefangenen auf Haftprüfung (Abs. 3). 101
aa) Anspruch auf Haftprüfung von Amtes wegen. 101
bb) Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Haftrichters. 101
cc) Anspruch auf «unverzügliche» Haftprüfung. 102
c) Anspruch von Untersuchungsgefangenen auf Urteil innert angemessener
Frist (Abs. 3). 103
aa) Grundsatz. 103
bb) Abhängigkeit der Haft von Tatverdacht und Haftgrund. 103
cc) Dauer der Untersuchungshaft und zu erwartende Freiheitsstrafe. 104
d) Anspruch auf gerichtliche Überprüfung eines Freiheitsentzugs (Abs. 4). 106
aa) Grundsatz. 106
bb) Prüfung des Freiheitsentzugs auf Gesuch hin. 106
cc) Spezifische Anforderungen an das Verfahren. 108
e) Anspruch auf Schadenersatz (Art. 5 Abs. 5 EMRK). 110
VI. Schutz der Persönlichkeit Inhaftierter. 114
1. Rechtsquellen und Organe. 114
2. Materieller Kerngehalt des Schutzes Inhaftierter. 1 16
3. Allgemeine Fragen des Grundrechtsschutzes Inhaftierter. 118
4. Wichtigste Konkretisierungen bei der Straf- und Untersuchungshaft. 119
a) Verbot schikanöser Behandlung. 119
b) Ärztliche Betreuung. 120
c) Ausübung der Glaubens- und Gewissensfreiheit. 122
d) Arbeitsleistung. 122
e) Bewegung im Freien. 124
f) Ernährung. 124
g) Kontakte zur Aussenwelt. 125
aa) Brief- und Telefonverkehr. 125
bb) Bücher. Zeitungen, Radio, Fernsehen. 127
cc) Pakete. 128
dd) Besuch. 129
ee) Hafturlaub. 131
h) Besondere Anforderungen an die Inhaftierung von Kindern. 131
i) Trennung von Frauen und Männern. 132
j) Einzelhaft. 132
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XIV Inhaltsverzeichnis
k) Ausübung der politischen Rechte. 134
5. Spezifische Fragen bei der ausländerrechtlichen Administrativhaft. 135
VII. Selbstbestimmte Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 10 Abs. 2 und 13 Abs. 1 BV). 138
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 138
2. Gestaltung der Lebensführung, Pflege persönlicher Beziehungen. 139
3. Schutz des sozialen Ansehens. 142
4. Sexuelle Entfaltung. 143
a) Aktualität. 143
b) Schutz homosexueller Kontakte. 143
c) Schutz bei Geschlechtsänderung (Transsexualität). 144
d) Positive Massnahmen. 145
e) Kerngehalt. 145
5. Selbstbestimmung beim Schwangerschaftsabbruch. 146
a) Grundsatz. 146
b) Schutz des Entscheids über die Vornahme einer Abtreibung. 146
c) Abwägung mit konfluierenden Interessen. 147
d) Kerngehalt. 149
6. Kenntnis der eigenen Herkunft. 149
a) Entwicklung und Verankerung des Anspruchs. 149
b) Materieller Gehalt und Geltendmachung des Anspruchs. 151
7. Selbstbestimmte Beendigung des eigenen Lebens. 152
a) Schutz der persönlichen Entscheidung. 152
b) Schutz selbstbestimmter Sterbehilfe. 153
8. Postmortaler Schutz der Persönlichkeit. 155
a) Schutz der Persönlichkeit lebender Menschen nach dem Tod. 155
b) Schutz der Grundrechte Angehöriger. 157
c) Spezifische Anwendungsgebiete. 157
aa) Transplantation von Organen. 157
bb) Obduktion. 159
cc) Garantie selbstbestimmter Bestattung (Recht auf ein schickliches
Begräbnis). 160
VIII. Informationelle Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV). 164
1. Verankerung, Funktionen und Aktualität. 164
a) Anerkennung als Grundrecht. 164
b) Funktionen des Anspruchs. 165
c) Aktualität des Grundrechts. 165
2. Persönlicher Schutzbereich. 166
3. Sachlicher Schutzbereich. 167
4. Anspruch auf Einsicht, Berichtigung und Löschung. 168
5. Einschränkungen. 170
a) Rechtfertigung nach Art. 36 BV. 170
b) Intensität des Eingriffs. 170
c) Insbesondere Eingriffe durch elektronische Überwachung. 171
6. Einzelfragen der informationellen Selbstbestimmung. 174
a) Zur Revision des Datenschutzgesetzes. 174
b) Informationelle Selbstbestimmung im präventiven Staatsschutz. 175
aa) Zum BG über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS). 175
bb) Revision des BG über Massnahmen zur Wahrung der inneren
Sicherheit («BWIS II»). 177
cc) Datenbearbeitung durch den zivilen Nachrichtendienst. 178
c) Umgang mit genetischen Informationen. 178
Inhaltsverzeichnis XV
d) Geheimhaltung von persönlichen Angaben bei Einbürgerungen. 179
e) Hinweise zum Schengener Informationssystem. 180
7. Abgrenzung zu prozessualen Einsichtsrechten und zur Informationsfreiheit. 181
IX. Unverletzlichkeit der Wohnung (Art. 13 Abs. 1 BV). 183
1. Funktion. 183
2. Anerkennung als eigenständiges Grundrecht und verfassungsrechtliche
Verankerung. 183
3. Eigenständigkeit des Grundrechts gegenüber einfachrechtlichen Regelungen. 186
4. Schutzbereich. 187
a) Grundsatz. 187
b) Was ist eine Wohnung?. 187
c) Zum Schutz der Geschäftsräume. 189
d) Autos. 191
5. Eingriffe in das Grundrecht. 193
a) Richterliche Genehmigung. 193
b) Typische Eingriffe. 193
aa) Hausdurchsuchungen. 193
bb) Überwachungsmassnahmen. 195
cc) Behördliche Kontrollen. 196
6. Berufsgeheimnisse als spezifischer Schutz gegen Eingriffe. 199
7. Zufallsfunde. 200
X. Brief-, Post- und Femmeldegeheimnis (Art. 13 Abs. 1 BV). 201
1. Historische Entwicklung und rechtliche Verankerung. 201
2. Sachlicher Schutzbereich. 203
a) Geschützte Kommunikation. 203
b) Schutz elektronischer Informationssysteme. 206
c) Schutz bei privat betriebenen Kommunikations- und Speicherdiensten. 207
3. Persönlicher Schutzbereich. 209
4. Überwachung des Brief- und Fernmeldeverkehrs und Durchsuchung
informationstechnischer Systeme. 210
a) Dringender Verdacht. 210
b) Grundlage im Gesetz. 210
c) Verhältnismässigkeit, insbesondere verfahrensrechtliche Anforderungen. 211
5. Einzelfragen. 214
a) Abhören von Anschlüssen Dritter (insbesondere von Personen,
die einem Zeugnisverweigerungsrecht unterstehen). 214
b) Zufallsfunde. 215
c) Verwertung von Erkenntnissen aus widerrechtlicher Überwachung
oder elektronischer Durchsuchung. 217
B. Weitere Aspekte persönlicher Lebensgestaltung. 218
I. Schutz von Familie und Ehe (Art. 13 Abs. 1 und 14 BV). 218
1. Übersicht. 218
2. Recht auf Gründung einer Familie (Art. 14 BV). 219
a) Vereinigung von zwei Entwicklungssträngen in Art. 14 BV. 219
aa) BV 1874: Recht auf Gründung einer Familie als elementare Erscheinung
der Persönlichkeitsentfaltung. 219
bb) Anlehnung an Art. 12 EMRK. 219
b) Schutzbereich. 220
aa) Der grundrechtliche Anspruch. 220
bb) Träger des Anspruchs. 221
XVI Inhaltsverzeichnis
cc) Umfang des Anspruchs. 223
c) Kerngehalt. 224
d) Schutzpflichten. 225
3. Ehefreiheit (Art. 14 BV). 225
a) Historischer Hinweis. 225
b) Kerngehalt. 225
c) Schutzbereich. 226
aa) Selbstbestimmter Eheschluss. 226
bb) Geschützte Formen des Zusammenlebens. 227
d) Institutsgarantie. 229
e) Die wichtigsten Anwendungsgebiete. 230
aa) Das Eherecht. 230
bb) Zum Problem der Familienbesteuerung. 231
cc) Sozialversicherungsrecht. 232
dd) Inhaftierte. 233
4. Schutz des Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV). 234
a) Verfassungsrechtliche Verankerung und Begriff der Familie. 234
b) Sachlicher Schutzbereich. 236
aa) Grundsatz. 236
bb) Schutz vor staatlichen Eingriffen. 236
cc) Anspruch auf Schutzmassnahmen des Staates. 238
dd) Verfahrensrechtliche Garantien. 240
c) Anspruch auf Aufenthalt ausländischer Familienangehöriger nach Art. 13 BV 241
aa) Grundsatz. 241
bb) Voraussetzungen des Anspruchs. 242
cc) Grenzen des Anspruchs. 244
d) Anspruch auf Aufenthalt ausländischer Familienangehöriger
nach FZA/EFTA-Übereinkommen. 245
aa) Grundsatz. 245
bb) Kreis der Familienangehörigen. 246
cc) Staatsbürgerschaft und Aufenthalt der ausländischen
Familienangehörigen. 246
dd) Staatsbürgerschaft der Angehörigen in der Schweiz. 246
ee) Abhängigkeit des Anspruchs vom Angehörigen in der Schweiz. 247
ff) Weitere Anspruchsvoraussetzungen. 248
gg) Ausschluss des Anspruchs. 248
hh) Verhältnis zu Art. 13 BV. 249
e) Schutz der Familie vor internem Zwang. 249
IL Glaubens-und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV). 251
1. Verfassungsrechtlicher Schutz. 251
2. Geschichtliche Entwicklung und Aktualität. 251
3. Inhalt und Schutzbereich der Religionsfreiheit. 254
a) Sachlicher Schutzbereich. 254
aa) Glaubens- und Gewissensfreiheit. 254
bb) Kultusfreiheit. 259
cc) Betätigung der Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit. 261
b) Persönlicher Schutzbereich. 263
c) Grundsätzlicher Vorrang des staatlichen Rechts. 264
d) Kerngehalt. 267
4. Der Anspruch auf religiöse Neutralität und Toleranz des Staates. 269
a) Grundsatz. 269
Inhaltsverzeichnis XVII
b) Grenzen der religiösen Neutralität. 271
c) Insbesondere Neutralität und Toleranz in öffentlichen Schulen. 272
aa) Grundsatz. 272
bb) Tragen religiöser Symbole in der Schule. 275
d) Schutzpflicht des Staates. 278
5. Wirkung der Religionsfreiheit unter Privaten. 280
6. Rechtliche Stellung der Religionsgemeinschaften. 281
7. Ausgewählte Fragen der Religionsfreiheit. 284
a) Die Kirchensteuerpflicht. 284
b) Die Militärdienstpflicht. 286
c) Das Schächtverbot. 288
III. Sprachenfreiheit (Art. 18 BV). 292
1. Anerkennung als Grundrecht. 292
2. Sachlicher Schutzbereich. 293
a) Was ist grundrechtlich geschützte «Sprache»?. 293
b) Welcher Sprachgebrauch wird geschützt?. 294
3. Persönlicher Schutzbereich. 295
4. Einschränkungen der Sprachenfreiheit. 296
a) Territorialitätsprinzip. 296
b) Grenzen des Territorialitätsprinzips. 297
c) Sprachenfreiheit im Verkehr mit Behörden. 299
aa) Grundsatz. 299
bb) Abgrenzung zum Anspruch auf prozessuale Kommunikation. 301
d) Unterrichtssprache. 302
e) Zuweisung von Asylbewerbern. 304
5. Die Sprachenvielfalt im Schutzbereich anderer Grundrechte. 304
6. Sprachenfreiheit und Minderheitenschutz. 305
IV. Niederlassungsfreiheit (Art. 24 BV). 307
1. Geschichtliche Entwicklung. 307
2. Funktionen. 308
a) Bundesstaatliche und europäische Integration. 308
b) Schutz individueller Wahl der Niederlassung. 309
3. Verfassungs- und völkerrechtliche Verankerung. 309
a) Bundesverfassung. 309
b) Menschenrechtliche Garantien. 310
c) Freizügigkeitsabkommen mit der EG und ihren Mitgliedstaaten (FZA)
und EFTA-Übereinkommen. 311
aa) Vorbemerkung: zur Freizügigkeit in der EU. 311
bb) Ansprüche auf Freizügigkeit Schweiz - EG/EFTA. 312
d) Luftverkehrsabkommen mit der EG. 315
e) Zur Tragweite bilateraler Niederlassungsverträge aus dem 19. und frühen
20. Jahrhundert. 315
4. Schutzbereich. 316
a) Persönlicher Schutzbereich. 316
aa) Natürliche Personen. 316
bb) Ausländerinnen und Ausländer. 316
b) Sachlicher Schutzbereich. 317
aa) Freizügigkeit und Niederlassung im Innern. 318
bb) Ausreise- und Auswanderungsfreiheit. 318
cc) Recht auf Einreise in die Schweiz. 319
5. Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit. 320
V-
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XVIII Inhaltsverzeichnis
a) Wohnsitzpflicht für Beamtinnen und Beamte. 320
b) Zustimmung der Vormundschaftsbehörde. 322
6. Bedeutung faktischer Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit. 323
V. Schutz vor Ausweisung, Auslieferung und Ausschaffung (Art. 25 BV). 324
1. Verbot der Ausweisung von Staatsangehörigen (Art. 25 Abs. 1 BV). 324
a) Geschichtliche Entwicklung. 324
b) Persönlicher Schutzbereich. 325
c) Sachlicher Schutzbereich. 325
d) Einschränkungen des Verbots der Ausweisung. 326
aa) Auslieferung von Schweizern an das Ausland. 326
bb) Überstellung von Schweizern an den ICC. 327
2. Schutz von Flüchtlingen vor Verfolgung (Art. 25 Abs. 2 BV). 329
a) Rechtliche Verankerung und Funktion. 329
b) Persönlicher Schutzbereich: Wer ist Flüchtling?. 330
aa) Grundsatz. 330
bb) Das Element der Verfolgung. 331
cc) Bruch mit dem Verfolgerstaat. 334
c) Sachlicher Schutzbereich: Verbot der Ausschaffung und Auslieferung. 334
d) Bereiche zulässiger Einschränkung des Verbots der Ausschaffung und
Auslieferung. 335
3. Verbot der Auslieferung und Ausschaffung bei drohender Verletzung
grundrechtlicher Kerngehalte (Art. 25 Abs. 3 BV). 337
a) Normativer Gehalt. 337
b) Kerngehalt. 338
c) Spezifische Fragen des sachlichen Schutzbereichs. 339
aa) Intensität der Verletzung. 339
bb) Konkrete Gefahr der Verletzung (real risk). 339
cc) Drohende Verletzung durch den Staat oder Private. 342
dd) Drohende Verletzung aufgrund der Lebensumstände. 343
d) Persönlicher Schutzbereich. 343
e) Verhältnis zu anderen Grundrechten. 344
Drittes Kapitel:
Grundrechte freier Kommunikation
A. Überblick. 345
B. Gemeinsame Regeln und Grundsätze. 347
I. Funktionen und Voraussetzungen freier Kommunikation. 347
1. Menschenrechtliche und demokratische Funktion. 347
2. Meinungsäusserung und Handlung. 348
3. Gegenseitigkeit echter Dialoge. 350
IL Der Kerngehalt: das Zensurverbot. 351
1. Der Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 2 BV. 351
2. Das Verbot systematischer Zensur. 352
a) Systematische Vorzensur. 352
b) Nachträgliche systematische Zensur. 353
3. Abgrenzung zu Präventiveingriffen im Einzelfall. 354
a) Anforderungen an Präventiveingriffe im Einzelfall. 354
b) Zwei problematische Gesetzesbestimmungen. 355
Inhaltsverzeichnis XIX
III. Probleme des Schutzbereichs. 357
1. Persönlicher Schutzbereich. 357
2. Sachlicher Schutzbereich. 357
a) Meinungen und Nachrichten. 357
b) Schutz nichtverbaler Äusserungen. 359
3. Freiheit, eine Meinung zu bilden, zu haben und zu äussern. 360
a) Grundsatz. 360
b) Freiheit, eine Meinung zu bilden. 361
c) Freiheit, eine Meinung zu haben. 361
d) Freiheit, eine Meinung zu äussern. 363
4. Der Schutz kommerzieller Äusserungen. 364
a) Grundsatz. 364
b) Schutz im Rahmen der Wirtschaftsfreiheit und der Grundrechte freier
Kommunikation. 366
aa) Schutz in der Schweiz: Art. 27 BV. 366
(1) Grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 27 BV. 366
(2) Abgrenzung zu den Grundrechten freier Kommunikation. 368
bb) Schutz durch das internationale Recht: Art. 10 EMRK und
Art. 19 UNO-Pakt II. 368
cc) Konsequenzen der grundrechtlichen Zuordnung zur
Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV. 370
c) Kommerzielle Äusserungen mit ideellem Gehalt. 372
d) Insbesondere Werbeverbote zum Schutz der öffentlichen Gesundheit. 373
IV. Probleme des Eingriffs: der «Chilling Effect». 375
1. Mittelbare Beeinträchtigungen der Grundrechte freier Kommunikation
als Grundrechtseingriff. 375
2. Beispiele: Äusserungen von Anwälten sowie Ehrverletzungen. 375
3. «Chilling Effect» aufgrund vager gesetzlicher Grundlagen. 376
V. Öffentliches Interesse und Güterabwägung bei der Einschränkung
der Grundrechte freier Kommunikation. 378
1. Bereiche besonders intensiven Schutzes. 378
a) Öffentliches Interesse an der Meinungsäusserung. 378
b) Erhöhter Schutz von Äusserungen zu Fragen des öffentlichen Lebens
(«politische» Äusserungen). 378
c) Besonders intensiver Schutz gegen inhaltsbezogene Einschränkungen
«politischer» Äusserungen. 381
aa) Einschränkungen wegen des Inhalts der Meinungsäusserung. 381
bb) Einschränkungen wegen der Art und Weise der Meinungsäusserung. 382
d) Berücksichtigung der Interessen an der Meinungsäusserung im Rahmen
verfassungskonformer Auslegung. 383
2. Fallgruppen erleichterter Einschränkung wegen des Inhalts. 383
a) Grundsatz. 383
b) Rassistische und revisionistische Äusserungen. 384
c) Verletzung religiöser Überzeugungen. 387
d) Pornographische Äusserungen. 388
e) Gewaltdarstellungen. 390
f) Ehrverletzende Äusserungen. 39]
aa) Grundrechtlicher Schutz ehrverletzender Äusserungen. 39]
bb) Berücksichtigung der Grundrechte bei der Sanktion. 392
cc) Schutz unwahrer Äusserungen. 393
dd) Grundrechtskonforme Auslegung der Ehrverletzungstatbestände. 394
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XX Inhaltsverzeichnis
3. Weitere Einschränkungen «politischer» Äusserungen wegen ihres Inhalts. 395
a) Die zivil- und strafrechtlichen Bestimmungen des Bundesgesetzes
über den unlauteren Wettbewerb (UWG). 395
aa) Die Praxis des Bundesgerichts zum UWG. 395
bb) Die Anforderungen der Grundrechte freier Kommunikation an
die Auslegung des UWG. 397
b) Die Straftatbestände der Nötigung und der Hinderung einer Amtshandlung. 399
4. Öffentliches Interesse an meinungsneutralen Förderungsmassnahmen. 400
VI. Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte in einzelnen Tätigkeitsbereichen. 403
1. Beamte und andere Angestellte im öffentlichen Dienst. 403
a) Geltung der Kommunikationsgrundrechte. 403
b) «Treuepflicht» der Angestellten des Staates. 404
c) Einschränkungen der Kommunikationsgrundrechte. 406
2. Schule und Universität. 408
a) Schutz von Lehrkräften an öffentlichen Schulen. 408
b) Weitergehender Schutz an Hochschulen. 409
c) Schutz der Schülerinnen und Schüler sowie Studierender. 409
3. Justizpersonen. 410
4. Anwältinnen und Anwälte. 413
a) Grundsatz. 413
b) Äusserungen innerhalb eines Verfahrens. 413
c) Äusserungen ausserhalb eines Verfahrens. 415
5. Inhaftierte. 417
a) Grundsatz. 417
b) Kontakt mit dem Anwalt. 417
c) Korrespondenz mit nahestehenden Personen. 418
d) Korrespondenz mit den Medien. 418
6. Mitglieder des Parlaments. 419
a) Äusserungen im Parlament. 419
b) Äusserungen ausserhalb des Parlaments. 420
c) Grenzen zulässiger Immunität. 421
7. Ausländerinnen und Ausländer. 421
8. Privatrechtliche Anstellungsverhältnisse. 423
VII. Ausprägung der Kommunikationsgrundrechte bei der Benützung
öffentlichen Grundes. 426
1. Bedingter Anspruch auf Benützung öffentlichen Bodens
zur Grundrechtsausübung. 426
2. Bewilligung zur Ausübung der Kommunikationsgrundrechte
auf öffentlichem Grund. 427
a) Grundrechtseingriff durch ein Bewilligungserfordernis. 427
b) Gesetzliche Grundlage eines Bewilligungserfordernisses. 428
c) Welche Zwecke darfein Bewilligungserfordernis verfolgen?. 429
aa) Verbot der Inhaltskontrolle. 429
bb) Koordination konfligierender Benützungsanliegen. 430
cc) Schutz konfligierender Rechtsgüter. 430
d) Bewilligung und Meldepflicht. 432
e) Bewilligung bei Spontan- und Eildemonstrationen. 433
f) Verletzung der Bewilligungspflicht. 433
3. Schutzpflichten des Staates vor Gegendemonstrationen. 434
4. Kostenauflage. 435
a) Fragestellung. 435
1
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Inhaltsverzeichnis XXI
b) Kostenauflage bei ideeller Nutzung des öffentlichen Grundes. 435
c) Kostenauflage bei kommerzieller Nutzung des öffentlichen Grundes. 436
C. Die Grundrechte freier Kommunikation im Einzelnen. 437
I. Meinungsfreiheit als subsidiäres Grundrecht (Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 BV). 437
IL Medienfreiheit (Art. 17 BV). 438
1. Funktionen. 438
2. Historische Entwicklung und verfassungsrechtlicher Schutz. 439
3. Sachlicher Geltungsbereich. 441
a) Öffentliche, technisch übertragene Meinungsäusserung. 441
aa) Öffentlichkeit der Äusserung. 441
bb) Übertragung durch technische Mittel. 443
b) Schutz von Marktzutritt, Recherche, Publikation und Verbreitung. 443
c) Erfasste Medien. 444
aa) Grundsatz: kein numerus clausus erfasster Medien. 444
bb) Presse. 445
cc) Radio und Fernsehen. 446
dd) Andere Formen der fernmeldetechnischen Verbreitung. 447
d) Subsidiärer Schutz anderer ideeller Äusserungen durch die allgemeine
Meinungsfreiheit. 448
e) Beschränkung auf ideelle Äusserungen (Abgrenzung zur
Wirtschaftsfreiheit). 448
4. Persönlicher Geltungsbereich. 449
5. Staatliche Beschränkungen der Medienfreiheit. 450
a) Besonderheiten von Massenmedien. 450
b) Direkte und indirekte Eingriffe. 450
c) Präventive und nachträgliche Eingriffe. 451
aa) Besonders strenge Anforderungen an präventive Eingriffe. 451
bb) Verhältnismässigkeit nachträglicher Massnahmen (Straf- und Zivilrecht). 452
d) Eingriffe wegen der Art und Weise der journalistischen Recherche. 454
aa) Besonderer Schutz der freien Recherche. 454
bb) Schutz der Veröffentlichung rechtswidrig recherchierten Materials. 455
e) Eingriffe in besonders geschützte Inhalte und Äusserungsformen. 455
aa) Publizistische Beiträge zu Fragen des öffentlichen Lebens. 456
bb) Provokative satirische Medienbeiträge. 458
cc) Schutz journalistischer Wiedergabe von Äusserungen Dritter. 459
f) Eingriffe zum Schutz des Ansehens anderer Personen. 462
aa) Die Grundsätze. 462
bb) Insbesondere zum Schutz unwahrer Äusserungen. 463
g) Weitere typische Eingriffszwecke. 463
aa) Eingriffe zum Schutz des Privatlebens. 463
bb) Eingriffe zum Schutz fairer Verfahren und der Justiz. 465
cc) Eingriffe zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit. 468
dd) Eingriffe zur Verhinderung der Verbreitung vertraulicher Nachrichten. 469
6. Zuweisung der Verantwortung für Äusserungen in Medienunternehmen. 470
a) Beschränkung der Strafbarkeit in Art. 28 StGB. 470
b) Verantwortlichkeit bei Online-Medien. 471
7. Zeugnisverweigerungsrecht für Journalistinnen und Journalisten
(Art. 17 Abs. 3 BV). 472
a) Verfassungsrechtliche Situation. 472
b) Ausgestaltung im schweizerischen Strafrecht. 473
XXII Inhaltsverzeichnis
aa) Verfassungskonforme Auslegung des strafrechtlichen Quellenschutzes. 473
bb) Schutz des selbst recherchierten Materials. 474
8. Schutzpflichten des Staates. 475
9. Programmatische Schicht: Schutz der faktischen Voraussetzungen
demokratischer Medien. 475
a) Schutz der Medienvielfalt durch den Gesetzgeber. 475
b) Abhängigkeit der Medien von Werbeaufträgen. 476
c) Medienforderung. 476
d) «Innere Medienfreiheit». 478
10. Spezifische Fragen der Kommunikation über Internet. 478
a) Neue Problemlagen. 478
b) Zuspitzung bekannter Fragestellungen. 480
III. Freie Kommunikation an Radio und Fernsehen (Art. 17 und 93 BV). 482
1. Historische Entwicklung, Bedeutung und verfassungsrechtliche Verankerung. 482
a) Hinweise zur historischen Entwicklung. 482
b) Bedeutung und Grundlage in der Verfassung. 483
c) Gründe der rechtlichen Sonderordnung. 484
d) Konvergenz und Internationalisierung. 487
aa) Annäherung von Rundfunk und Telekommunikation. 487
bb) Neuere internationale Regelungen des Rundfunks und der
Telekommunikation. 487
2. Besondere rechtliche Einbindung von Radio und Fernsehen (Art. 93 BV). 489
a) Leistungsauftrag (Abs. 2). 490
b) Gewährleistung der Meinungsvielfalt an Radio und Fernsehen. 491
aa) Staatsfreiheit und Autonomie des Veranstalters (Abs. 3). 491
bb) Schutz vor privater Dominanz (Abs. 3). 493
cc) Zugang Aussenstehender zu Radio- und Fernsehprogrammen. 496
dd) Meinungsfreiheit einzelner Radio- und Fernsehschaffender. 498
3. Freiheit zur Veranstaltung eines Rundfunkprogramms. 499
a) Grundsatz. 499
b) Aspekte der Verhältnismässigkeit. 500
c) Verfahrensrechtliche Anforderungen an die Zulassung. 501
d) Zur Regelung der Zulassung im schweizerischen Gesetzesrecht. 501
4. Freiheit der inhaltlichen Gestaltung von Programmen. 502
a) Geltung der allgemeinen Rechtsordnung. 502
b) Spezifische Schranken durch die Programmvorschriften. 503
aa) Grundsatz. 503
bb) Das Gebot der Sachgerechtigkeit. 504
cc) Das Gebot der Vielfalt. 507
dd) Kulturelles Mandat. 508
ee) Beachtung der Grundrechte und Menschenwürde (Art. 4 Abs. 1 RTVG). 509
c) Schranken im Bereich der Werbung. 510
aa) Allgemeines. 510
bb) Verbot politischer Werbung. 511
cc) Verbot religiöser Werbung. 513
5. Aufsicht über Radio und Fernsehen. 514
a) Staatsunabhängige Aufsicht über redaktionelle Programminhalte
(Art. 93 Abs. 5 BV). 514
b) Grundrechtskonforme Ausübung der Programmaufsicht. 515
IV. Informationsfreiheit (Art. 16 Abs. 1 und 3 BV). 517
1. Funktion und Bedeutung. 517
Inhaltsverzeichnis XXIII
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 518
3. Persönlicher Schutzbereich. 519
4. Freier Zugang zu Informationen ohne behördliche Eingriffe. 519
a) Passiver Empfang von Informationen. 519
aa) Grundsatz. 519
bb) Freier Empfang von Rundfunksendungen und Online-Angeboten. 520
b) Aktive Erschliessung von Informationen. 522
5. Beschränkter Zugang zu amtlichen Informationen. 522
a) Enge Umschreibung durch Bundesgericht und Text der BV. 522
b) Zugang der Öffentlichkeit im Bereich der Verwaltung. 523
aa) Allgemeines. 523
bb) Öffentlichkeit kantonaler Verwaltungen. 525
cc) Öffentlichkeit der Bundesverwaltung. 527
dd) Öffentliche Registerund Archive. 530
c) Zugang der Öffentlichkeit im Bereich der Gesetzgebung. 532
aa) Allgemein. 532
bb) Parlamentssitzungen. 533
cc) Kommissionssitzungen. 533
d) Zugang der Öffentlichkeit im Bereich der Judikative (Verweis). 534
e) Informationspflichten der Behörden. 534
6. Gebot rechtsgleicher und willkürfreier behördlicher Information. 535
a) Grundsatz. 535
b) Anspruch auf rechtsgleiche Information. 536
c) Einschränkung des Informationsanspruchs. 536
d) Kein Anspruch bei Auskunft auf Anfrage. 537
7. Gebotene Weiterbildung der Informationsfreiheit. 537
a) Informationsanspruch als Bedingung wirksamer demokratischer Partizipation 538
b) Wächterfunktion der Massenmedien zuhanden der demokratischen
Öffentlichkeit. 538
c) Anerkennung eines individuellen Informationsanspruchs auf der Ebene
der Kantonsverfassungen, der Gesetzgebung und des internationalen Rechts. 539
d) Anerkennung eines bedingten Einsichtsanspruchs im Rahmen
von Art. 16 Abs. 3 BV. 541
V. Wissenschaftsfreiheit (Art. 20 BV). 542
1. Verfassungsrechtliche Garantie. 542
2. Was heisst «Wissenschaft»?. 543
3. Verhältnis zur Meinungsfreiheit. 544
4. Institutionelle Einbettung der Wissenschaftsfreiheit. 544
5. Zu den einzelnen Teilgehalten. 546
a) Schutz wissenschaftlicher Forschung. 546
aa) Freiheit des wissenschaftlichen Forschens. 546
bb) Schutz der Voraussetzungen wissenschaftlicher Forschung. 549
b) Freiheit der wissenschaftlichen Lehre. 551
c) Lernfreiheit. 552
VI. Kunstfreiheit (Art. 21 BV) 554
1. Funktion. 554
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 555
3. Schutzbereich der Kunstfreiheit. 556
a) Problematik eines verfassungsrechtlichen Kunstbegriffs. 556
b) Werk- und Wirkbereich. 558
aa) Kunst als Kommunikationsvorgang. 558
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XXIV Inhaltsverzeichnis
bb) Kunst und wirtschaftliche Interessen. 559
cc) Einengung des Schutzbereichs?. 561
4. Schranken der Kunstfreiheit. 561
a) Privatrecht. 561
b) Strafrecht. 564
c) Verwaltungsrecht. 566
5. Programmatischer Gehalt. 567
a) Bedeutung. 567
b) Grundrechtliche Fragen staatlicher Kunstförderung. 567
VII. Versammlungsfreiheit (Art. 22 BV). 571
1. Funktion. 571
2. Historische Entwicklung und verfassungsrechtliche Anerkennung. 572
3. Persönlicher Geltungsbereich. 576
4. Sachlicher Geltungsbereich. 578
a) Grundrechtlich geschützte Versammlungen. 578
b) Insbesondere Demonstrationen. 581
c) Grenzen des Schutzes unfriedlicher Versammlungen. 582
aa) Grundsatz: Schutz friedlicher Versammlungen. 582
bb) Versammlungen mit gewalttätiger Zielsetzung. 583
cc) Gefahr von Gewalttätigkeiten. 584
dd) Ursprünglich friedliche Versammlung. 585
d) Freiheit der Gestaltung und der Teilnahme. 585
5. Durchführung von Versammlungen auf privatem Grund. 587
6. Durchführung von Versammlungen auf öffentlichem Grund. 588
7. Typische strafrechtliche Einschränkungen. 589
a) Vermummungsverbot. 589
b) Schrankendes Strafgesetzbuches. 590
aa) Landfriedensbruch (Art. 260 StGB). 591
bb) Nötigung (Art. 181 StGB), insbesondere durch Sitzblockaden. 592
VIII. Vereinigungsfreiheit (Art. 23 BV). 594
1. Historische Entwicklung, Bedeutung und Funktion. 594
2. Verfassungsrechtliche Verankerung. 596
3. Geschützte Vereinigungen. 597
a) Ideelle Ausrichtung der Vereinigung. 597
b) Geschützte Formen von Vereinigungen. 597
4. Geschützte Handlungen. 598
a) Positive Vereinigungsfreiheit (Art. 23 Abs. 2 BV). 598
b) Negative Vereinigungsfreiheit (Art. 23 Abs. 3 BV). 600
5. Persönlicher Geltungsbereich. 602
a) Schweizerinnen und Schweizer, Ausländerinnen und Ausländer. 602
b) Juristische Personen. 603
6. Abgrenzung zu anderen Grundrechten. 604
7. Schranken der Vereinigungsfreiheit. 604
a) Das Verbot rechtswidriger oder staatsgefahrlicher Vereinigungen. 604
b) Registerrechtliche Einschränkungen. 608
c) Besondere Schranken für Beamtinnen und Beamte?. 609
D. Grundrechte im Bereich politischer Meinungsbildung. 611
I. Freie Kommunikation im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen
(Art. 34 Abs. 2 BV). 611
1. Funktionen. 611
Inhaltsverzeichnis XXV
2. Verfassungsrechtlicher Schutz und Geltungsbereich. 611
3. Geschützte Gehalte. 613
a) Korrekte Vorbereitung des Urnenganges durch die Behörde. 613
aa) Abstimmungsfrage und Titel von Initiativen. 613
bb) Abstimmungsmaterial und Abstimmungserläuterungen. 614
cc) Einheit der Materie. 615
b) Schutz der Meinungsbildung im Vorfeld des Urnengangs. 617
aa) Einflussnahme durch Behörden. 617
bb) Einflussnahme durch Private. 618
c) Korrekte Durchführung des Urnengangs. 619
aa) Öffnungszeiten und Zugänglichkeit der Urnen, Termine
von Versammlungen. 619
bb) Geheime Stimmabgabe und Geheimhaltung der Namen
der Unterzeichner von Initiativen und Referenden. 620
cc) Briefliche und elektronische Stimmabgabe. 621
dd) Ermittlung des Ergebnisses (Auszählung, Anspruch auf Nachzählungen) 621
4. Insbesondere die Einflussnahme von Behörden auf die Entscheidbildung. 623
a) Bisheriger Grundsatz: Interventionsverbot vor Abstimmungen. 623
b) Neuer Grundsatz: Zulässigkeit von behördlichen Interventionen. 623
aa) Neuere Ansätze und Tendenzen in Wissenschaft und Praxis. 623
bb) Ziel behördlicher Intervention: Sicherstellung einer offenen
Meinungsbildung. 625
cc) Insbesondere die Intervention von Behörden im Stadium
der Unterschriftensammlung. 626
c) Die Art und Weise der Teilnahme. 626
aa) Grundsatz. 626
bb) Sachlichkeit. 627
cc) Transparenz. 628
dd) Verhältnismässigkeit. 628
d) Intervention in Abstimmungskämpfe eines anderen Gemeinwesens. 629
aa) Interventionen des untergeordneten Gemeinwesens (Intervention
von unten nach oben). 629
bb) Interventionen des übergeordneten Gemeinwesens (Intervention
von oben nach unten). 630
cc) Intervention des nebengeordneten Gemeinwesens (horizontale
Intervention). 631
e) Intervention ausgelagerter Aufgabenträger. 631
f) Interventionen einzelner Behördenmitglieder. 632
5. Bundesgerichtlicher Rechtsschutz. 633
6. Konsequenzen festgestellter Unregelmässigkeiten. 634
a) Kausalität und Schwere einer Verletzung der Wahl- und
Abstimmungsfreiheit. 634
aa) Aufhebung des Urnengangs bei Kausalität einer Verletzung. 634
bb) Aufhebung des Urnengangs bei besonders schwerwiegenden
Verletzungen. 635
b) Das Problem weitgehender Sanktionslosigkeit. 636
aa) Notwendigkeit einer strengeren Rechtsprechung. 636
bb) Alternative Sanktionsmöglichkeiten. 636
7. Fragen der Finanzierung demokratischer Verfahren und Parteien. 637
a) Transparenz über die von Privaten aufgewendeten finanziellen Mittel. 637
b) Hinweis auf das Problem der Parteienfinanzierung. 639
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XXVI Inhaltsverzeichnis
IL Petitionsrecht (Art. 33 BV). 641
1. Funktion. 641
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 641
3. Inhalt der Petitionsfreiheit. 642
a) Gegenstand der Petition. 642
b) Form. 643
c) Vorbereitung der Petition. 644
d) Schutz vor Nachteilen. 644
e) Pflichten der angesprochenen Behörde. 645
4. Persönlicher Geltungsbereich. 647
5. Schranken. 647
6. Vorschläge zur Weiterentwicklung des Petitionsrechts. 648
Viertes Kapitel:
Rechtsgleichheit und Verbote der Diskriminierung
I. Überblick. 651
IL Der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 8 Abs. 1 BV). 653
1. Grundrechtsqualität und Verankerung der Rechtsgleichheit. 653
2. Die Gebote der Gleichbehandlung und der Differenzierung. 654
3. Anspruch auf sachliche Begründung. 655
a) Was heisst «sachliche Begründung»?. 655
b) Insbesondere zur Gleichbehandlung und Differenzierung aufgrund der
tatsächlichen Verhältnisse. 658
aa) Grundsatz. 658
bb) Tatsächlich unterschiedliche Verhältnisse. 659
cc) Tatsächlich gleiche Verhältnisse. 660
c) Insbesondere Differenzierungen, die ihren Grund primär in externen
Regelungszielen haben. 661
4. Erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung von Differenzierungen. 662
a) Grundsatz: erhöhter Prüfungsmassstab in sensiblen Bereichen. 662
b) Fallgruppe 1: Rechtsgleichheit im Bereich spezifischer Grundrechte. 664
c) Fallgruppe 2: Rechtsgleichheit bei der Ausrichtung existenzieller
Leistungen durch den Staat. 666
aa) Persönlichkeitsbezug staatlicher Leistungen. 666
bb) Normative Bedeutung der Sozialziele (Art. 41 BV) und
der Sozialrechte (UNO-Pakt I). 668
cc) Zusammenfassung. 669
5. Bindung an sachliche Gründe und Freiheit des Gesetzgebers. 669
a) Grundsatz. 669
b) Gestaltungsspielraum bei komplexen Materien. 670
c) Wahrnehmung des Gestaltungsspielraums durch typisierende Regelungen. 671
aa) Voraussetzungen. 671
bb) Grenzen. 672
6. Ausgewählte Fragen im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes. 673
a) Rechtsgleichheit, Föderalismus und Behördenorganisation. 673
b) Rechtsgleichheit bei Rechtsänderungen. 675
aa) Änderung von Erlassen. 675
bb) Änderung der Rechtsprechung. 675
c) Gleichbehandlung im Unrecht. 677
III. Die Verbote der Diskriminierung (Art. 8 Abs. 2 BV). 679
Inhaltsverzeichnis XXVII
1. Rechtliche Anerkennung der Diskriminierungsverbote. 679
a) Anerkennung im U.S.-amerikanischen und deutschen Verfassungsrecht. 679
b) Anerkennung im internationalen Recht. 680
c) Entwicklung der Diskriminierungsverbote im schweizerischen
Verfassungsrecht. 682
2. Funktionen und gesellschaftliche Voraussetzungen
der Diskrimmierungsverbote. 684
a) Schutzgedanke der Diskriminierungsverbote. 684
b) Anknüpfung an soziale Konstrukte. 686
c) Indizien für eine Gefahr der Ausgrenzung. 686
3. Schutzrichtungen der Diskriminierungsverbote. 687
a) Zwei Schutzrichtungen. 687
b) Benachteiligungsverbot. 688
c) Anknüpfungsverbot. 688
d) Schutzlücken des Benachteiligungs- und Anknüpfungsverbots. 689
e) Differenzierung je nach Diskriminierungsverbot. 691
4. Kerngehalt. 692
5. Schutz vor direkter Diskriminierung. 693
a) Schutzbereich. 693
b) Rechtfertigung einer Sonderbehandlung. 693
6. Schutz vor mittelbarer Diskriminierung. 695
a) Das Problem: benachteiligende Auswirkungen formal neutraler Gesetze. 695
b) Beschränkung auf substantielle Benachteiligungen. 696
c) Rechtfertigung mittelbarer Benachteiligung. 696
d) Verfassungskonforme Auslegung. 698
e) Verfahrensrechtliche Aspekte. 699
7. Förderungsmassnahmen zugunsten diskriminierter Gruppen (affirmative action). 701
a) Das Problem. 701
b) Verfassungsrechtlich gebotene Förderungsmassnahmen. 702
c) Kriterien für die Beurteilung der Zulässigkeit von Privilegierungen. 704
8. Horizontalwirkung der Diskriminierungsverbote. 707
a) Voraussetzungen und Bedeutung der Horizontal wirkung. 707
b) Positivrechtliche Verankerungen einer Horizontalwirkung. 708
9. Die einzelnen Diskriminierungsverbote von Art. 8 Abs. 2 BV. 710
a) Der Katalog der Diskriminierungsverbote. 710
b) «Herkunft». 712
aa) Gehalt des Tatbestandes. 712
bb) Staatsbürgerschaftals Frage der «Herkunft». 713
cc) Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit nach FZA . 716
c) «Rasse». 718
d) «Alter». 722
e) «Sprache». 726
f) «Soziale Stellung». 727
aa) Zum Begriff der «sozialen Stellung». 727
bb) Insbesondere zum Schutz von Kindern in nicht-traditionellen
Familienstrukturen. 728
g) «Lebensform». 729
aa) Grundsatz. 729
bb) Schutz von Homosexuellen. 729
cc) Schutz von Fahrenden.¦. 732
h) «Religiöse, weltanschauliche oder politische Überzeugung». 734
XXVIII Inhaltsverzeichnis
IV. Das Verbot der Diskriminierung von Frauen (Art. 8 Abs. 3 BV). 737
1. Vorbemerkung. 737
a) Verhältnis von Absatz 3 zu Absatz 2. 737
b) Spezifischer Schutz von Frauen vor Diskriminierung. 737
2. Rechtsquellen und ihr normativer Gehalt. 739
3. Das Grundrecht auf Schutz vor Diskriminierung. 741
a) Direkte Diskriminierung. 741
aa) Die rechtfertigenden Gründe. 741
bb) Der Prüfungsmassstab. 744
cc) Stereotype Regelungen in der Bundesverfassung. 744
b) Mittelbare Diskriminierung. 745
4. Gesetzgebungsauftrag zur Verwirklichung tatsächlicher Gleichstellung. 746
a) Komplementäre Zuständigkeit von Gesetzgeber und Gericht. 746
b) Die Wahrnehmung des Gesetzgebungsauftrags durch das
Gleichstellungsgesetz. 747
c) Quoten zugunsten von Frauen. 748
5. Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit. 749
V. Das Verbot der Diskriminierung von Menschen mit Behinderung
(Art. 8 Abs. 2 und 4 BV). 754
1. Vorbemerkung: die Regelungen der Absätze 2 und 4. 754
2. Zum Begriff der «Behinderung». 755
3. Notwendigkeit der Differenzierung je nach Art der Behinderung. 757
4. Verbot der Stereotypisierung. 758
5. Verhältnismässigkeit von Schlechterbehandlungen. 759
6. Verfassungsrechtlich gebotene Förderungsmassnahmen. 759
7. Verpflichtung des Gesetzgebers zum Erlass privilegierender Regelungen. 761
Fünftes Kapitel:
Ansprüche auf Leistung und besonderen Schutz
I. Recht auf Existenzsicherung (Art. 12 BV). 763
1. Grundsatz. 763
2. Anerkennung als Grundrecht. 764
a) Entwicklung und Verankerung in der Schweiz. 764
b) Anerkennung im internationalen Recht. 765
3. Persönlicher Geltungsbereich. 766
4. Voraussetzungen des Grundrechtsanspruchs. 767
5. Materieller Gehalt des Grundrechtsanspruchs. 769
a) Individueller und gesellschaftlicher Kontext der Notlage. 769
b) Kein zahlenmässig festgelegter Leistungsumfang. 770
c) Anknüpfungspunkte für die Konkretisierung des Grundrechts. 771
d) Sicherung des Überlebens und minimaler sozialer Kommunikation. 775
6. Identität von Schutzbereich und Kerngehalt. 776
7. Bedingungen und Auflagen. 777
8. Zum Problem des Rechtsmissbrauchs. 779
9. Hinweise auf spezifische ausländerrechtliche Problemstellungen. 780
a) Art. 12 BV als Sonderrecht der Sozialhilfe?. 780
b) Organisatorische Anforderungen an die Ausrichtung von Leistungen. 781
IL Anspruch auf Grundschulunterricht (Art. 19 BV). 782
1. Verfassungsrechtlicher Schutz. 782
2. Funktionen und normative Bedeutung. 783
Inhaltsverzeichnis XXIX
3. Persönlicher Schutzbereich. 784
a) Untere Altersgrenze. 784
b) Obere Altersgrenze. 784
c) Ausländerrechtlicher Status. 785
d) Lernbehinderte Kinder. 786
e) Eltern und Lehrer?. 786
4. Elemente des sachlichen Schutzbereichs. 787
a) Was ist Grundschulunterricht?. 787
aa) Massstab: üblicherweise erforderliches Bildungsangebot. 787
bb) Dauer des Grundschulunterrichts. 788
cc) Bildung über die Grundschule hinaus. 788
b) Was ist «ausreichender» Unterricht?. 790
aa) Ausrichtung auf den konkreten Einzelfall. 790
bb) Lernbehinderte Kinder. 790
cc) Besonders begabte Kinder. 791
dd) Zulässigkeit der Typisierung bei der Sonderschulung. 791
c) Unentgeltlichkeit des Unterrichts. 792
aa) Unmittelbare Kosten des Schulbesuchs. 792
bb) Kosten an öffentlichen und an privaten Schulen. 792
d) Staatliche Leitung des Unterrichts. 793
aa) Öffentliche Schulen. 793
bb) Private Schulen. 794
(1) Lässt die Bundesverfassung ein Schulmonopol zu?. 794
(2) Staatliche Aufsicht. 796
e) Ort des Unterrichts. 796
aa) Grundsatz: Unterricht am Aufenthaltsort des Kindes. 796
bb) Grundrechtlicher Anspruch auf Ortswechsel. 797
f) Zugang zum Unterricht. 798
5. Einschränkung des Anspruchs auf Grundschulunterricht. 799
6. Abgrenzung zu anderen Grundrechten. 800
III. Schutz von Kindern und Jugendlichen (Art. 11 BV). 801
1. Funktion. 801
2. Verfassungsrechtlicher Schutz. 801
a) Die Verfassung von 1874. 801
b) Art. 11 BV und sein Verhältnis zu anderen Bestimmungen
der Bundesverfassung. 802
c) Garantien des internationalen Rechts. 803
3. Persönlicher Schutzbereich. 804
4. Sachlicher Schutzbereich. 805
a) inhaltlicheunddogmatischeStrukturvonArt.il BV. 805
aa) Schutz elementarer Aspekte der Persönlichkeit. 805
bb) Erhöhter Schutz als Frage des Schutzbereichs und der Rechtfertigung. 806
cc) Normschichten von Art. 11 BV. 807
b) Abwehr staatlicher Eingriffe. 807
c) Aktiver Schutz vor Verletzung. 808
aa) Grundsatz. 808
bb) Schutzpflicht des Gesetzgebers. 808
cc) Schutzpflicht der rechtsanwendenden Behörden. 809
dd) Insbesondere zum Problem der «Züchtigung». 810
d) Förderung der Persönlichkeitsentwicklung. 811
XXX Inhaltsverzeichnis
5. Geltendmachung der Rechte von Kindern und Jugendlichen
(Art. 11 Abs. 2 BV). 813
a) Geltendmachung elementarer Persönlichkeitsrechte. 813
b) Analoge Regelung für urteilsfähige Entmündigte. 815
Sechstes Kapitel:
Garantien fairer administrativer und gerichtlicher Verfahren
A. Überblick. 817
1. Gegenseitiges Verhältnis der Verfahrensgarantien. 817
2. Anwendungsbereiche der Art. 29-32 BV. 818
3. Konkretisierung der Verfahrensgarantien im Gesetz. 818
B. Garantien in allen Verfahren der Rechtsanwendung. 821
I. Die Auffanggarantie fairer Verfahren (Art. 29 Abs. 1 BV). 821
1. Übersicht. 821
2. Garantie eines fairen Verfahrens. 821
3. Verbot der Rechtsverweigerung. 823
a) Anspruch auf Prüfung. 823
b) Anspruch auf ein Verfahren. 824
aa) Anspruch aus dem Gesetz. 824
bb) Anspruch aus der Bundesverfassung. 825
cc) Anspruch aus dem internationalen Recht. 827
c) Erfasste Sachverhalte. 828
d) Untätigkeit des Gesetzgebers. 830
4. Verbot des überspitzten Formalismus. 832
a) Überspitzter Formalismus als Aspekt der Rechtsverweigerung. 832
b) Normativer Gehalt. 833
c) Rechtsfolgen. 834
aa) Ansetzung einer Nachfrist. 834
bb) Weiterleitung an die zuständige Behörde. 835
cc) Eintreten trotz Formmangels. 836
5. Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. 836
a) Rechtsquellen. 836
b) Grundsatz und Abgrenzung zur Rechtsverweigerung. 837
c) Bestimmung des relevanten Zeitraums. 838
d) Bestimmung der angemessenen Dauer. 840
e) Rechtsfolgen einer Verletzung. 844
IL Garantien verfahrensrechtlicher Kommunikation («rechtliches Gehör»;
Art. 29 Abs. 2 BV). 846
1. Allgemeine Fragen. 846
a) Grundanliegen, Verankerung und Terminologie. 846
b) Geltungsbereich. 848
aa) Persönlicher Geltungsbereich. 848
(1) Grundsatz. 848
(2) Parteien eines Verfahrens. 849
(3) Weitere materiell Betroffene. 850
bb) Sachlicher Geltungsbereich. 851
Inhaltsverzeichnis XXXI
c) Anerkennung der «formellen Natur» des Anspruchs auf prozessuale
Kommunikation. 853
d) «Heilung» von Verletzungen prozessualer Kommunikationsrechte - Verzicht
durch den Betroffenen. 855
e) Schranken der Ansprüche prozessualer Kommunikation. 858
2. Anspruch auf vorgängige Orientierung, Äusserung und Anhörung. 860
a) Anspruch auf vorgängige Information durch die Behörde und auf
Stellungnahme. 860
aa) Anspruch auf Orientierung. 860
bb) Mitwirkungsrechte bei der Feststellung des Sachverhalts. 863
cc) Anspruch auf Prüfung und Berücksichtigung durch die Behörde. 868
b) Modalitäten der Äusserung und Anhörung. 869
3. Anspruch auf Akteneinsicht. 871
a) Funktion, Inhalt, Rechtsquellen. 871
b) Zeitliche und persönliche Geltung. 872
c) In welche Akten besteht ein Einsichtsrecht?. 874
d) Pflicht zur Aktenerstellung. 877
e) Modalitäten der Akteneinsicht. 878
f) Schranken der Akteneinsicht. 880
4. Anspruch auf persönliche Teilnahme am Verfahren. 882
a) In der Hauptverhandlung des Strafverfahrens. 882
b) Im strafrechtlichen Rechtsmittelverfahren. 883
c) Im Zivil-und Verwaltungsverfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK. 883
5. Anspruch auf Eröffnung eines Entscheids. 884
6. Anspruch auf Begründung eines Entscheids. 885
a) Rechtsquellen. 885
b) Funktionen. 886
c) Anforderungen an die Begründung. 888
d) Folgen der Verletzung der Begründungspflicht. 890
e) Insbesondere die Begründung von Einbürgerungsentscheiden. 890
III. Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV). 893
1. Rechtsquellen, Funktion und Bedeutung. 893
2. Persönlicher Geltungsbereich. 894
3. Inhalt des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege. 895
a) Unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung. 895
b) Vorläufige Befreiung von Verfahrenskosten. 895
c) Nicht erfasste Kosten. 896
d) Umfang der Entschädigung der Verbeiständung. 896
e) Zeitpunkt. 897
f) Wahl des Vertreters. 898
4. Anwendungsbereich der unentgeltlichen Rechtspflege. 899
5. Voraussetzungen des Anspruchs. 901
a) Bedürftigkeit des Gesuchstellers. 901
b) Genügende Prozesschancen. 902
c) Notwendigkeit der Verbeiständung. 904
C. Garantien gerichtlicher Verfahren. 907
I. Rechtsweggarantie (Art. 29a und 32 Abs. 3 BV) 907
1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 907
2. Verhältnis zu Art. 29 und 30 BV. 909
3. Grundrechtsqualität und Zweck. 910
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XXXII Inhaltsverzeichnis
4. Persönlicher Geltungsbereich. 911
5. Sachlicher Geltungsbereich. 911
a) Anwendung in allen Rechtsbereichen. 911
b) Anwendung auf «Rechtsstreitigkeiten». 912
6. Materieller Gehalt. 914
a) Zugang zu einer Gerichtsinstanz. 914
b) Effektiver Zugang zum Gericht. 915
c) Volle Überprüfungsbefugnis des Gerichts. 916
d) Anspruch auf Vollzug von Gerichtsentscheiden. 917
7. Insbesondere zum materiellen Gehalt von Art. 32 Abs. 3 BV. 917
a) Garantie zweier Gerichtsinstanzen. 917
b) Kosten. 918
c) Beschränkte Überprüfungsbefugnis. 918
d) Erfasste Sanktionen. 918
e) Ausnahme: Bundesgericht als einzige Instanz. 919
8. Ausnahmen von Art. 29a BV. 920
a) Grundsatz. 920
aa) Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV. 920
bb) Ausnahmen nach Art. 189 Abs. 4 BV. 920
cc) Unechte und echte Ausnahmen. 921
b) Zulässigkeit der echten Ausnahmen nach Art. 29a Satz 2 BV. 923
aa) Bindung an mangelnde Justiziabilität einer Materie. 923
bb) «Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter». 925
cc) Keine echten Ausnahmen in kerngehaltsnahen Bereichen. 926
IL Garantie des verfassungsmässigen Richters (Art. 30 Abs. 1 BV). 927
1. Verfassungsrechtliche Verankerung, Zweck und Inhalt. 927
2. Geltungsbereich von Art. 30 BV. 928
a) Richterliche Funktion. 928
b) Insbesondere Gerichte. 930
c) Insbesondere Verwaltungsbehörden. 931
3. Anforderungen an ein Gericht. 931
4. Der Anspruch auf das gesetzlich bestimmte Gericht. 932
a) Verbot von Ausnahmegerichten. 932
b) Gesetzliche Regelung der Zuständigkeit und Besetzung von Gerichten. 933
5. Der Anspruch auf unabhängige und unparteiische Richterinnen und Richter. 936
a) Verhältnis zu Verfahrensgesetzgebung und internationalem Recht. 936
b) Inhalt der Garantie. 937
aa) Grundsatz. 937
bb) In der Person des Richters liegende Gründe. 939
cc) In organisatorisch-institutionellen Umständen liegende Gründe. 942
c) Insbesondere die Unbefangenheit nebenamtlicher Richter. 945
d) Insbesondere die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von
Verwaltungsbehörden: Art. 29 und 30 BV. 947
aa) Grundsatz: keine Geltung von Art. 30 BV. 947
bb) Garantien von Art. 29 Abs. 1 BV. 948
6. Pflicht zur Bekanntgabe der Zusammensetzung von Gerichten. 951
7. Verwirkung von Ansprüchen aus Art. 30 Abs. 1 BV?. 952
a) Grundsatz. 952
b) Gegenseitige Bindung an Treu und Glauben. 953
c) Anforderungen an die Kenntnisse der Verfahrensparteien. 954
-r
Inhaltsverzeichnis XXXIII
d) Die Garantie der richterlichen Unabhängigkeit und Unparteilichkeit -
unverjährbar und unverzichtbar. 955
aa) Die Doktrin der «unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte». 955
bb) Anwendung auf die Garantie richterliche Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit. 956
III. Garantie des Wohnsitzgerichtsstandes (Art. 30 Abs. 2 BV). 957
1. Entstehung und Funktionen. 957
2. Persönlicher Schutzbereich. 958
3. Sachlicher Schutzbereich. 959
4. Konkretisierungen und Einschränkungen (Art. 30 Abs. 2 Satz 2 BV). 960
5. Normative Wirkung, heutige Bedeutung. 962
IV. Garantie der öffentlichen Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung
(Art. 30 Abs. 3 BV). 964
1. Funktion und verfassungsrechtliche Verankerung. 964
2. Persönlicher Geltungsbereich. 965
3. Geltung von Art. 30 Abs. 3 BV in unterschiedlichen Verfahren. 966
a) Grundsatz: umfassende Anwendung auf alle Verfahren
nach Art. 30 BV. 966
b) Geltung in unterschiedlichen Verfahrensabschnitten. 968
* 4. Der Anspruch auf öffentliche Verhandlung. 970
?s a) Gehalt des Anspruchs. 970
;' b) Tatsächlicher Zugang der Öffentlichkeit. 970
J c) Gesetzliche Ausnahmen. 971
I aa) Grundsatz. 971
; bb) Gesuchserfordernis und Verzicht. 972
?* cc) Anspruch auf Ausschluss der Öffentlichkeit. 974
') d) Insbesondere zur Medienöffentlichkeit. 974
I 5. Der Anspruch auf öffentliche Urteilsverkündung. 976
J a) Gehalt des Anspruchs. 976
»' b) Einschränkungen. 978
c) Rechtsfolgen einer Verletzung. 979
| V. Grundrechte der Angeschuldigten (Art. 32 BV). 980
| 1. Verfassungsrechtliche Verankerung. 980
| 2. Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1 BV). 981
| a) Grundsatz und Rechtsquellen. 981
I b) Regel der Beweiswürdigung. 981
K c) Regel der Beweislastverteilung. 983
d) Recht auf Aussage verweigerung. 984
e) Materiell-rechtliche Bedeutung für die Stellung des Unschuldigen. 986
J f) Keine Heilung. 991
] 3. Garantien nach Art. 32 Abs. 2 BV. 991
'i a) Geltungsbereich. 991
-* b) Abgrenzung zu Art. 31 BV. 992
i aa) Grundsatz. 992
f bb) Strafprozessuale Ansprüche Inhaftierter. 993
| c) Recht auf Beizug eines Verteidigers. 994
4 aa) Beizug eines Verteidigers nach eigener Wahl. 994
{ bb) Notwendige Verteidigung. 996
d) Kontakt der angeschuldigten Personen mit ihrem Verteidiger. 997
e) Aussagen von V-Männern und anderen anonymen Zeugen. 999
aa) Grundsatz. 999
XXXIV Inhaltsverzeichnis
bb) Voraussetzungen der Zulässigkeit anonymer Zeugen. 999
cc) Rechtsfolgen. 1001
f) Verbot der Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel. 1002
aa) Problemstellung. 1002
bb) Die verfassungsrechtlichen Garantien. 1002
Siebtes Kapitel:
Grundrechte der Eigentums- und Wirtschaftsordnung
I. Eigentumsgarantie (Art. 26 BV). 1007
1. Einleitung. 1007
a) Zum Grundrechtscharakter der Eigentumsgarantie. 1007
aa) Fragestellung. 1007
bb) Persönlichkeitsbezogener Aspekt der Eigentumsgarantie. 1008
cc) Wirtschaftlicher Aspekt der Eigentumsgarantie. 1009
dd) Kreis der eigentumsfahigen Sachen. 1010
b) Eigentum als vorgegebene oder vom Recht bestimmte Beziehung?. 1010
aa) Grundsätzliche Fragen. 1010
bb) Bundesgerichtliche Praxis. 1011
c) Verfassungsrechtliche Anerkennung. 1012
2. Schutzbereich der Eigentumsgarantie. 1013
a) Sachlicher Schutzbereich. 1013
aa) Der grundrechtliche Eigentumsbegriff. 1013
bb) Insbesondere der Schutz «faktischer» Interessen. 1018
b) Persönlicher Schutzbereich. 1019
c) Polizeiliche Schutzpflichten. 1020
3. Einschränkungen der Eigentumsgarantie. 1020
a) Die drei Teilgehalte der Eigentumsgarantie. 1020
b) Eingriffe in die Bestandesgarantie. 1021
aa) Grundsätzliches. 1021
bb) Gesetzliche Grundlage. 1021
cc) Öffentliches Interesse. 1023
dd) Verhältnismässigkeit. 1025
c) Entschädigungspflicht aufgrund der Wertgarantie. 1026
aa) Formelle Enteignung. 1026
(1) Grundsätzliches. 1026
(2) Enteignung von Nachbarrechten. 1027
(3) Enteignung wohlerworbener Rechte. 1029
bb) Materielle Enteignung. 1030
(1) Grundsätzliches. 1030
(2) Bundesgerichtliche Konzeption: schwerer Eingriff
oder Sonderopfer. 1030
(3) Auszonungen und Nichteinzonungen von Grundstücken. 1032
(4) Entschädigung für nutzlos gewordene Planungen. 1034
(5) Die Sonderregelung bei Eingriffen aus polizeilichen Gründen. 1034
(6) Massgebender Zeitpunkt. 1036
cc) Die Bemessung der Entschädigung. 1036
d) Institutsgarantie. 1039
aa) Grundsätzliches. 1039
bb) Die Institutsgarantie als Verpflichtung des Gesetzgebers. 1039
cc) Institutsgarantie und Kerngehalt. 1039
Inhaltsverzeichnis XXXV
IL Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV). 1042
1. Die Verankerung der Wirtschaftsfreiheit in der Bundesverfassung. 1042
a) Entstehung. 1042
b) Aufnahme der Wirtschaftsfreiheit in die Bundesverfassung. 1042
c) Garantie der Wirtschaftsfreiheit in Verfassungen anderer Länder und
im internationalen Recht. 1042
d) Regelungsstruktur der Wirtschaftsfreiheit. 1044
2. Die drei Hauptaspekte der Wirtschaftsfreiheit. 1045
a) Institutioneller Aspekt. 1045
aa) Die Wirtschaftsordnung des freien Wettbewerbs. 1045
bb) Wirtschaftsliberale Begründung. 1046
b) Individualrechtlicher Aspekt. 1047
aa) Teilnahme am Wettbewerb als grundrechtlich geschützter Anspruch. 1047
bb) Menschenrechtlicher Gesichtspunkt. 1047
c) Bundesstaatlicher Aspekt. 1048
aa) Zweck. 1048
bb) Einfachrechtliche Konkretisierung im Binnenmarktgesetz. 1049
cc) Das Herkunftsortsprinzip. 1050
dd) Die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. 1051
3. Schutzbereich. 1052
a) Sachlicher Schutzbereich. 1052
aa) Problemstellung. 1052
bb) Allgemeine Umschreibung des Schutzbereichs. 1053
cc) Die Freiheit der Berufswahl im Besonderen. 1054
dd) Gleichbehandlung direkter Konkurrenten im Besonderen. 1056
ee) Überblick über die weitere Rechtsprechung des Bundesgerichts. 1059
ff) Die Wirtschaftsfreiheit und die Benützung des öffentlichen Grundes. 1061
b) Persönlicher Schutzbereich. 1064
aa) Natürliche Personen und juristische Personen. 1064
bb) Ausländische Personen im Besonderen. 1064
cc) Die Geltung der Wirtschaftsfreiheit im besonderen Rechtsverhältnis. 1065
dd) Wirtschaftsfreiheit öffentlicher Unternehmen?. 1066
4. Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit. 1067
a) Grundsatzwidrige und grundsatzkonforme Beschränkungen. 1067
aa) Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten. 1067
bb) Weitere grundsatzwidrige Beschränkungen?. 1070
cc) Wettbewerbsverzerrende Auswirkungen. 1071
b) Grundsatzwidrige Beschränkungen: der Verfassungsvorbehalt. 1072
aa) Die allgemeine Regel: Grundlage in der Verfassung. 1072
bb) Grundsatzwidrige Bestimmungen der Kantone. 1072
cc) Grundsatzwidrige Bestimmungen des Bundes. 1073
c) Grundsatzkonforme Beschränkungen. 1074
aa) Allgemeine Regel: Geltung der Grundrechtsschranken nach
Art. 36 BV. 1074
bb) Grundsatzkonforme Bestimmungen der Kantone. 1075
cc) Grundsatzkonforme Bestimmungen des Bundes. 1077
d) Kerngehalt. 1078
5. Monopole und Regale. 1080
a) Einleitung. 1080
b) Monopolarten. 1081
aa) Rechtliche Monopole. 1081
XXXVI Inhaltsverzeichnis
bb) Faktische Monopole?. 1081
c) Monopole des Bundes. 1082
d) Kantonale Monopole. 1084
aa) Regalrechte. 1084
bb) Polizei- und Wohlfahrtsmonopole. 1084
III. Koalitionsfreiheit (Art. 28 BV). 1087
1. Verfassungsrechtliche Verankerung und Funktion. 1087
2. Individuelle Koalitionsfreiheit. 1088
3. Kollektive Koalitionsfreiheit. 1089
a) Die Tarifautonomie. 1089
b) Kollektive Koalitionsfreiheit im öffentlichen Dienstrecht. 1090
4. Das Streikrecht (Art. 28 Abs. 3 BV). 1091
a) Verfassungsrechtliche Verankerung. 1091
b) Arbeitsverfassungsrechtliche Bedeutung und instrumentaler Charakter. 1093
c) Träger des Streikrechts. 1094
d) Materieller Gehalt und Adressaten des Streikrechts. 1095
e) Zulässigkeit eines Streiks. 1096
aa) Voraussetzungen der Zulässigkeit. 1096
bb) Zulässigkeit eines Streiks und Einschränkung des Streikrechts. 1098
cc) Rechtsfolgen der Zulässigkeit im Arbeitsverhältnis. 1099
f) Streikrecht von Beamten und öffentlich-rechtlich Angestellten. 1099
5. Die Aussperrung (Art. 28 Abs. 3 BV). 1102
Entscheidregister. 1103
1. Bundesgerichtsentscheide. 1103
a) Amtliche Sammlung. 1103
b) Unpublizierte Urteile des Bundesgerichts. 1137
c) In Zeitschriften publizierte Urteile des Bundesgerichts. 1148
2. Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). 1153
3. Entscheide des UNO-Menschenrechtsausschusses (MRA). 1187
4. Urteile und Beschlüsse des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). 1193
a) Veröffentlichte Bundesverfassungsgerichtsentscheide. 1193
b) Unveröffentlichte Bundesverfassungsgerichtsentscheide. H98
Sachregister. 1201 |
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