Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht
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|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Berlin
Duncker & Humblot
2008
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| Series: | Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht
268 |
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| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
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| ISBN: | 9783428127672 3428127676 |
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Inhaltsverzeichnis
Einleitung. 29
A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts. 33
I. Terminologie. 33
II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen
Grundlagen. 35
1. Entstehungsgeschichte. 35
2. Kompetenzgrundlagen. 36
3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung
zwischen Privaten. 37
III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien
im Bereich Beschäftigung und Beruf. 37
1. Persönlicher Anwendungsbereich. 37
2. Sachlicher Anwendungsbereich. 37
IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und
des AGG. 39
1. Die verpönten Merkmale. 39
a) Rasse und ethnische Herkunft. 39
b) Geschlecht. 39
c) Religion und Weltanschauung. 40
d) Sexuelle Identität. 40
e) Alter. 41
f) Behinderung. 41
aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand?. 42
bb) Kein Schutz des Merkmals „Nichtbehinderung". 43
2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpön-
tes Merkmal. 44
a) Nachteilige Maßnahme. 44
b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals. 45
aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept. 45
(1) Vergleichspersonenkonzept. 46
(2) Anknüpfungskonzept. 46
(3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten 48
bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG. 49
(1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson. 49
(2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer
Merkmalsausprägung. 51
10 Inhaltsverzeichnis
(3) Vergleichbare Situation. 52
cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und
Anknüpfungskonzept. 54
c) Das subjektive Element der Diskriminierung. 55
3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz. 56
4. Ziele von Diskriminierungsverboten. 59
a) Würdeschutz. 59
aa) Diskriminierung aus „niedrigen Motiven". 59
bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen. 60
cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung . 60
b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen
Interessen. 64
c) Soziale Integration. 65
5. Die unmittelbare Diskriminierung. 67
6. Positive Maßnahmen. 67
7. Mittelbare Diskriminierung. 68
a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung. 69
aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammen-
hang . 69
bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes. 69
cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer
Diskriminierungen. 72
dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis. 74
b) Das Problem der materiellen Diskriminierung. 76
8. Zwischenformen. 81
9. Belästigung und sexuelle Belästigung. 84
10. Zusammenfassung. 85
V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung
zwischen Privaten. 86
1. Darstellung der Rechtssache Mangold. 86
2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts. 87
3. Einordnung und Kritik der Entscheidung. 88
a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemei-
ner Grundsatz. 88
b) Wirkungen eines Verstoßes. 95
4. Schlussfolgerung. 101
B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts. 102
I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung. 102
II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda. 103
III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen
Arbeitsrecht. 107
1. Rechtsfolgen. 107
Inhaltsverzeichnis 11
2. Negativ und positiv formulierte Kiindigungsschranken. 108
3. Ziele von Kündigungsschutznormen. 109
IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender
Meinung. 110
1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz. 110
2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG. 111
3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG. 113
V. Weitere Erklärungsansätze. 114
1. Die weiteren Theorien. 115
2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? . 117
VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz. 121
1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeits-
platzes . 121
2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses. 122
3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb. 125
4. Ergebnis. 126
VII. Verfassungsrechtliche Bezüge. 126
1. Verfassungsrecht und Privatrecht. 127
a) Grundrechte und Privatrecht. 127
aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse. 129
bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht. 129
(1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen
Privater. 130
(2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich
geschützter Rechtspositionen. 131
cc) Grundrechte als objektive Werteordnung. 133
b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG). 134
2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen . 134
a) Grundrechte des Arbeitgebers. 135
b) Grundrechte der Arbeitssuchenden. 136
c) Ergebnis. 137
3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit. 137
a) Grundrechte des Arbeitnehmers. 138
aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herr-
schenden Meinung. 138
bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG 140
cc) Stellungnahme. 140
(1) Flankenschutzkonzept. 140
(2) Bestandsschutzkonzept. 141
b) Sozialstaatsprinzip. 150
4. Ergebnis. 151
VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskrimi-
nierungsschutz . 151
12 Inhaltsverzeichnis
C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4
AGG. 153
I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im All-
gemeinen. 153
II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen. 154
1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des
Transparenzgebotes. 155
a) Art. 3 Abs. 3 GG (i. V.m. § 134 BGB). 155
b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F. 156
c) § 75 Abs. 1 BetrVG. 156
d) Ergebnis. 157
2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegrif-
fen durch die Rechtsprechung. 157
a) „Überschießender" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz 157
b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch
Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeits-
rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 158
aa) Ansatzpunkte. 158
(1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. 158
(2) § 612a BGB. 159
(3) § 315 Abs. 1 BGB. 159
(4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG. 160
bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellung-
nahmen der Literatur. 161
3. Ergebnis. 165
III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG. 165
1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 165
2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission. 168
3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben. 169
a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG. 169
b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG. 171
aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber. 171
bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminie-
rungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes 171
(1) Wortlaut. 171
(2) Systematik. 172
(a) Innere Systematik des AGG. 173
(b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts. 174
(c) Systematik des Arbeitsrechts. 175
(d) Stellungnahme. 178
(3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichs-
ausnahme . 179
(4) Zwischenergebnis. 180
Inhaltsverzeichnis 13
cc) Subsidiäre Geltung des AGG?. 180
c) Ergebnis. 185
4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende
Instrumente des Kündigungsschutzes. 186
a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches
Gebot und nationale Auslegungsmethode. 186
aa) Grundsatz. 186
bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung. 187
b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechts-
begriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten. 189
aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in
unbestimmte Rechtssätze. 189
bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinien-
konformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen . 191
cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen
Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen
Kündigungsschutzrechtes. 192
(1) Gesetzgeberischer Auftrag. 192
(2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungs-
rechtlicher Bedenken. 193
(3) Europarechtliche Anforderungen. 193
(4) Ergebnis. 194
c) Europarechtskonformität. 194
aa) Transparenzgebot. 194
bb) Inhaltliche Übereinstimmung. 196
cc) Ergebnis. 196
5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG. 196
a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze. 197
b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG. 199
aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote . 199
bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen
Gleichheitssatz. 200
cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflich-
tung . 202
(1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen. 202
(a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur
Umsetzung von Richtlinien. 202
(b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat. 203
(c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizon-
talverhältnissen . 203
(2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in
Horizontalverhältnissen. 204
(a) Die Rechtsprechung des EuGH. 204
(b) Das Verständnis des BAG. 209
14 Inhaltsverzeichnis
(c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen.211
(d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG. .212
dd) Absenkungsverbot.219
ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung
nationaler Kollisionsregeln.220
ff) Ergebnis.222
c) Ideologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge
Anwendung des AGG.222
IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung.223
1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts.223
2. Unmittelbare Wirkung.223
3. Staatshaftungsansprüche.224
D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme
Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts 225
I. Beschreibung der Aufgabe.225
II. Leitlinien.225
1. Mindestschutz.226
2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen.226
3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des
Bestandsschutzes.227
III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand
des AGG.229
1. Darstellung des Problems.229
2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG?.230
3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage.231
a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage.231
b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung.232
aa) § 1 KSchG.232
bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB.232
(1) Anwendbarkeit des § 612a BGB.233
(2) Verstoß gegen § 612a BGB.233
(3) Ergebnis.238
c) Grenzen der Inzidentmethode.239
aa) Fehlen einer Vorfrage.239
bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen.239
(1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten
Kündigung.239
(2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten
Kündigung.239
cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf
kündigungsrechtliche Wertungen möglich.240
4. Ergebnis.242
Inhaltsverzeichnis 15
IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine
Fragen. 242
1. Grundproblematik. 242
2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung. 243
a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinsteilung 243
b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeit-
nehmers . 244
c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts. 245
aa) Würdeschutzfunktion. 245
bb) Flankierender Freiheitsschutz. 246
cc) Soziale Integration. 247
dd) Ergebnis. 247
d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit. 247
e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen. 248
f) Ergebnis. 248
3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung. 248
a) Unmittelbare Anknüpfung. 249
aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz
überwiegendes Kündigungsmotiv. 249
bb) Motivbündel. 249
cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäfti-
gungsmöglichkeit. 250
b) Mittelbare Anknüpfung. 250
c) Die einzelnen verpönten Merkmale. 256
aa) Geschlecht. 256
bb) Rasse oder ethnische Herkunft. 257
cc) Religion oder Weltanschauung. 258
dd) Sexuelle Identität. 258
ee) Alter. 259
ff) Behinderung. 259
(1) Anknüpfung an die Behinderung als solche. 259
(2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende
Einschränkungen. 261
(a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskrimi-
nierungsverbots? . 261
(b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung:
Versuch einer Abgrenzung. 262
(c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal
Behinderung. 263
gg) Mehrfachdiskriminierung. 265
d) Beweislast. 265
aa) Die Art der Beweiserleichterung. 266
bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung. 267
16 Inhaltsverzeichnis
(1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme.268
(2) Vorliegen eines verpönten Merkmals.268
(a) Die Verpöntheit des Merkmals.268
(b) Die Merkmalsträgerschaft.269
(3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person. 270
(4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal. 271
cc) Geeignete Vermutungstatsachen.274
(1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter_275
(2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen. 276
(3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern.278
(4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das
bestimmte Merkmal trägt.278
(5) Diskriminierungen in anderen Situationen/vergangene
Diskriminierungen.280
(6) Statistiken.281
(7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften.283
dd) Widerlegung der Vermutung.284
4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung.286
a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richt-
linien .286
b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüp-
fung trotz § 2 Abs. 4 AGG.287
c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe.289
aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch
wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen . 289
bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter.294
(1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1
RL 2000/78/EG.294
(2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung
des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG?.296
(a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter.296
(b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das
Alter.296
(c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und
des einzelnen Arbeitgebers.297
(aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemein-
wohlinteressen .298
(bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgebe-
rischen Anerkennung.299
(cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG.303
(3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu
den allgemeinen Ausnahmebestimmungen.303
cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen
bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.305
Inhaltsverzeichnis 17
dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen. 306
(1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeit-
geberentscheidung . 307
(a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken. 307
(b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen 309
(2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungs-
schutzrecht . 309
ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung. 310
d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 310
aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. 310
bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutz-
recht . 311
(1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG. 311
(a) Legitimer Zweck. 312
(b) Geeignetheit. 312
(c) Erforderlichkeit. 313
(d) Angemessenheit. 314
(2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG. 314
cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskrimi-
nierungsrecht. 315
dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden
Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz
im Vergleich. 316
(1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung . 319
(a) Der Wortlaut der Richtliniennormen. 321
(b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den
Arten der Diskriminierung. 322
(c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aus-
sage im Antidiskriminierungsrecht. 322
(d) Gegenargument. 323
(e) Die Rechtsprechung des EuGH. 324
(2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung. 325
(3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung_ 325
(a) Die Existenz eines „weniger diskriminierenden"
Anknüpfungskriteriums. 325
(b) Die Ergänzung durch andere Kriterien. 327
(c) Kein „Vorrang der Änderungskündigung". 328
(d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung
der freien Stelle . 329
(e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des
Direktionsrechts. 330
(f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeit-
nehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforde-
rungsprofils zu geben. 332
(g) Abmahnung. 334
18 Inhaltsverzeichnis
(4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung_ 334
(a) Die Wahl von „weniger diskriminierenden" Ent-
scheidungskriterien, die mit Belastungen für den
Arbeitgeber verbunden sind. 335
(b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merk-
male . 335
(c) Das Arbeitnehmerinteresse. 335
(d) Insbesondere: Abmahnung. 336
(e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem
anderen Arbeitsplatz. 337
(5) Zusammenfassung. 337
(6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf
eine Diskriminierung. 338
(7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5
RL 2000/78/EG. 340
(a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf be-
hinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen . 342
(b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen
Arbeitsplatz?. 343
(aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG. 344
(bb) Der „andere" Arbeitsplatz. 349
(cc) Das bestehende deutsche Recht. 350
(dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG
Versetzungen umfassen würde. 351
(c) § 84 Abs. 1 SGB IX. 352
5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der
Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungs-
schutzrecht . 354
a) § 1 KSchG. 354
b) §§ 138, 242 BGB. 356
aa) § 138 BGB. 356
bb) § 242 BGB. 359
c) § 612a BGB. 361
d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. 361
e) Kündigungsschutznonnen in Bezug auf bestimmte Merkmals-
träger . 363
aa) § 41 S. 1 SGB VI. 363
bb) § 9 MuSchG. 364
cc) § 85 SGB IX. 364
f) Beweislastverteilung. 365
aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. 365
bb) §§ 138, 242 BGB. 366
g) Ergebnis. 369
6. Rechtsfolgen. 369
Inhaltsverzeichnis 19
a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen. 369
aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL
76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot. 369
bb) Die Richtliniennormen. 371
cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen. 372
b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht. 373
aa) Unwirksamkeit der Kündigung. 373
bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG. 374
cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persön-
lichkeitsrechts . 375
dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als
Vertragsverletzung. 376
ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeits-
verhältnisses durch den Arbeitnehmer. 376
c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln. 377
aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündi-
gung grundsätzlich als Sanktion?. 377
(1) Die Marshall //-Entscheidung des EuGH. 377
(2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur. 378
(3) Stellungnahme . 379
(a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadens-
ausgleich . 379
(b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätz-
lich ausreichende Sanktion. 383
(c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminie-
rungsverbot bezogenen Sanktion. 388
(d) Ergebnis. 390
bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses. 391
cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündi-
gungsschutzrechts . 394
(1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde
nach). 395
(2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem
Grunde nach). 396
(a) Äquivalenzgrundsatz. 396
(b) Effektivitätsgrundsatz. 397
(c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrund-
satz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich 398
(aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes
des § 23 KSchG. 398
(bb) In Kleinbetrieben. 398
a) § 628 Abs. 2 BGB. 399
ß) § 280 BGB/deliktische Ansprüche. 401
y) § 9 KSchG analog. 401
20 Inhaltsverzeichnis
(3) Die Höhe des Geldanspruchs.401
(a) Allgemeines.401
(b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10
KSchG nach deutschem Recht.402
(c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orien-
tierten Abfindung zur Erfüllung der europarecht-
lichen Anforderungen.404
(aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschä-
digung für den Verlust des Arbeitsplatzes
zu?.404
(bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG.408
(cc) Alternativen.411
(d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur
Benachteiligung bei der Einstellung.412
dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen.413
(1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG.413
(a) Die Klagefrist als solche.414
(aa) Äquivalenzgrundsatz.414
(bb) Effektivitätsgrundsatz.414
(b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der
Diskriminierung.415
(aa) Äquivalenzgrundsatz.415
(bb) Effektivitätsgrundsatz.416
(cc) Lösungsmöglichkeiten.418
a) Wirksamkeit der Kündigung und voll-
ständiger Ausgleich des Schadens.418
ß) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5
KSchG.418
Y) Stellungnahme.418
(2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche.422
V. Besondere Sachbereiche.423
1. Die krankheitsbedingte Kündigung. 423
a) Der bisherige nationale Rechtszustand. 423
b) Diskriminierung wegen einer Behinderung. 425
aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und
Krankheit.425
bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit.426
(1) Mögliche Ansatzpunkte.426
(2) Stellungnahme.429
cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähig-
keit.431
dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen 432
(1) Vorliegen einer Behinderung.432
Inhaltsverzeichnis 21
(2) Rechtfertigung . 435
(a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung?. 435
(b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund. 436
(c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungs-
grund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehl-
zeitenquote? . 438
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur. 438
(bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung . 438
(cc) Rechtfertigungsansätze. 439
ex) Die Rechtsprechung zu schwangerschafts-
bedingten Fehlzeiten. 439
ß) Der Zusammenhang von Schutzvorschrif-
ten und wesentlichen und entscheidenden
beruflichen Anforderungen. 440
y) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche
und entscheidende berufliche Anforde-
rung? . 441
Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung
der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines
Arbeitsvertragsgesetzes. 445
(dd) Ergebnis. 448
ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung. 448
ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2
SGB IX. 450
c) Altersdiskriminierung. 453
aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers. 454
bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung. 454
(1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung. 454
(2) Sachliche Rechfertigung. 456
Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung. 457
a) Die Rechtsprechung des BAG. 457
b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung. 459
c) Personenbedingte Kündigung. 460
aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung. 460
(1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche
Arbeitsplatzfunktionen. 461
(2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhält-
nisses . 462
(a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leis-
tungslohnes . 462
(b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Ver-
hältnisses von Leistung und Gegenleistung bei
Vereinbarung eines Zeitlohns. 463
22 Inhaltsverzeichnis
(c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendi-
gungskündigung und einer Änderungskündigung
zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit.463
(d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungs-
kündigung zur Entgeltanpassung.465
(e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten an-
gemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfül-
lung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktionen.467
(3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung . 467
bb) Diskriminierung wegen des Alters.468
cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts.470
3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl).470
a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe.472
b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender
Motivation.473
c) Mittelbare Diskriminierung.475
aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen.476
bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens 477
(1) Ein Blick ins amerikanische Recht.477
(2) Die Auffassung Däublers.478
(3) Stellungnahme.479
(a) Vergleichbarkeit.480
(aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im
Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG?.481
(bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe?_481
(cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen
Betrieben.483
(dd) Vergleichbarkeit im Konzern.484
(ee) Größe der Vergleichsgruppen.484
(ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit
der Entscheidungskriterien?. 485
(b) Sachliche Rechtfertigung.485
(aa) Legitimes Ziel.486
(bb) Verhältnismäßigkeit.489
(cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des
Arbeitgebers.489
d) Änderung des Anforderungsprofils.490
4. Die Sozialauswahl.491
a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises.492
aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus
der Sozialauswahl.492
bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten . 493
cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit . 494
dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer.494
Inhaltsverzeichnis 23
b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. 494
aa) Das deutsche Recht. 494
bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkrite-
rien . 497
(1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl. 497
(2) Dauer der Betriebszugehörigkeit. 498
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung. 499
(aa) Anknüpfung an das Alter. 499
(bb) Rechtfertigung. 500
oc) Der Meinungsstand in der Literatur. 500
ß) Der Rechtfertigungsmaßstab. 501
y) Die Rechtsprechung des EuGH zur Be-
rücksichtigung der Betriebszugehörigkeit
bei der Entgelthöhe. 501
5) Rechtfertigung des Kriteriums. 502
e) Ergebnis. 507
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 507
(c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskrimi-
nierender Einstellungspraxis. 511
(3) Lebensalter. 513
(a) Darstellung des Kriteriums. 513
(b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter. 513
(c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung . 514
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur. 514
oc) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3
KSchG ohne Modifikationen. 514
ß) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichti-
gung des Alters. 514
y) Beurteilung der individuellen Schutz-
bedürftigkeit. 515
5) Notwendigkeit von Modifikationen. 515
(bb) Stellungnahme. 519
oc) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1,
Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL
2000/78/EG. 519
ß) Legitimes Ziel der Anknüpfung. 522
y) Geeignetheit der Unterscheidung nach
dem Alter. 523
5) Erforderlichkeit. 528
e) Angemessenheit. 528
Q Ergebnis. 537
(d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung . 538
(aa) Der bisherige nationale Rechtszustand. 538
24 Inhaltsverzeichnis
(bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminie-
rung: Meinungsstand.538
(cc) Stellungnahme.539
a) Beendigung der progressiven Berücksich-
tigung des Alters.539
ß) Degressive Berücksichtigung des Alters . 540
y) Europarechtliche Gebotenheit von Pro-
gressionsbeendigung und Degression.543
(4) Unterhaltspflichten.543
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung.544
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen
Identität.545
(c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Ge-
schlechts .545
(5) Schwerbehinderung.547
(6) Sonstige Kriterien.548
c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2,
1. Alt. KSchG (Leistungsträger).548
d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2,
2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) 551
aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung.553
bb) Stellungnahme.554
(1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefi-
nierten Gruppen?.554
(2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevor-
zugung älterer Arbeitnehmer?.556
(3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung.559
(a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG.559
(b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.560
(aa) Unternehmerisches Interesse an einer aus-
gewogenen Altersstruktur.561
(bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskrimi-
nierenden Altersstruktur.563
(cc) Schlussfolgerungen.564
(4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender
Strukturfestlegungen.565
(5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Struktur-
festlegungen .565
e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125
Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.566
f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlricht-
linien (§ 1 Abs. 4 KSchG).567
g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß
§ 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO.571
Inhaltsverzeichnis 25
h) Verteilung der Beweislast. 571
i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG. 574
5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im
Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltens-
bedingten Kündigung . 574
6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter. 575
a) Authentizität o. ä. als wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung. 576
b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit. 576
c) Altersstruktur. 578
d) Rentenbezug/Rentenberechtigung. 578
VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung. 580
1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel. 580
a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 580
b) Europarechtliche Anforderungen. 582
c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merk-
male. 582
2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung . 583
a) Einordnung der Beispielsfälle. 584
b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4
AGG. 585
c) Lösungsansätze. 586
aa) Unwirksamkeit der Kündigung. 586
bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich. 587
cc) Wirksamkeit der Kündigung. 587
3. Stellungnahme. 588
a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von
diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungs-
grund . 588
b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung. 588
aa) Die Vorteile des Konzepts. 589
bb) Zweifel. 589
c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller
konkreter Ungleichbehandlung. 592
d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen kon-
kreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehand-
lungen? . 592
e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu
rechtfertigenden Kündigung. 593
f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beach-
tung des Kausalitätserfordernisses. 594
aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der
Kausalität. 595
bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis. 596
26 Inhaltsverzeichnis
cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstel-
lungen .596
dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen.599
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes?.599
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung.600
ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebs-
bedingte Kündigung.604
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes.604
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung.605
ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl.606
(1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold.606
(2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der
Entscheidung.606
(3) Lösungsvorschlag.607
(4) Alternativlösung.608
(5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1
KSchG.609
(6) Normativer Ansatzpunkt.610
gg) Alternative Kausalität.610
hh) Behandlung der Beispielsfälle.610
E. Vereinbarter Kündigungsschutz.613
I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl.614
1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. 614
2. Der Meinungsstand in der Literatur. 615
3. Betriebszugehörigkeit. 616
4. Lebensalter. 617
a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit. 618
b) Angemessenheit. 618
aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter. 618
bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien. 620
(1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F.620
(2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörig-
keit .622
(3) Ergebnis.624
II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung.625
III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG.626
IV. Rechtsfolgen.628
F. Kündigungsfristen.633
I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) . 633
II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB).633
1. Meinungsstand.634
2. Möglicher Rechtfertigungsgrund.635
Inhaltsverzeichnis 27
3. Prüfung der Rechtfertigung. 635
a) Legitimes Ziel. 635
b) Geeignetheit. 636
c) Erforderlichkeit. 637
d) Angemessenheit. 637
e) Ergebnis. 637
4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes. 638
G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG. 640
I. Literaturmeinungen. 640
II. Stellungnahme . 640
H. Abfindungsregeln. 643
I. §§ 9, 10 KSchG. 643
II. § la KSchG. 644
III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG). 645
Zusammenfassung. 646
Literaturverzeichnis. 661
Sachwortverzeichnis. 684 |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Einleitung. 29
A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts. 33
I. Terminologie. 33
II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen
Grundlagen. 35
1. Entstehungsgeschichte. 35
2. Kompetenzgrundlagen. 36
3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung
zwischen Privaten. 37
III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien
im Bereich Beschäftigung und Beruf. 37
1. Persönlicher Anwendungsbereich. 37
2. Sachlicher Anwendungsbereich. 37
IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und
des AGG. 39
1. Die verpönten Merkmale. 39
a) Rasse und ethnische Herkunft. 39
b) Geschlecht. 39
c) Religion und Weltanschauung. 40
d) Sexuelle Identität. 40
e) Alter. 41
f) Behinderung. 41
aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand?. 42
bb) Kein Schutz des Merkmals „Nichtbehinderung". 43
2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpön-
tes Merkmal. 44
a) Nachteilige Maßnahme. 44
b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals. 45
aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept. 45
(1) Vergleichspersonenkonzept. 46
(2) Anknüpfungskonzept. 46
(3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten 48
bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG. 49
(1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson. 49
(2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer
Merkmalsausprägung. 51
10 Inhaltsverzeichnis
(3) Vergleichbare Situation. 52
cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und
Anknüpfungskonzept. 54
c) Das subjektive Element der Diskriminierung. 55
3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz. 56
4. Ziele von Diskriminierungsverboten. 59
a) Würdeschutz. 59
aa) Diskriminierung aus „niedrigen Motiven". 59
bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen. 60
cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung . 60
b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen
Interessen. 64
c) Soziale Integration. 65
5. Die unmittelbare Diskriminierung. 67
6. Positive Maßnahmen. 67
7. Mittelbare Diskriminierung. 68
a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung. 69
aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammen-
hang . 69
bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes. 69
cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer
Diskriminierungen. 72
dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis. 74
b) Das Problem der materiellen Diskriminierung. 76
8. Zwischenformen. 81
9. Belästigung und sexuelle Belästigung. 84
10. Zusammenfassung. 85
V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung
zwischen Privaten. 86
1. Darstellung der Rechtssache Mangold. 86
2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des
Gemeinschaftsrechts. 87
3. Einordnung und Kritik der Entscheidung. 88
a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemei-
ner Grundsatz. 88
b) Wirkungen eines Verstoßes. 95
4. Schlussfolgerung. 101
B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts. 102
I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung. 102
II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda. 103
III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen
Arbeitsrecht. 107
1. Rechtsfolgen. 107
Inhaltsverzeichnis 11
2. Negativ und positiv formulierte Kiindigungsschranken. 108
3. Ziele von Kündigungsschutznormen. 109
IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender
Meinung. 110
1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz. 110
2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG. 111
3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG. 113
V. Weitere Erklärungsansätze. 114
1. Die weiteren Theorien. 115
2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? . 117
VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz. 121
1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeits-
platzes . 121
2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses. 122
3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb. 125
4. Ergebnis. 126
VII. Verfassungsrechtliche Bezüge. 126
1. Verfassungsrecht und Privatrecht. 127
a) Grundrechte und Privatrecht. 127
aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse. 129
bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht. 129
(1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen
Privater. 130
(2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich
geschützter Rechtspositionen. 131
cc) Grundrechte als objektive Werteordnung. 133
b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG). 134
2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen . 134
a) Grundrechte des Arbeitgebers. 135
b) Grundrechte der Arbeitssuchenden. 136
c) Ergebnis. 137
3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit. 137
a) Grundrechte des Arbeitnehmers. 138
aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herr-
schenden Meinung. 138
bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG 140
cc) Stellungnahme. 140
(1) Flankenschutzkonzept. 140
(2) Bestandsschutzkonzept. 141
b) Sozialstaatsprinzip. 150
4. Ergebnis. 151
VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskrimi-
nierungsschutz . 151
12 Inhaltsverzeichnis
C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4
AGG. 153
I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im All-
gemeinen. 153
II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen. 154
1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des
Transparenzgebotes. 155
a) Art. 3 Abs. 3 GG (i. V.m. § 134 BGB). 155
b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F. 156
c) § 75 Abs. 1 BetrVG. 156
d) Ergebnis. 157
2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegrif-
fen durch die Rechtsprechung. 157
a) „Überschießender" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz 157
b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch
Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeits-
rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 158
aa) Ansatzpunkte. 158
(1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. 158
(2) § 612a BGB. 159
(3) § 315 Abs. 1 BGB. 159
(4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG. 160
bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellung-
nahmen der Literatur. 161
3. Ergebnis. 165
III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG. 165
1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 165
2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission. 168
3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben. 169
a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG. 169
b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG. 171
aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber. 171
bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminie-
rungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes 171
(1) Wortlaut. 171
(2) Systematik. 172
(a) Innere Systematik des AGG. 173
(b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts. 174
(c) Systematik des Arbeitsrechts. 175
(d) Stellungnahme. 178
(3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichs-
ausnahme . 179
(4) Zwischenergebnis. 180
Inhaltsverzeichnis 13
cc) Subsidiäre Geltung des AGG?. 180
c) Ergebnis. 185
4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende
Instrumente des Kündigungsschutzes. 186
a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches
Gebot und nationale Auslegungsmethode. 186
aa) Grundsatz. 186
bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung. 187
b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechts-
begriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten. 189
aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in
unbestimmte Rechtssätze. 189
bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinien-
konformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen . 191
cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen
Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen
Kündigungsschutzrechtes. 192
(1) Gesetzgeberischer Auftrag. 192
(2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungs-
rechtlicher Bedenken. 193
(3) Europarechtliche Anforderungen. 193
(4) Ergebnis. 194
c) Europarechtskonformität. 194
aa) Transparenzgebot. 194
bb) Inhaltliche Übereinstimmung. 196
cc) Ergebnis. 196
5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG. 196
a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze. 197
b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG. 199
aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote . 199
bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen
Gleichheitssatz. 200
cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflich-
tung . 202
(1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen. 202
(a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur
Umsetzung von Richtlinien. 202
(b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat. 203
(c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizon-
talverhältnissen . 203
(2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in
Horizontalverhältnissen. 204
(a) Die Rechtsprechung des EuGH. 204
(b) Das Verständnis des BAG. 209
14 Inhaltsverzeichnis
(c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen.211
(d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG. .212
dd) Absenkungsverbot.219
ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung
nationaler Kollisionsregeln.220
ff) Ergebnis.222
c) Ideologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge
Anwendung des AGG.222
IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung.223
1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts.223
2. Unmittelbare Wirkung.223
3. Staatshaftungsansprüche.224
D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme
Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts 225
I. Beschreibung der Aufgabe.225
II. Leitlinien.225
1. Mindestschutz.226
2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen.226
3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des
Bestandsschutzes.227
III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand
des AGG.229
1. Darstellung des Problems.229
2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG?.230
3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage.231
a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage.231
b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung.232
aa) § 1 KSchG.232
bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB.232
(1) Anwendbarkeit des § 612a BGB.233
(2) Verstoß gegen § 612a BGB.233
(3) Ergebnis.238
c) Grenzen der Inzidentmethode.239
aa) Fehlen einer Vorfrage.239
bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen.239
(1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten
Kündigung.239
(2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten
Kündigung.239
cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf
kündigungsrechtliche Wertungen möglich.240
4. Ergebnis.242
Inhaltsverzeichnis 15
IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine
Fragen. 242
1. Grundproblematik. 242
2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung. 243
a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinsteilung 243
b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeit-
nehmers . 244
c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts. 245
aa) Würdeschutzfunktion. 245
bb) Flankierender Freiheitsschutz. 246
cc) Soziale Integration. 247
dd) Ergebnis. 247
d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit. 247
e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen. 248
f) Ergebnis. 248
3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung. 248
a) Unmittelbare Anknüpfung. 249
aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz
überwiegendes Kündigungsmotiv. 249
bb) Motivbündel. 249
cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäfti-
gungsmöglichkeit. 250
b) Mittelbare Anknüpfung. 250
c) Die einzelnen verpönten Merkmale. 256
aa) Geschlecht. 256
bb) Rasse oder ethnische Herkunft. 257
cc) Religion oder Weltanschauung. 258
dd) Sexuelle Identität. 258
ee) Alter. 259
ff) Behinderung. 259
(1) Anknüpfung an die Behinderung als solche. 259
(2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende
Einschränkungen. 261
(a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskrimi-
nierungsverbots? . 261
(b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung:
Versuch einer Abgrenzung. 262
(c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal
Behinderung. 263
gg) Mehrfachdiskriminierung. 265
d) Beweislast. 265
aa) Die Art der Beweiserleichterung. 266
bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung. 267
16 Inhaltsverzeichnis
(1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme.268
(2) Vorliegen eines verpönten Merkmals.268
(a) Die Verpöntheit des Merkmals.268
(b) Die Merkmalsträgerschaft.269
(3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person. 270
(4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal. 271
cc) Geeignete Vermutungstatsachen.274
(1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter_275
(2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen. 276
(3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern.278
(4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das
bestimmte Merkmal trägt.278
(5) Diskriminierungen in anderen Situationen/vergangene
Diskriminierungen.280
(6) Statistiken.281
(7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften.283
dd) Widerlegung der Vermutung.284
4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung.286
a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richt-
linien .286
b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüp-
fung trotz § 2 Abs. 4 AGG.287
c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe.289
aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch
wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen . 289
bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter.294
(1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1
RL 2000/78/EG.294
(2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung
des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG?.296
(a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter.296
(b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das
Alter.296
(c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und
des einzelnen Arbeitgebers.297
(aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemein-
wohlinteressen .298
(bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgebe-
rischen Anerkennung.299
(cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG.303
(3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu
den allgemeinen Ausnahmebestimmungen.303
cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen
bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.305
Inhaltsverzeichnis 17
dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen. 306
(1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeit-
geberentscheidung . 307
(a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken. 307
(b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen 309
(2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungs-
schutzrecht . 309
ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung. 310
d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 310
aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. 310
bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutz-
recht . 311
(1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG. 311
(a) Legitimer Zweck. 312
(b) Geeignetheit. 312
(c) Erforderlichkeit. 313
(d) Angemessenheit. 314
(2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG. 314
cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskrimi-
nierungsrecht. 315
dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden
Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz
im Vergleich. 316
(1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung . 319
(a) Der Wortlaut der Richtliniennormen. 321
(b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den
Arten der Diskriminierung. 322
(c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aus-
sage im Antidiskriminierungsrecht. 322
(d) Gegenargument. 323
(e) Die Rechtsprechung des EuGH. 324
(2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung. 325
(3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung_ 325
(a) Die Existenz eines „weniger diskriminierenden"
Anknüpfungskriteriums. 325
(b) Die Ergänzung durch andere Kriterien. 327
(c) Kein „Vorrang der Änderungskündigung". 328
(d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung
der freien Stelle . 329
(e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des
Direktionsrechts. 330
(f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeit-
nehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforde-
rungsprofils zu geben. 332
(g) Abmahnung. 334
18 Inhaltsverzeichnis
(4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung_ 334
(a) Die Wahl von „weniger diskriminierenden" Ent-
scheidungskriterien, die mit Belastungen für den
Arbeitgeber verbunden sind. 335
(b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merk-
male . 335
(c) Das Arbeitnehmerinteresse. 335
(d) Insbesondere: Abmahnung. 336
(e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem
anderen Arbeitsplatz. 337
(5) Zusammenfassung. 337
(6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf
eine Diskriminierung. 338
(7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5
RL 2000/78/EG. 340
(a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf be-
hinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen . 342
(b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen
Arbeitsplatz?. 343
(aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG. 344
(bb) Der „andere" Arbeitsplatz. 349
(cc) Das bestehende deutsche Recht. 350
(dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG
Versetzungen umfassen würde. 351
(c) § 84 Abs. 1 SGB IX. 352
5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der
Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungs-
schutzrecht . 354
a) § 1 KSchG. 354
b) §§ 138, 242 BGB. 356
aa) § 138 BGB. 356
bb) § 242 BGB. 359
c) § 612a BGB. 361
d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. 361
e) Kündigungsschutznonnen in Bezug auf bestimmte Merkmals-
träger . 363
aa) § 41 S. 1 SGB VI. 363
bb) § 9 MuSchG. 364
cc) § 85 SGB IX. 364
f) Beweislastverteilung. 365
aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. 365
bb) §§ 138, 242 BGB. 366
g) Ergebnis. 369
6. Rechtsfolgen. 369
Inhaltsverzeichnis 19
a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen. 369
aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL
76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot. 369
bb) Die Richtliniennormen. 371
cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen. 372
b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht. 373
aa) Unwirksamkeit der Kündigung. 373
bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG. 374
cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persön-
lichkeitsrechts . 375
dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als
Vertragsverletzung. 376
ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeits-
verhältnisses durch den Arbeitnehmer. 376
c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln. 377
aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündi-
gung grundsätzlich als Sanktion?. 377
(1) Die Marshall //-Entscheidung des EuGH. 377
(2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur. 378
(3) Stellungnahme . 379
(a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadens-
ausgleich . 379
(b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätz-
lich ausreichende Sanktion. 383
(c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminie-
rungsverbot bezogenen Sanktion. 388
(d) Ergebnis. 390
bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses. 391
cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündi-
gungsschutzrechts . 394
(1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde
nach). 395
(2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem
Grunde nach). 396
(a) Äquivalenzgrundsatz. 396
(b) Effektivitätsgrundsatz. 397
(c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrund-
satz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich 398
(aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes
des § 23 KSchG. 398
(bb) In Kleinbetrieben. 398
a) § 628 Abs. 2 BGB. 399
ß) § 280 BGB/deliktische Ansprüche. 401
y) § 9 KSchG analog. 401
20 Inhaltsverzeichnis
(3) Die Höhe des Geldanspruchs.401
(a) Allgemeines.401
(b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10
KSchG nach deutschem Recht.402
(c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orien-
tierten Abfindung zur Erfüllung der europarecht-
lichen Anforderungen.404
(aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschä-
digung für den Verlust des Arbeitsplatzes
zu?.404
(bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG.408
(cc) Alternativen.411
(d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur
Benachteiligung bei der Einstellung.412
dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen.413
(1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG.413
(a) Die Klagefrist als solche.414
(aa) Äquivalenzgrundsatz.414
(bb) Effektivitätsgrundsatz.414
(b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der
Diskriminierung.415
(aa) Äquivalenzgrundsatz.415
(bb) Effektivitätsgrundsatz.416
(cc) Lösungsmöglichkeiten.418
a) Wirksamkeit der Kündigung und voll-
ständiger Ausgleich des Schadens.418
ß) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5
KSchG.418
Y) Stellungnahme.418
(2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche.422
V. Besondere Sachbereiche.423
1. Die krankheitsbedingte Kündigung. 423
a) Der bisherige nationale Rechtszustand. 423
b) Diskriminierung wegen einer Behinderung. 425
aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und
Krankheit.425
bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit.426
(1) Mögliche Ansatzpunkte.426
(2) Stellungnahme.429
cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähig-
keit.431
dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen 432
(1) Vorliegen einer Behinderung.432
Inhaltsverzeichnis 21
(2) Rechtfertigung . 435
(a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung?. 435
(b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund. 436
(c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungs-
grund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehl-
zeitenquote? . 438
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur. 438
(bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung . 438
(cc) Rechtfertigungsansätze. 439
ex) Die Rechtsprechung zu schwangerschafts-
bedingten Fehlzeiten. 439
ß) Der Zusammenhang von Schutzvorschrif-
ten und wesentlichen und entscheidenden
beruflichen Anforderungen. 440
y) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche
und entscheidende berufliche Anforde-
rung? . 441
Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung
der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines
Arbeitsvertragsgesetzes. 445
(dd) Ergebnis. 448
ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung. 448
ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2
SGB IX. 450
c) Altersdiskriminierung. 453
aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers. 454
bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung. 454
(1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung. 454
(2) Sachliche Rechfertigung. 456
Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung. 457
a) Die Rechtsprechung des BAG. 457
b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung. 459
c) Personenbedingte Kündigung. 460
aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung. 460
(1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche
Arbeitsplatzfunktionen. 461
(2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhält-
nisses . 462
(a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leis-
tungslohnes . 462
(b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Ver-
hältnisses von Leistung und Gegenleistung bei
Vereinbarung eines Zeitlohns. 463
22 Inhaltsverzeichnis
(c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendi-
gungskündigung und einer Änderungskündigung
zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit.463
(d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungs-
kündigung zur Entgeltanpassung.465
(e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten an-
gemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfül-
lung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktionen.467
(3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung . 467
bb) Diskriminierung wegen des Alters.468
cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts.470
3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl).470
a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe.472
b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender
Motivation.473
c) Mittelbare Diskriminierung.475
aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen.476
bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens 477
(1) Ein Blick ins amerikanische Recht.477
(2) Die Auffassung Däublers.478
(3) Stellungnahme.479
(a) Vergleichbarkeit.480
(aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im
Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG?.481
(bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe?_481
(cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen
Betrieben.483
(dd) Vergleichbarkeit im Konzern.484
(ee) Größe der Vergleichsgruppen.484
(ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit
der Entscheidungskriterien?. 485
(b) Sachliche Rechtfertigung.485
(aa) Legitimes Ziel.486
(bb) Verhältnismäßigkeit.489
(cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des
Arbeitgebers.489
d) Änderung des Anforderungsprofils.490
4. Die Sozialauswahl.491
a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises.492
aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus
der Sozialauswahl.492
bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten . 493
cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit . 494
dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer.494
Inhaltsverzeichnis 23
b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. 494
aa) Das deutsche Recht. 494
bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkrite-
rien . 497
(1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl. 497
(2) Dauer der Betriebszugehörigkeit. 498
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung. 499
(aa) Anknüpfung an das Alter. 499
(bb) Rechtfertigung. 500
oc) Der Meinungsstand in der Literatur. 500
ß) Der Rechtfertigungsmaßstab. 501
y) Die Rechtsprechung des EuGH zur Be-
rücksichtigung der Betriebszugehörigkeit
bei der Entgelthöhe. 501
5) Rechtfertigung des Kriteriums. 502
e) Ergebnis. 507
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 507
(c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskrimi-
nierender Einstellungspraxis. 511
(3) Lebensalter. 513
(a) Darstellung des Kriteriums. 513
(b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter. 513
(c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung . 514
(aa) Der Meinungsstand in der Literatur. 514
oc) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3
KSchG ohne Modifikationen. 514
ß) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichti-
gung des Alters. 514
y) Beurteilung der individuellen Schutz-
bedürftigkeit. 515
5) Notwendigkeit von Modifikationen. 515
(bb) Stellungnahme. 519
oc) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1,
Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL
2000/78/EG. 519
ß) Legitimes Ziel der Anknüpfung. 522
y) Geeignetheit der Unterscheidung nach
dem Alter. 523
5) Erforderlichkeit. 528
e) Angemessenheit. 528
Q Ergebnis. 537
(d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung . 538
(aa) Der bisherige nationale Rechtszustand. 538
24 Inhaltsverzeichnis
(bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminie-
rung: Meinungsstand.538
(cc) Stellungnahme.539
a) Beendigung der progressiven Berücksich-
tigung des Alters.539
ß) Degressive Berücksichtigung des Alters . 540
y) Europarechtliche Gebotenheit von Pro-
gressionsbeendigung und Degression.543
(4) Unterhaltspflichten.543
(a) Mittelbare Altersdiskriminierung.544
(b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen
Identität.545
(c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Ge-
schlechts .545
(5) Schwerbehinderung.547
(6) Sonstige Kriterien.548
c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2,
1. Alt. KSchG (Leistungsträger).548
d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2,
2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) 551
aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung.553
bb) Stellungnahme.554
(1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefi-
nierten Gruppen?.554
(2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevor-
zugung älterer Arbeitnehmer?.556
(3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung.559
(a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG.559
(b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.560
(aa) Unternehmerisches Interesse an einer aus-
gewogenen Altersstruktur.561
(bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskrimi-
nierenden Altersstruktur.563
(cc) Schlussfolgerungen.564
(4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender
Strukturfestlegungen.565
(5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Struktur-
festlegungen .565
e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125
Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.566
f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlricht-
linien (§ 1 Abs. 4 KSchG).567
g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß
§ 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO.571
Inhaltsverzeichnis 25
h) Verteilung der Beweislast. 571
i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG. 574
5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im
Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltens-
bedingten Kündigung . 574
6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter. 575
a) Authentizität o. ä. als wesentliche und entscheidende berufliche
Anforderung. 576
b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit. 576
c) Altersstruktur. 578
d) Rentenbezug/Rentenberechtigung. 578
VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung. 580
1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel. 580
a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 580
b) Europarechtliche Anforderungen. 582
c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merk-
male. 582
2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung . 583
a) Einordnung der Beispielsfälle. 584
b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4
AGG. 585
c) Lösungsansätze. 586
aa) Unwirksamkeit der Kündigung. 586
bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich. 587
cc) Wirksamkeit der Kündigung. 587
3. Stellungnahme. 588
a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von
diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungs-
grund . 588
b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung. 588
aa) Die Vorteile des Konzepts. 589
bb) Zweifel. 589
c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller
konkreter Ungleichbehandlung. 592
d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen kon-
kreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehand-
lungen? . 592
e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu
rechtfertigenden Kündigung. 593
f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beach-
tung des Kausalitätserfordernisses. 594
aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der
Kausalität. 595
bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis. 596
26 Inhaltsverzeichnis
cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstel-
lungen .596
dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen.599
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes?.599
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung.600
ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebs-
bedingte Kündigung.604
(1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes.604
(2) Die Feststellung einer Diskriminierung.605
ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl.606
(1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold.606
(2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der
Entscheidung.606
(3) Lösungsvorschlag.607
(4) Alternativlösung.608
(5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1
KSchG.609
(6) Normativer Ansatzpunkt.610
gg) Alternative Kausalität.610
hh) Behandlung der Beispielsfälle.610
E. Vereinbarter Kündigungsschutz.613
I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl.614
1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. 614
2. Der Meinungsstand in der Literatur. 615
3. Betriebszugehörigkeit. 616
4. Lebensalter. 617
a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit. 618
b) Angemessenheit. 618
aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter. 618
bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien. 620
(1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F.620
(2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörig-
keit .622
(3) Ergebnis.624
II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung.625
III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG.626
IV. Rechtsfolgen.628
F. Kündigungsfristen.633
I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) . 633
II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB).633
1. Meinungsstand.634
2. Möglicher Rechtfertigungsgrund.635
Inhaltsverzeichnis 27
3. Prüfung der Rechtfertigung. 635
a) Legitimes Ziel. 635
b) Geeignetheit. 636
c) Erforderlichkeit. 637
d) Angemessenheit. 637
e) Ergebnis. 637
4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes. 638
G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG. 640
I. Literaturmeinungen. 640
II. Stellungnahme . 640
H. Abfindungsregeln. 643
I. §§ 9, 10 KSchG. 643
II. § la KSchG. 644
III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG). 645
Zusammenfassung. 646
Literaturverzeichnis. 661
Sachwortverzeichnis. 684 |
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