Verfügbarkeit: Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

Kündigungsschutz und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: die Integration der Diskriminierungsverbote der Richtlinien 2000/78/EG, 2000/43/EG und 76/207/EWG in das deutsche Kündigungsschutzrecht

Gespeichert in:

Bibliographische Detailangaben
1. Verfasser:	Medem, Andreas von (VerfasserIn)
Format:	Abschlussarbeit Buch
Sprache:	German
Veröffentlicht:	Berlin Duncker & Humblot 2008
Schriftenreihe:	Schriften zum Sozial- und Arbeitsrecht 268
Schlagworte:	Deutschland > Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Recht Employees > Dismissal of > Law and legislation > Germany Labor laws and legislation > Germany Bestandsschutz Kündigungsschutz Deutschland Hochschulschrift
Online-Zugang:	Inhaltsverzeichnis
Beschreibung:	691 S.
ISBN:	9783428127672

Internformat

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adam_text	Inhaltsverzeichnis Einleitung............................................................... 29 A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts........................... 33 I. Terminologie.................................................... 33 II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen Grundlagen..................................................... 35 1. Entstehungsgeschichte......................................... 35 2. Kompetenzgrundlagen......................................... 36 3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten............................................. 37 III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien im Bereich Beschäftigung und Beruf.............................. 37 1. Persönlicher Anwendungsbereich............................... 37 2. Sachlicher Anwendungsbereich................................. 37 IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und des AGG....................................................... 39 1. Die verpönten Merkmale...................................... 39 a) Rasse und ethnische Herkunft............................... 39 b) Geschlecht................................................ 39 c) Religion und Weltanschauung............................... 40 d) Sexuelle Identität.......................................... 40 e) Alter..................................................... 41 f) Behinderung.............................................. 41 aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand?............... 42 bb) Kein Schutz des Merkmals „Nichtbehinderung .......... 43 2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpön- tes Merkmal.................................................. 44 a) Nachteilige Maßnahme..................................... 44 b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals......... 45 aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept... 45 (1) Vergleichspersonenkonzept......................... 46 (2) Anknüpfungskonzept............................... 46 (3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten 48 bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG............ 49 (1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson........ 49 (2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer Merkmalsausprägung............................... 51 10 Inhaltsverzeichnis (3) Vergleichbare Situation............................ 52 cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und Anknüpfungskonzept.................................. 54 c) Das subjektive Element der Diskriminierung................. 55 3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz........ 56 4. Ziele von Diskriminierungsverboten............................ 59 a) Würdeschutz.............................................. 59 aa) Diskriminierung aus „niedrigen Motiven ............... 59 bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen........ 60 cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung .. 60 b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen Interessen................................................. 64 c) Soziale Integration........................................ 65 5. Die unmittelbare Diskriminierung.............................. 67 6. Positive Maßnahmen.......................................... 67 7. Mittelbare Diskriminierung.................................... 68 a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung................. 69 aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammen- hang ................................................. 69 bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes................... 69 cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer Diskriminierungen..................................... 72 dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis........... 74 b) Das Problem der materiellen Diskriminierung................ 76 8. Zwischenformen.............................................. 81 9. Belästigung und sexuelle Belästigung.......................... 84 10. Zusammenfassung............................................ 85 V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten................................................ 86 1. Darstellung der Rechtssache Mangold.......................... 86 2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts.......................................... 87 3. Einordnung und Kritik der Entscheidung....................... 88 a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemei- ner Grundsatz............................................. 88 b) Wirkungen eines Verstoßes................................. 95 4. Schlussfolgerung............................................. 101 B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts.................... 102 I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung.................... 102 II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda........................ 103 III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen Arbeitsrecht..................................................... 107 1. Rechtsfolgen................................................. 107 Inhaltsverzeichnis 11 2. Negativ und positiv formulierte Kiindigungsschranken........... 108 3. Ziele von Kündigungsschutznormen............................ 109 IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender Meinung........................................................ 110 1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz........................... 110 2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG............. 111 3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG............ 113 V. Weitere Erklärungsansätze........................................ 114 1. Die weiteren Theorien......................................... 115 2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? ......................... 117 VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz...................... 121 1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeits- platzes ....................................................... 121 2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses........ 122 3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb........... 125 4. Ergebnis..................................................... 126 VII. Verfassungsrechtliche Bezüge..................................... 126 1. Verfassungsrecht und Privatrecht............................... 127 a) Grundrechte und Privatrecht................................ 127 aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse.. 129 bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht...... 129 (1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen Privater........................................... 130 (2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich geschützter Rechtspositionen........................ 131 cc) Grundrechte als objektive Werteordnung................. 133 b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG)........... 134 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen . 134 a) Grundrechte des Arbeitgebers............................... 135 b) Grundrechte der Arbeitssuchenden.......................... 136 c) Ergebnis.................................................. 137 3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit.............................. 137 a) Grundrechte des Arbeitnehmers............................. 138 aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herr- schenden Meinung..................................... 138 bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG 140 cc) Stellungnahme........................................ 140 (1) Flankenschutzkonzept.............................. 140 (2) Bestandsschutzkonzept............................. 141 b) Sozialstaatsprinzip......................................... 150 4. Ergebnis..................................................... 151 VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskrimi- nierungsschutz .................................................. 151 12 Inhaltsverzeichnis C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4 AGG................................................................. 153 I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im All- gemeinen........................................................ 153 II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen.......... 154 1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des Transparenzgebotes............................................ 155 a) Art. 3 Abs. 3 GG (i. V.m. § 134 BGB)....................... 155 b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F.................... 156 c) § 75 Abs. 1 BetrVG........................................ 156 d) Ergebnis................................................... 157 2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegrif- fen durch die Rechtsprechung.................................. 157 a) „Überschießender Schutz durch materiellen Kündigungsschutz 157 b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeits- rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz...................... 158 aa) Ansatzpunkte.......................................... 158 (1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz....... 158 (2) § 612a BGB....................................... 159 (3) § 315 Abs. 1 BGB................................. 159 (4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG........................ 160 bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellung- nahmen der Literatur................................... 161 3. Ergebnis...................................................... 165 III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG........................ 165 1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur............. 165 2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission............... 168 3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben...... 169 a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG.................. 169 b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG............................. 171 aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber.......... 171 bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminie- rungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes 171 (1) Wortlaut........................................... 171 (2) Systematik........................................ 172 (a) Innere Systematik des AGG..................... 173 (b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts........... 174 (c) Systematik des Arbeitsrechts.................... 175 (d) Stellungnahme................................. 178 (3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichs- ausnahme ......................................... 179 (4) Zwischenergebnis.................................. 180 Inhaltsverzeichnis 13 cc) Subsidiäre Geltung des AGG?.......................... 180 c) Ergebnis.................................................. 185 4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende Instrumente des Kündigungsschutzes........................... 186 a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches Gebot und nationale Auslegungsmethode.................... 186 aa) Grundsatz............................................. 186 bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung............ 187 b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechts- begriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten............... 189 aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in unbestimmte Rechtssätze............................... 189 bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinien- konformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen .. 191 cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen Kündigungsschutzrechtes............................... 192 (1) Gesetzgeberischer Auftrag.......................... 192 (2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungs- rechtlicher Bedenken............................... 193 (3) Europarechtliche Anforderungen.................... 193 (4) Ergebnis.......................................... 194 c) Europarechtskonformität.................................... 194 aa) Transparenzgebot...................................... 194 bb) Inhaltliche Übereinstimmung........................... 196 cc) Ergebnis.............................................. 196 5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG........................... 196 a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze.............. 197 b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG....................... 199 aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote .. 199 bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz........................................ 200 cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflich- tung .................................................. 202 (1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen........ 202 (a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien..................... 202 (b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat... 203 (c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizon- talverhältnissen ................................ 203 (2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen............................. 204 (a) Die Rechtsprechung des EuGH.................. 204 (b) Das Verständnis des BAG...................... 209 14 Inhaltsverzeichnis (c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen.......211 (d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG. .212 dd) Absenkungsverbot......................................219 ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung nationaler Kollisionsregeln..............................220 ff) Ergebnis..............................................222 c) Ideologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge Anwendung des AGG......................................222 IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung..................223 1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts............223 2. Unmittelbare Wirkung.........................................223 3. Staatshaftungsansprüche.......................................224 D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts 225 I. Beschreibung der Aufgabe........................................225 II. Leitlinien........................................................225 1. Mindestschutz.................................................226 2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen........................226 3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des Bestandsschutzes..............................................227 III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand des AGG........................................................229 1. Darstellung des Problems......................................229 2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG?..........230 3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage......231 a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage..............231 b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung..........232 aa) § 1 KSchG............................................232 bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB.....................232 (1) Anwendbarkeit des § 612a BGB.....................233 (2) Verstoß gegen § 612a BGB.........................233 (3) Ergebnis..........................................238 c) Grenzen der Inzidentmethode...............................239 aa) Fehlen einer Vorfrage...................................239 bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen.................239 (1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung........................................239 (2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten Kündigung........................................239 cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf kündigungsrechtliche Wertungen möglich................240 4. Ergebnis......................................................242 Inhaltsverzeichnis 15 IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine Fragen.......................................................... 242 1. Grundproblematik............................................. 242 2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung........ 243 a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinsteilung 243 b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeit- nehmers .................................................. 244 c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts........ 245 aa) Würdeschutzfunktion.................................. 245 bb) Flankierender Freiheitsschutz........................... 246 cc) Soziale Integration..................................... 247 dd) Ergebnis.............................................. 247 d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit.......... 247 e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen......... 248 f) Ergebnis.................................................. 248 3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung................... 248 a) Unmittelbare Anknüpfung.................................. 249 aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz überwiegendes Kündigungsmotiv........................ 249 bb) Motivbündel.......................................... 249 cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäfti- gungsmöglichkeit...................................... 250 b) Mittelbare Anknüpfung..................................... 250 c) Die einzelnen verpönten Merkmale.......................... 256 aa) Geschlecht............................................ 256 bb) Rasse oder ethnische Herkunft.......................... 257 cc) Religion oder Weltanschauung.......................... 258 dd) Sexuelle Identität...................................... 258 ee) Alter................................................. 259 ff) Behinderung.......................................... 259 (1) Anknüpfung an die Behinderung als solche.......... 259 (2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende Einschränkungen.................................. 261 (a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskrimi- nierungsverbots? ............................... 261 (b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung: Versuch einer Abgrenzung...................... 262 (c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal Behinderung................................... 263 gg) Mehrfachdiskriminierung............................... 265 d) Beweislast................................................ 265 aa) Die Art der Beweiserleichterung........................ 266 bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung.............. 267 16 Inhaltsverzeichnis (1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme......268 (2) Vorliegen eines verpönten Merkmals.................268 (a) Die Verpöntheit des Merkmals...................268 (b) Die Merkmalsträgerschaft.......................269 (3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person.. 270 (4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal.... 271 cc) Geeignete Vermutungstatsachen.........................274 (1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter___275 (2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen... 276 (3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern......278 (4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das bestimmte Merkmal trägt...........................278 (5) Diskriminierungen in anderen Situationen/vergangene Diskriminierungen.................................280 (6) Statistiken.........................................281 (7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften...............283 dd) Widerlegung der Vermutung............................284 4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung...............286 a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richt- linien .....................................................286 b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüp- fung trotz § 2 Abs. 4 AGG..................................287 c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe.........................289 aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen .. 289 bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter............294 (1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG....................................294 (2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG?..................296 (a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter..........296 (b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das Alter..........................................296 (c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und des einzelnen Arbeitgebers......................297 (aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemein- wohlinteressen ............................298 (bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgebe- rischen Anerkennung......................299 (cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG...........303 (3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu den allgemeinen Ausnahmebestimmungen............303 cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.......305 Inhaltsverzeichnis 17 dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen............... 306 (1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeit- geberentscheidung ................................. 307 (a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken...... 307 (b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen 309 (2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungs- schutzrecht ........................................ 309 ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung.............. 310 d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit...................... 310 aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit..... 310 bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutz- recht ................................................. 311 (1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG... 311 (a) Legitimer Zweck.............................. 312 (b) Geeignetheit................................... 312 (c) Erforderlichkeit................................ 313 (d) Angemessenheit............................... 314 (2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG.. 314 cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskrimi- nierungsrecht.......................................... 315 dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz im Vergleich.......................................... 316 (1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung ... 319 (a) Der Wortlaut der Richtliniennormen............. 321 (b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den Arten der Diskriminierung...................... 322 (c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aus- sage im Antidiskriminierungsrecht............... 322 (d) Gegenargument................................ 323 (e) Die Rechtsprechung des EuGH.................. 324 (2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung....... 325 (3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung___ 325 (a) Die Existenz eines „weniger diskriminierenden Anknüpfungskriteriums......................... 325 (b) Die Ergänzung durch andere Kriterien........... 327 (c) Kein „Vorrang der Änderungskündigung ........ 328 (d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung der freien Stelle ............................... 329 (e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts............................... 330 (f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeit- nehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforde- rungsprofils zu geben.......................... 332 (g) Abmahnung................................... 334 18 Inhaltsverzeichnis (4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung___ 334 (a) Die Wahl von „weniger diskriminierenden Ent- scheidungskriterien, die mit Belastungen für den Arbeitgeber verbunden sind..................... 335 (b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merk- male .......................................... 335 (c) Das Arbeitnehmerinteresse...................... 335 (d) Insbesondere: Abmahnung...................... 336 (e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz............................ 337 (5) Zusammenfassung.................................. 337 (6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf eine Diskriminierung............................... 338 (7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5 RL 2000/78/EG.................................... 340 (a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf be- hinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen .... 342 (b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz?................................... 343 (aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG....... 344 (bb) Der „andere Arbeitsplatz.................. 349 (cc) Das bestehende deutsche Recht............. 350 (dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG Versetzungen umfassen würde.............. 351 (c) § 84 Abs. 1 SGB IX............................ 352 5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungs- schutzrecht ................................................... 354 a) § 1 KSchG................................................ 354 b) §§ 138, 242 BGB.......................................... 356 aa) § 138 BGB............................................ 356 bb) § 242 BGB............................................ 359 c) § 612a BGB............................................... 361 d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz................ 361 e) Kündigungsschutznonnen in Bezug auf bestimmte Merkmals- träger ..................................................... 363 aa) § 41 S. 1 SGB VI...................................... 363 bb) § 9 MuSchG........................................... 364 cc) § 85 SGB IX.......................................... 364 f) Beweislastverteilung........................................ 365 aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG................................. 365 bb) §§ 138, 242 BGB...................................... 366 g) Ergebnis................................................... 369 6. Rechtsfolgen.................................................. 369 Inhaltsverzeichnis 19 a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen............... 369 aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL 76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot.... 369 bb) Die Richtliniennormen................................. 371 cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen.............. 372 b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht..................... 373 aa) Unwirksamkeit der Kündigung.......................... 373 bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG........................ 374 cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persön- lichkeitsrechts ......................................... 375 dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als Vertragsverletzung..................................... 376 ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeits- verhältnisses durch den Arbeitnehmer................... 376 c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln................ 377 aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündi- gung grundsätzlich als Sanktion?........................ 377 (1) Die Marshall //-Entscheidung des EuGH............ 377 (2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur........ 378 (3) Stellungnahme .................................... 379 (a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadens- ausgleich ...................................... 379 (b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätz- lich ausreichende Sanktion...................... 383 (c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminie- rungsverbot bezogenen Sanktion................ 388 (d) Ergebnis...................................... 390 bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.................................... 391 cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündi- gungsschutzrechts ..................................... 394 (1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde nach)............................................. 395 (2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem Grunde nach)...................................... 396 (a) Äquivalenzgrundsatz........................... 396 (b) Effektivitätsgrundsatz.......................... 397 (c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrund- satz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich 398 (aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes des § 23 KSchG.......................... 398 (bb) In Kleinbetrieben......................... 398 a) § 628 Abs. 2 BGB..................... 399 ß) § 280 BGB/deliktische Ansprüche....... 401 y) § 9 KSchG analog..................... 401 20 Inhaltsverzeichnis (3) Die Höhe des Geldanspruchs........................401 (a) Allgemeines...................................401 (b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10 KSchG nach deutschem Recht...................402 (c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orien- tierten Abfindung zur Erfüllung der europarecht- lichen Anforderungen...........................404 (aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschä- digung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu?.......................................404 (bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG........408 (cc) Alternativen...............................411 (d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Benachteiligung bei der Einstellung..............412 dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen.............413 (1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG..........413 (a) Die Klagefrist als solche........................414 (aa) Äquivalenzgrundsatz.......................414 (bb) Effektivitätsgrundsatz......................414 (b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der Diskriminierung................................415 (aa) Äquivalenzgrundsatz.......................415 (bb) Effektivitätsgrundsatz......................416 (cc) Lösungsmöglichkeiten.....................418 a) Wirksamkeit der Kündigung und voll- ständiger Ausgleich des Schadens........418 ß) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG................................418 Y) Stellungnahme.........................418 (2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche........422 V. Besondere Sachbereiche..........................................423 1. Die krankheitsbedingte Kündigung.............................. 423 a) Der bisherige nationale Rechtszustand........................ 423 b) Diskriminierung wegen einer Behinderung.................... 425 aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und Krankheit.............................................425 bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit.........426 (1) Mögliche Ansatzpunkte.............................426 (2) Stellungnahme.....................................429 cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähig- keit...................................................431 dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen 432 (1) Vorliegen einer Behinderung........................432 Inhaltsverzeichnis 21 (2) Rechtfertigung .................................... 435 (a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung?....... 435 (b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund. 436 (c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungs- grund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehl- zeitenquote? ................................... 438 (aa) Der Meinungsstand in der Literatur......... 438 (bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung ... 438 (cc) Rechtfertigungsansätze.................... 439 ex) Die Rechtsprechung zu schwangerschafts- bedingten Fehlzeiten................... 439 ß) Der Zusammenhang von Schutzvorschrif- ten und wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen.............. 440 y) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche und entscheidende berufliche Anforde- rung? ................................. 441 Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes.................................... 445 (dd) Ergebnis................................. 448 ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung...... 448 ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX............................................... 450 c) Altersdiskriminierung...................................... 453 aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers...... 454 bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung................ 454 (1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung............ 454 (2) Sachliche Rechfertigung............................ 456 Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung................. 457 a) Die Rechtsprechung des BAG.............................. 457 b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung........... 459 c) Personenbedingte Kündigung............................... 460 aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung............... 460 (1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche Arbeitsplatzfunktionen............................. 461 (2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhält- nisses ............................................. 462 (a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leis- tungslohnes ................................... 462 (b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Ver- hältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vereinbarung eines Zeitlohns.................... 463 22 Inhaltsverzeichnis (c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendi- gungskündigung und einer Änderungskündigung zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit.......463 (d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungs- kündigung zur Entgeltanpassung.................465 (e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten an- gemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfül- lung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktionen.......467 (3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung .. 467 bb) Diskriminierung wegen des Alters.......................468 cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts..................470 3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl)............470 a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe...........472 b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender Motivation.................................................473 c) Mittelbare Diskriminierung..................................475 aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen......476 bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens 477 (1) Ein Blick ins amerikanische Recht...................477 (2) Die Auffassung Däublers...........................478 (3) Stellungnahme.....................................479 (a) Vergleichbarkeit................................480 (aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG?..............481 (bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe?___481 (cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Betrieben.................................483 (dd) Vergleichbarkeit im Konzern...............484 (ee) Größe der Vergleichsgruppen...............484 (ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit der Entscheidungskriterien?............... 485 (b) Sachliche Rechtfertigung........................485 (aa) Legitimes Ziel............................486 (bb) Verhältnismäßigkeit........................489 (cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des Arbeitgebers..............................489 d) Änderung des Anforderungsprofils...........................490 4. Die Sozialauswahl.............................................491 a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises.......492 aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl......................................492 bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten ... 493 cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit ... 494 dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer.......494 Inhaltsverzeichnis 23 b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG........... 494 aa) Das deutsche Recht.................................... 494 bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkrite- rien .................................................. 497 (1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl....... 497 (2) Dauer der Betriebszugehörigkeit.................... 498 (a) Mittelbare Altersdiskriminierung................ 499 (aa) Anknüpfung an das Alter.................. 499 (bb) Rechtfertigung............................ 500 oc) Der Meinungsstand in der Literatur...... 500 ß) Der Rechtfertigungsmaßstab............ 501 y) Die Rechtsprechung des EuGH zur Be- rücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der Entgelthöhe.................... 501 5) Rechtfertigung des Kriteriums........... 502 e) Ergebnis.............................. 507 (b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 507 (c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskrimi- nierender Einstellungspraxis.................... 511 (3) Lebensalter....................................... 513 (a) Darstellung des Kriteriums...................... 513 (b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter.......... 513 (c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung .... 514 (aa) Der Meinungsstand in der Literatur......... 514 oc) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3 KSchG ohne Modifikationen............ 514 ß) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichti- gung des Alters........................ 514 y) Beurteilung der individuellen Schutz- bedürftigkeit........................... 515 5) Notwendigkeit von Modifikationen...... 515 (bb) Stellungnahme............................ 519 oc) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG........................... 519 ß) Legitimes Ziel der Anknüpfung......... 522 y) Geeignetheit der Unterscheidung nach dem Alter............................. 523 5) Erforderlichkeit........................ 528 e) Angemessenheit....................... 528 Q Ergebnis.............................. 537 (d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung ... 538 (aa) Der bisherige nationale Rechtszustand...... 538 24 Inhaltsverzeichnis (bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminie- rung: Meinungsstand.......................538 (cc) Stellungnahme............................539 a) Beendigung der progressiven Berücksich- tigung des Alters.......................539 ß) Degressive Berücksichtigung des Alters .. 540 y) Europarechtliche Gebotenheit von Pro- gressionsbeendigung und Degression.....543 (4) Unterhaltspflichten.................................543 (a) Mittelbare Altersdiskriminierung.................544 (b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Identität.......................................545 (c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Ge- schlechts ......................................545 (5) Schwerbehinderung.................................547 (6) Sonstige Kriterien..................................548 c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KSchG (Leistungsträger).............................548 d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) 551 aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung..........553 bb) Stellungnahme.........................................554 (1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefi- nierten Gruppen?...................................554 (2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevor- zugung älterer Arbeitnehmer?.......................556 (3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung.............559 (a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG...................559 (b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG...................560 (aa) Unternehmerisches Interesse an einer aus- gewogenen Altersstruktur..................561 (bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskrimi- nierenden Altersstruktur....................563 (cc) Schlussfolgerungen........................564 (4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender Strukturfestlegungen................................565 (5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Struktur- festlegungen .......................................565 e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO......................................566 f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlricht- linien (§ 1 Abs. 4 KSchG)..................................567 g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO..........................571 Inhaltsverzeichnis 25 h) Verteilung der Beweislast................................... 571 i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG............ 574 5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltens- bedingten Kündigung ......................................... 574 6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter................. 575 a) Authentizität o. ä. als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung............................................... 576 b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit..... 576 c) Altersstruktur.............................................. 578 d) Rentenbezug/Rentenberechtigung........................... 578 VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung......................... 580 1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel.................. 580 a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur.......... 580 b) Europarechtliche Anforderungen............................ 582 c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merk- male...................................................... 582 2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung .... 583 a) Einordnung der Beispielsfälle............................... 584 b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG..................................................... 585 c) Lösungsansätze............................................ 586 aa) Unwirksamkeit der Kündigung.......................... 586 bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich.. 587 cc) Wirksamkeit der Kündigung............................ 587 3. Stellungnahme................................................ 588 a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungs- grund ..................................................... 588 b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung............. 588 aa) Die Vorteile des Konzepts.............................. 589 bb) Zweifel............................................... 589 c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller konkreter Ungleichbehandlung.............................. 592 d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen kon- kreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehand- lungen? ................................................... 592 e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu rechtfertigenden Kündigung................................. 593 f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beach- tung des Kausalitätserfordernisses........................... 594 aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der Kausalität............................................. 595 bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis................. 596 26 Inhaltsverzeichnis cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstel- lungen ................................................596 dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen.....599 (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes?........599 (2) Die Feststellung einer Diskriminierung...............600 ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebs- bedingte Kündigung....................................604 (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes.........604 (2) Die Feststellung einer Diskriminierung...............605 ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl..........606 (1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold...........606 (2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der Entscheidung......................................606 (3) Lösungsvorschlag..................................607 (4) Alternativlösung...................................608 (5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG............................................609 (6) Normativer Ansatzpunkt............................610 gg) Alternative Kausalität..................................610 hh) Behandlung der Beispielsfälle...........................610 E. Vereinbarter Kündigungsschutz.......................................613 I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl.................................614 1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F..................... 614 2. Der Meinungsstand in der Literatur............................. 615 3. Betriebszugehörigkeit.......................................... 616 4. Lebensalter................................................... 617 a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit.................. 618 b) Angemessenheit............................................ 618 aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter...................... 618 bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien.................. 620 (1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F...........................620 (2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörig- keit ...............................................622 (3) Ergebnis..........................................624 II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung.........625 III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG................................626 IV. Rechtsfolgen.....................................................628 F. Kündigungsfristen....................................................633 I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) ... 633 II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB).....633 1. Meinungsstand................................................634 2. Möglicher Rechtfertigungsgrund................................635 Inhaltsverzeichnis 27 3. Prüfung der Rechtfertigung.................................... 635 a) Legitimes Ziel............................................. 635 b) Geeignetheit............................................... 636 c) Erforderlichkeit............................................ 637 d) Angemessenheit........................................... 637 e) Ergebnis.................................................. 637 4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes............................. 638 G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG......................... 640 I. Literaturmeinungen.............................................. 640 II. Stellungnahme .................................................. 640 H. Abfindungsregeln.................................................... 643 I. §§ 9, 10 KSchG................................................. 643 II. § la KSchG..................................................... 644 III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG)................. 645 Zusammenfassung....................................................... 646 Literaturverzeichnis..................................................... 661 Sachwortverzeichnis..................................................... 684
adam_txt	Inhaltsverzeichnis Einleitung. 29 A. Grundlagen des Antidiskriminierungsrechts. 33 I. Terminologie. 33 II. Die Entstehungsgeschichte der Richtlinien und die europarechtlichen Grundlagen. 35 1. Entstehungsgeschichte. 35 2. Kompetenzgrundlagen. 36 3. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten. 37 III. Der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der Richtlinien im Bereich Beschäftigung und Beruf. 37 1. Persönlicher Anwendungsbereich. 37 2. Sachlicher Anwendungsbereich. 37 IV. Struktur und Ziele der Diskriminierungsverbote der Richtlinien und des AGG. 39 1. Die verpönten Merkmale. 39 a) Rasse und ethnische Herkunft. 39 b) Geschlecht. 39 c) Religion und Weltanschauung. 40 d) Sexuelle Identität. 40 e) Alter. 41 f) Behinderung. 41 aa) Abweichung vom alterstypischen Zustand?. 42 bb) Kein Schutz des Merkmals „Nichtbehinderung". 43 2. Diskriminierung als benachteiligende Anknüpfung an ein verpön- tes Merkmal. 44 a) Nachteilige Maßnahme. 44 b) Die Benachteiligung wegen des verpönten Merkmals. 45 aa) Vergleichspersonenkonzept versus Anknüpfungskonzept. 45 (1) Vergleichspersonenkonzept. 46 (2) Anknüpfungskonzept. 46 (3) Der Zusammenhang zwischen den beiden Konzepten 48 bb) Die Konzeption der Richtlinien und des AGG. 49 (1) Entbehrlichkeit einer realen Vergleichsperson. 49 (2) Notwendigkeit einer Vergleichsperson anderer Merkmalsausprägung. 51 10 Inhaltsverzeichnis (3) Vergleichbare Situation. 52 cc) Das Zusammenspiel von Vergleichspersonen- und Anknüpfungskonzept. 54 c) Das subjektive Element der Diskriminierung. 55 3. Diskriminierungsverbote und allgemeiner Gleichheitssatz. 56 4. Ziele von Diskriminierungsverboten. 59 a) Würdeschutz. 59 aa) Diskriminierung aus „niedrigen Motiven". 59 bb) Diskriminierung durch traditionelle Vorstellungen. 60 cc) Diskriminierung durch Generalisierung und Typisierung . 60 b) Flankierender Schutz von Freiheitsausübung und staatlichen Interessen. 64 c) Soziale Integration. 65 5. Die unmittelbare Diskriminierung. 67 6. Positive Maßnahmen. 67 7. Mittelbare Diskriminierung. 68 a) Mittelbare Diskriminierung als Anknüpfung. 69 aa) Das herkömmliche Verständnis: statistischer Zusammen- hang . 69 bb) Das Fehlen eines sachlichen Grundes. 69 cc) Zielrichtungen und Wirkweise des Verbots mittelbarer Diskriminierungen. 72 dd) Der Verzicht auf einen statistischen Nachweis. 74 b) Das Problem der materiellen Diskriminierung. 76 8. Zwischenformen. 81 9. Belästigung und sexuelle Belästigung. 84 10. Zusammenfassung. 85 V. Existenz primärrechtlicher Diskriminierungsverbote mit Wirkung zwischen Privaten. 86 1. Darstellung der Rechtssache Mangold. 86 2. Verbot der Altersdiskriminierung als allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts. 87 3. Einordnung und Kritik der Entscheidung. 88 a) Herleitung des Verbots der Altersdiskriminierung als allgemei- ner Grundsatz. 88 b) Wirkungen eines Verstoßes. 95 4. Schlussfolgerung. 101 B. Grundlagen des deutschen Kündigungsschutzrechts. 102 I. Terminologie und Gegenstand der Untersuchung. 102 II. Kündigungsschutz und pacta sunt servanda. 103 III. Kündigungsbeschränkungen und Bestandsschutz im deutschen Arbeitsrecht. 107 1. Rechtsfolgen. 107 Inhaltsverzeichnis 11 2. Negativ und positiv formulierte Kiindigungsschranken. 108 3. Ziele von Kündigungsschutznormen. 109 IV. Einordnung des allgemeinen Kündigungsschutzes nach herrschender Meinung. 110 1. Das KSchG als Bestandsschutzgesetz. 110 2. Die wettbewerbsbeschränkende Wirkung des KSchG. 111 3. Allgemeiner Kündigungsschutz außerhalb des KSchG. 113 V. Weitere Erklärungsansätze. 114 1. Die weiteren Theorien. 115 2. Ersetzung des Bestandsschutzprinzips? . 117 VI. Sachliche Rechtfertigung von Bestandsschutz. 121 1. Ausgangspunkt: Materielle und ideelle Bedeutung des Arbeits- platzes . 121 2. Interesse an Stabilität und Dauer des Arbeitsverhältnisses. 122 3. Schutz vor permanentem, unbeschränktem Wettbewerb. 125 4. Ergebnis. 126 VII. Verfassungsrechtliche Bezüge. 126 1. Verfassungsrecht und Privatrecht. 127 a) Grundrechte und Privatrecht. 127 aa) Privatrechtsnormen als Eingriffe und Eingriffsbefugnisse. 129 bb) Privatrechtsnormen als Erfüllung einer Schutzpflicht. 129 (1) Privatrechtlicher Schutz vor faktischen Übergriffen Privater. 130 (2) Schutz vor der vertraglichen Preisgabe grundrechtlich geschützter Rechtspositionen. 131 cc) Grundrechte als objektive Werteordnung. 133 b) Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 GG). 134 2. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit von Bestandsschutzregelungen . 134 a) Grundrechte des Arbeitgebers. 135 b) Grundrechte der Arbeitssuchenden. 136 c) Ergebnis. 137 3. Verfassungsrechtliche Gebotenheit. 137 a) Grundrechte des Arbeitnehmers. 138 aa) Der Standpunkt des BVerfG und der ihm folgenden herr- schenden Meinung. 138 bb) Gegenmeinung: kein Bestandsschutz aus Art. 12 Abs. 1 GG 140 cc) Stellungnahme. 140 (1) Flankenschutzkonzept. 140 (2) Bestandsschutzkonzept. 141 b) Sozialstaatsprinzip. 150 4. Ergebnis. 151 VIII. Die funktionale Vergleichbarkeit von Bestandsschutz und Diskrimi- nierungsschutz . 151 12 Inhaltsverzeichnis C. Die Umsetzung durch den Gesetzgeber: die Problematik des § 2 Abs. 4 AGG. 153 I. Europarechtliche Anforderungen an Richtlinienumsetzung im All- gemeinen. 153 II. Entbehrlichkeit einer Umsetzung hinsichtlich Kündigungen. 154 1. Sprachlich eindeutige Diskriminierungsverbote - Erfüllung des Transparenzgebotes. 155 a) Art. 3 Abs. 3 GG (i. V.m. § 134 BGB). 155 b) §§ 611a BGB a.F., 81 Abs. 2 SGB IX a.F. 156 c) § 75 Abs. 1 BetrVG. 156 d) Ergebnis. 157 2. Auslegung von Generalklauseln bzw. unbestimmten Rechtsbegrif- fen durch die Rechtsprechung. 157 a) „Überschießender" Schutz durch materiellen Kündigungsschutz 157 b) Richterliche Gewährleistung von Diskriminierungsschutz durch Generalklauseln, unbestimmte Rechtsbegriffe und den arbeits- rechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. 158 aa) Ansatzpunkte. 158 (1) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. 158 (2) § 612a BGB. 159 (3) § 315 Abs. 1 BGB. 159 (4) §§ 138, 242 BGB, 1 KSchG. 160 bb) Konkrete Anwendung durch die Gerichte und Stellung- nahmen der Literatur. 161 3. Ergebnis. 165 III. Die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 4 AGG. 165 1. Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 165 2. Die Stellungnahme der Europäischen Kommission. 168 3. Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG nach nationalen Maßstäben. 169 a) Entstehungsgeschichte des § 2 Abs. 4 AGG. 169 b) Auslegung des § 2 Abs. 4 AGG. 171 aa) Geltung für Kündigungen durch den Arbeitgeber. 171 bb) Bereichsausnahme und Gewährleistung von Diskriminie- rungsschutz durch die Instrumente des Kündigungsschutzes 171 (1) Wortlaut. 171 (2) Systematik. 172 (a) Innere Systematik des AGG. 173 (b) Systematik des allgemeinen Zivilrechts. 174 (c) Systematik des Arbeitsrechts. 175 (d) Stellungnahme. 178 (3) Europarechtliche Bedenken gegen eine Bereichs- ausnahme . 179 (4) Zwischenergebnis. 180 Inhaltsverzeichnis 13 cc) Subsidiäre Geltung des AGG?. 180 c) Ergebnis. 185 4. Grundsätzliche Möglichkeit einer Umsetzung durch bestehende Instrumente des Kündigungsschutzes. 186 a) Richtlinienkonforme Auslegung als gemeinschaftsrechtliches Gebot und nationale Auslegungsmethode. 186 aa) Grundsatz. 186 bb) Grenzen der richtlinienkonformen Auslegung. 187 b) Die Problematik bei Generalklauseln, unbestimmten Rechts- begriffen und ungeschriebenen Rechtsinstituten. 189 aa) Keine Umsetzung durch schematisches Hineinlesen in unbestimmte Rechtssätze. 189 bb) Die verfassungsrechtliche Problematik einer richtlinien- konformen Auslegung von unbestimmten Rechtsnormen . 191 cc) Die grundsätzliche Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung der unbestimmten Normen des deutschen Kündigungsschutzrechtes. 192 (1) Gesetzgeberischer Auftrag. 192 (2) Geringeres Gewicht methodischer und verfassungs- rechtlicher Bedenken. 193 (3) Europarechtliche Anforderungen. 193 (4) Ergebnis. 194 c) Europarechtskonformität. 194 aa) Transparenzgebot. 194 bb) Inhaltliche Übereinstimmung. 196 cc) Ergebnis. 196 5. Lösungsansätze bei § 2 Abs. 4 AGG. 196 a) Systematisierung der möglichen Lösungsansätze. 197 b) Nichtanwendung von § 2 Abs. 4 AGG. 199 aa) Verstoß gegen primärrechtliche Diskriminierungsverbote . 199 bb) Verstoß gegen den gemeinschaftsrechtlichen allgemeinen Gleichheitssatz. 200 cc) Richtlinienwidrigkeit/Verstoß gegen Umsetzungsverpflich- tung . 202 (1) Die gesicherten europarechtlichen Grundlagen. 202 (a) Art. 249 Abs. 3 EG als Verpflichtung zur Umsetzung von Richtlinien. 202 (b) Unmittelbare Wirkung im Verhältnis zum Staat. 203 (c) Keine positive unmittelbare Wirkung in Horizon- talverhältnissen . 203 (2) Problematisch: Negative unmittelbare Wirkung in Horizontalverhältnissen. 204 (a) Die Rechtsprechung des EuGH. 204 (b) Das Verständnis des BAG. 209 14 Inhaltsverzeichnis (c) Die in der Literatur vertretenen Meinungen.211 (d) Stellungnahme im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG. .212 dd) Absenkungsverbot.219 ee) Derogation von § 2 Abs. 4 AGG durch Anwendung nationaler Kollisionsregeln.220 ff) Ergebnis.222 c) Ideologische Reduktion des § 2 Abs. 4 AGG bzw. analoge Anwendung des AGG.222 IV. Weitere Konsequenzen unvollständiger Umsetzung.223 1. Nichtanwendung diskriminierenden nationalen Rechts.223 2. Unmittelbare Wirkung.223 3. Staatshaftungsansprüche.224 D. Die materielle Umsetzung der Richtlinien durch europarechtskonforme Anwendung der bestehenden Instrumente des Kündigungsschutzrechts 225 I. Beschreibung der Aufgabe.225 II. Leitlinien.225 1. Mindestschutz.226 2. Vermeidung von Wertungswidersprüchen.226 3. Keine grundsätzliche Schutzdifferenzierung wie im Bereich des Bestandsschutzes.227 III. Die Entscheidung kündigungsrechtlich relevanter Vorfragen anhand des AGG.229 1. Darstellung des Problems.229 2. Ausschluss der Inzidentprüfung durch § 2 Abs. 4 AGG?.230 3. Das Vorliegen einer kündigungsrechtlich relevanten Vorfrage.231 a) Voraussetzung: selbständig zu klärende Vorfrage.231 b) Die Relevanz für die Rechtmäßigkeit der Kündigung.232 aa) § 1 KSchG.232 bb) Außerhalb des KSchG: § 612a BGB.232 (1) Anwendbarkeit des § 612a BGB.233 (2) Verstoß gegen § 612a BGB.233 (3) Ergebnis.238 c) Grenzen der Inzidentmethode.239 aa) Fehlen einer Vorfrage.239 bb) Originär kündigungsrechtliche Vorfragen.239 (1) Unternehmerentscheidung bei der betriebsbedingten Kündigung.239 (2) Überprüfung der Eignung bei der personenbedingten Kündigung.239 cc) Klärung der Vorfrage selbst nur unter Rückgriff auf kündigungsrechtliche Wertungen möglich.240 4. Ergebnis.242 Inhaltsverzeichnis 15 IV. Die Überprüfung der Kündigungsgründe im Übrigen: allgemeine Fragen. 242 1. Grundproblematik. 242 2. Die Vergleichbarkeit von Nichteinstellung und Kündigung. 243 a) Vorschlag: Gleichsetzung von Kündigung und Nichteinsteilung 243 b) Gegenargument: die unterschiedliche Betroffenheit des Arbeit- nehmers . 244 c) Die Relevanz der Ziele des Antidiskriminierungsrechts. 245 aa) Würdeschutzfunktion. 245 bb) Flankierender Freiheitsschutz. 246 cc) Soziale Integration. 247 dd) Ergebnis. 247 d) Grundsätzlich keine europarechtliche Notwendigkeit. 247 e) Besonderheiten bei einzelnen Rechtfertigungsgründen. 248 f) Ergebnis. 248 3. Das Vorliegen einer anknüpfenden Kündigung. 248 a) Unmittelbare Anknüpfung. 249 aa) Das verpönte Merkmal als ausschließliches oder ganz überwiegendes Kündigungsmotiv. 249 bb) Motivbündel. 249 cc) Anknüpfungen bei der Prüfung einer Weiterbeschäfti- gungsmöglichkeit. 250 b) Mittelbare Anknüpfung. 250 c) Die einzelnen verpönten Merkmale. 256 aa) Geschlecht. 256 bb) Rasse oder ethnische Herkunft. 257 cc) Religion oder Weltanschauung. 258 dd) Sexuelle Identität. 258 ee) Alter. 259 ff) Behinderung. 259 (1) Anknüpfung an die Behinderung als solche. 259 (2) Anknüpfung an mit der Behinderung einhergehende Einschränkungen. 261 (a) Nichteröffnung des Schutzbereichs des Diskrimi- nierungsverbots? . 261 (b) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung: Versuch einer Abgrenzung. 262 (c) Die Irrelevanz der Abgrenzung beim Merkmal Behinderung. 263 gg) Mehrfachdiskriminierung. 265 d) Beweislast. 265 aa) Die Art der Beweiserleichterung. 266 bb) Die Bezugspunkte der Beweiserleichterung. 267 16 Inhaltsverzeichnis (1) Betroffensein von einer nachteiligen Maßnahme.268 (2) Vorliegen eines verpönten Merkmals.268 (a) Die Verpöntheit des Merkmals.268 (b) Die Merkmalsträgerschaft.269 (3) Ungleichbehandlung gegenüber einer anderen Person. 270 (4) Kausalität: Anknüpfung an ein verpöntes Merkmal. 271 cc) Geeignete Vermutungstatsachen.274 (1) Äußerungen des Arbeitgebers bzw. seiner Vertreter_275 (2) Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Unternehmen. 276 (3) Vergleich mit konkreten anderen Arbeitnehmern.278 (4) Einstellung eines Arbeitnehmers, der nicht das bestimmte Merkmal trägt.278 (5) Diskriminierungen in anderen Situationen/vergangene Diskriminierungen.280 (6) Statistiken.281 (7) Verstöße gegen Verfahrensvorschriften.283 dd) Widerlegung der Vermutung.284 4. Die Rechtfertigung einer anknüpfenden Kündigung.286 a) Überblick über die Rechtfertigungsmöglichkeiten der Richt- linien .286 b) Möglichkeit der Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüp- fung trotz § 2 Abs. 4 AGG.287 c) Die einzelnen Rechtfertigungsgründe.289 aa) Rechtfertigung einer unmittelbaren Anknüpfung durch wesentliche und entscheidende berufliche Anforderungen . 289 bb) Rechtfertigung einer Anknüpfung an das Alter.294 (1) Die Sonderrechtfertigungsnorm des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.294 (2) Erforderlichkeit einer gesetzgeberischen Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG?.296 (a) Gesetzliche Anknüpfungen an das Alter.296 (b) Richterrechtlich entwickelte Anknüpfungen an das Alter.296 (c) Anknüpfungen der Tarif- und Betriebspartner und des einzelnen Arbeitgebers.297 (aa) Keine inhaltliche Beschränkung auf Gemein- wohlinteressen .298 (bb) Notwendigkeit einer konkreten gesetzgebe- rischen Anerkennung.299 (cc) Auswirkung von § 2 Abs. 4 AGG.303 (3) Das Verhältnis der Sonderausnahme für das Alter zu den allgemeinen Ausnahmebestimmungen.303 cc) Rechtfertigung von Anknüpfungen in Arbeitsverhältnissen bei Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.305 Inhaltsverzeichnis 17 dd) Rechtfertigung durch positive Maßnahmen. 306 (1) Positive Maßnahmen aufgrund autonomer Arbeit- geberentscheidung . 307 (a) Austauschkündigung zu Förderungszwecken. 307 (b) Unterschiedliche Bewertung von Vertragsstörungen 309 (2) Positive Maßnahmen im staatlichen Kündigungs- schutzrecht . 309 ee) Sachliches Ziel bei mittelbarer Anknüpfung. 310 d) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. 310 aa) Die Struktur des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. 310 bb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Bestandsschutz- recht . 311 (1) Innerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG. 311 (a) Legitimer Zweck. 312 (b) Geeignetheit. 312 (c) Erforderlichkeit. 313 (d) Angemessenheit. 314 (2) Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG. 314 cc) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Antidiskrimi- nierungsrecht. 315 dd) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bei der anknüpfenden Kündigung: Bestandsschutz und Diskriminierungsschutz im Vergleich. 316 (1) Die Bezugspunkte der Verhältnismäßigkeitsprüfung . 319 (a) Der Wortlaut der Richtliniennormen. 321 (b) Die Sinnwidrigkeit einer Unterscheidung nach den Arten der Diskriminierung. 322 (c) Das Fehlen einer bestandsschutzrechtlichen Aus- sage im Antidiskriminierungsrecht. 322 (d) Gegenargument. 323 (e) Die Rechtsprechung des EuGH. 324 (2) Die Geeignetheit der anknüpfenden Kündigung. 325 (3) Die Erforderlichkeit der anknüpfenden Kündigung_ 325 (a) Die Existenz eines „weniger diskriminierenden" Anknüpfungskriteriums. 325 (b) Die Ergänzung durch andere Kriterien. 327 (c) Kein „Vorrang der Änderungskündigung". 328 (d) Aber: Diskriminierungsschutz bei der Besetzung der freien Stelle . 329 (e) Kein Vorrang der Versetzung durch Ausübung des Direktionsrechts. 330 (f) Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeit- nehmer Gelegenheit zur Erfüllung des Anforde- rungsprofils zu geben. 332 (g) Abmahnung. 334 18 Inhaltsverzeichnis (4) Die Angemessenheit der anknüpfenden Kündigung_ 334 (a) Die Wahl von „weniger diskriminierenden" Ent- scheidungskriterien, die mit Belastungen für den Arbeitgeber verbunden sind. 335 (b) Keine Sonderregeln für Träger bestimmter Merk- male . 335 (c) Das Arbeitnehmerinteresse. 335 (d) Insbesondere: Abmahnung. 336 (e) Insbesondere: Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz. 337 (5) Zusammenfassung. 337 (6) Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme als Hinweis auf eine Diskriminierung. 338 (7) Besonderheiten beim Merkmal Behinderung: Art. 5 RL 2000/78/EG. 340 (a) Beschränkung auf Vorkehrungen, die sich auf be- hinderungsbedingte Eignungsmängel beziehen . 342 (b) Verpflichtung zur Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz?. 343 (aa) Auslegung des Art. 5 RL 2000/78/EG. 344 (bb) Der „andere" Arbeitsplatz. 349 (cc) Das bestehende deutsche Recht. 350 (dd) Konsequenzen, wenn Art. 5 RL 2000/78/EG Versetzungen umfassen würde. 351 (c) § 84 Abs. 1 SGB IX. 352 5. Die Integration der materiellen Prüfungsanforderungen und der Beweislastregeln der Richtlinien in das bestehende Kündigungs- schutzrecht . 354 a) § 1 KSchG. 354 b) §§ 138, 242 BGB. 356 aa) § 138 BGB. 356 bb) § 242 BGB. 359 c) § 612a BGB. 361 d) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz. 361 e) Kündigungsschutznonnen in Bezug auf bestimmte Merkmals- träger . 363 aa) § 41 S. 1 SGB VI. 363 bb) § 9 MuSchG. 364 cc) § 85 SGB IX. 364 f) Beweislastverteilung. 365 aa) § 1 Abs. 2 S. 4 KSchG. 365 bb) §§ 138, 242 BGB. 366 g) Ergebnis. 369 6. Rechtsfolgen. 369 Inhaltsverzeichnis 19 a) Die europarechtlichen Vorgaben zu Sanktionen. 369 aa) Entwicklung der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 6 RL 76/207/EWG a.F.: Äquivalenz- und Effektivitätsgebot. 369 bb) Die Richtliniennormen. 371 cc) Besondere Anforderungen bei Kündigungen. 372 b) Die Rechtsfolgen nach deutschem Recht. 373 aa) Unwirksamkeit der Kündigung. 373 bb) Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG. 374 cc) Schadensersatz wegen Verletzung des allgemeinen Persön- lichkeitsrechts . 375 dd) Schadensersatz wegen rechtswidriger Kündigung als Vertragsverletzung. 376 ee) Recht zur außerordentlichen Kündigung des Arbeits- verhältnisses durch den Arbeitnehmer. 376 c) Richtlinienkonformität der Rechtsfolgenregeln. 377 aa) Grundsatzproblem: Genügt die Unwirksamkeit der Kündi- gung grundsätzlich als Sanktion?. 377 (1) Die Marshall //-Entscheidung des EuGH. 377 (2) Der Meinungsstand in der deutschen Literatur. 378 (3) Stellungnahme . 379 (a) Das Verhältnis von Abschreckung und Schadens- ausgleich . 379 (b) Die Unwirksamkeit der Kündigung als grundsätz- lich ausreichende Sanktion. 383 (c) Erfordernis einer spezifisch auf das Diskriminie- rungsverbot bezogenen Sanktion. 388 (d) Ergebnis. 390 bb) Schadensersatzansprüche neben der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. 391 cc) Richtlinienkonformität der Abfindungsregeln des Kündi- gungsschutzrechts . 394 (1) Arbeitgeberseitiger Auflösungsantrag (dem Grunde nach). 395 (2) Arbeitnehmerseitige Beendigungsmöglichkeit (dem Grunde nach). 396 (a) Äquivalenzgrundsatz. 396 (b) Effektivitätsgrundsatz. 397 (c) Die Realisierung der durch den Effektivitätsgrund- satz geforderten Beendigung mit Schadensausgleich 398 (aa) In Betrieben oberhalb des Schwellenwertes des § 23 KSchG. 398 (bb) In Kleinbetrieben. 398 a) § 628 Abs. 2 BGB. 399 ß) § 280 BGB/deliktische Ansprüche. 401 y) § 9 KSchG analog. 401 20 Inhaltsverzeichnis (3) Die Höhe des Geldanspruchs.401 (a) Allgemeines.401 (b) Der Weg zu einer Abfindung (analog) §§ 9, 10 KSchG nach deutschem Recht.402 (c) Die Geeignetheit der an §§ 9, 10 KSchG orien- tierten Abfindung zur Erfüllung der europarecht- lichen Anforderungen.404 (aa) Lässt das Europarecht eine Pauschalentschä- digung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu?.404 (bb) Die Höchstgrenzen des § 10 KSchG.408 (cc) Alternativen.411 (d) Vermeidung von Wertungswidersprüchen zur Benachteiligung bei der Einstellung.412 dd) Richtlinienkonformität der Fristenregelungen.413 (1) Die Wirksamkeitsfiktion gemäß § 7 KSchG.413 (a) Die Klagefrist als solche.414 (aa) Äquivalenzgrundsatz.414 (bb) Effektivitätsgrundsatz.414 (b) Spätere Kenntnis des Arbeitnehmers von der Diskriminierung.415 (aa) Äquivalenzgrundsatz.415 (bb) Effektivitätsgrundsatz.416 (cc) Lösungsmöglichkeiten.418 a) Wirksamkeit der Kündigung und voll- ständiger Ausgleich des Schadens.418 ß) Nachträgliche Zulassung gemäß § 5 KSchG.418 Y) Stellungnahme.418 (2) Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche.422 V. Besondere Sachbereiche.423 1. Die krankheitsbedingte Kündigung. 423 a) Der bisherige nationale Rechtszustand. 423 b) Diskriminierung wegen einer Behinderung. 425 aa) Keine generelle Gleichsetzung von Behinderung und Krankheit.425 bb) Die Abgrenzung von Behinderung und Krankheit.426 (1) Mögliche Ansatzpunkte.426 (2) Stellungnahme.429 cc) Behindertendiskriminierung und dauernde Arbeitsunfähig- keit.431 dd) Behindertendiskriminierung und häufige Kurzerkrankungen 432 (1) Vorliegen einer Behinderung.432 Inhaltsverzeichnis 21 (2) Rechtfertigung . 435 (a) Mittelbare oder unmittelbare Anknüpfung?. 435 (b) Betriebsablaufstörungen als Rechtfertigungsgrund. 436 (c) Entgeltfortzahlungskosten als Rechtfertigungs- grund/Ersetzung durch Anknüpfung an Fehl- zeitenquote? . 438 (aa) Der Meinungsstand in der Literatur. 438 (bb) Die eingeschränkte praktische Bedeutung . 438 (cc) Rechtfertigungsansätze. 439 ex) Die Rechtsprechung zu schwangerschafts- bedingten Fehlzeiten. 439 ß) Der Zusammenhang von Schutzvorschrif- ten und wesentlichen und entscheidenden beruflichen Anforderungen. 440 y) Dauerhafte Verfügbarkeit als wesentliche und entscheidende berufliche Anforde- rung? . 441 Exkurs: Gemeinschaftsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkung der Entgeltfortzahlung nach dem Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes. 445 (dd) Ergebnis. 448 ee) Behindertendiskriminierung und Langzeiterkrankung. 448 ff) Betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX. 450 c) Altersdiskriminierung. 453 aa) Kündigung eines behinderten älteren Arbeitnehmers. 454 bb) Die allein krankheitsbedingte Kündigung. 454 (1) Feststellung der mittelbaren Anknüpfung. 454 (2) Sachliche Rechfertigung. 456 Kündigung wegen Minder- und Schlechtleistung. 457 a) Die Rechtsprechung des BAG. 457 b) Verhaltensbedingte Kündigung als Diskriminierung. 459 c) Personenbedingte Kündigung. 460 aa) Diskriminierung wegen einer Behinderung. 460 (1) Arbeitsgeschwindigkeit und -qualität als wesentliche Arbeitsplatzfunktionen. 461 (2) Kündigung wegen Störung des Äquivalenzverhält- nisses . 462 (a) Die Zulässigkeit der Vereinbarung eines Leis- tungslohnes . 462 (b) Schlussfolgerungen für die Bedeutung des Ver- hältnisses von Leistung und Gegenleistung bei Vereinbarung eines Zeitlohns. 463 22 Inhaltsverzeichnis (c) Folgerungen für die Möglichkeit einer Beendi- gungskündigung und einer Änderungskündigung zwecks Zuweisung einer anderen Tätigkeit.463 (d) Zulässigkeit und Notwendigkeit einer Änderungs- kündigung zur Entgeltanpassung.465 (e) Keine Entgeltabsenkung aufgrund der Kosten an- gemessener Vorkehrungen oder wegen Nichterfül- lung unwesentlicher Arbeitsplatzfunktionen.467 (3) Vergleichsmaßstab/Erheblichkeit der Minderleistung . 467 bb) Diskriminierung wegen des Alters.468 cc) Diskriminierung wegen des Geschlechts.470 3. Die betriebsbedingte Kündigung (ohne Sozialauswahl).470 a) Betriebsbedingte Gründe als vorgeschobene Gründe.472 b) Tatsächliche Unternehmerentscheidung aus diskriminierender Motivation.473 c) Mittelbare Diskriminierung.475 aa) Gleichmäßige Personalreduzierung im Unternehmen.476 bb) Personalreduzierungen in Teilbereichen des Unternehmens 477 (1) Ein Blick ins amerikanische Recht.477 (2) Die Auffassung Däublers.478 (3) Stellungnahme.479 (a) Vergleichbarkeit.480 (aa) Gleichsetzung mit der Vergleichbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG?.481 (bb) Gesamtbelegschaft als Vergleichsgruppe?_481 (cc) Vergleichbarkeit zwischen verschiedenen Betrieben.483 (dd) Vergleichbarkeit im Konzern.484 (ee) Größe der Vergleichsgruppen.484 (ff) Pauschalvergleich bei Undurchschaubarkeit der Entscheidungskriterien?. 485 (b) Sachliche Rechtfertigung.485 (aa) Legitimes Ziel.486 (bb) Verhältnismäßigkeit.489 (cc) Sonderfall: Gezielte Manipulationen des Arbeitgebers.489 d) Änderung des Anforderungsprofils.490 4. Die Sozialauswahl.491 a) Die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises.492 aa) Diskriminierende Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl.492 bb) Vergleichbarkeit von Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigten . 493 cc) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern in der Wartezeit . 494 dd) Einbeziehung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer.494 Inhaltsverzeichnis 23 b) Die Auswahlkriterien nach § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG. 494 aa) Das deutsche Recht. 494 bb) Diskriminierungsrechtliche Überprüfung der Auswahlkrite- rien . 497 (1) Genereller Sinn und Zweck der Sozialauswahl. 497 (2) Dauer der Betriebszugehörigkeit. 498 (a) Mittelbare Altersdiskriminierung. 499 (aa) Anknüpfung an das Alter. 499 (bb) Rechtfertigung. 500 oc) Der Meinungsstand in der Literatur. 500 ß) Der Rechtfertigungsmaßstab. 501 y) Die Rechtsprechung des EuGH zur Be- rücksichtigung der Betriebszugehörigkeit bei der Entgelthöhe. 501 5) Rechtfertigung des Kriteriums. 502 e) Ergebnis. 507 (b) Mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts 507 (c) Mittelbare Diskriminierung bei früherer diskrimi- nierender Einstellungspraxis. 511 (3) Lebensalter. 513 (a) Darstellung des Kriteriums. 513 (b) Unmittelbare Anknüpfung an das Alter. 513 (c) Rechtfertigung bei positiver Berücksichtigung . 514 (aa) Der Meinungsstand in der Literatur. 514 oc) Richtlinienkonformität des § 1 Abs. 3 KSchG ohne Modifikationen. 514 ß) Richtlinienwidrigkeit der Berücksichti- gung des Alters. 514 y) Beurteilung der individuellen Schutz- bedürftigkeit. 515 5) Notwendigkeit von Modifikationen. 515 (bb) Stellungnahme. 519 oc) Rechtfertigungsnorm: Art. 4 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 oder Art. 7 Abs. 1 RL 2000/78/EG. 519 ß) Legitimes Ziel der Anknüpfung. 522 y) Geeignetheit der Unterscheidung nach dem Alter. 523 5) Erforderlichkeit. 528 e) Angemessenheit. 528 Q Ergebnis. 537 (d) Rechtfertigung bei negativer Berücksichtigung . 538 (aa) Der bisherige nationale Rechtszustand. 538 24 Inhaltsverzeichnis (bb) Einfluss des Verbots der Altersdiskriminie- rung: Meinungsstand.538 (cc) Stellungnahme.539 a) Beendigung der progressiven Berücksich- tigung des Alters.539 ß) Degressive Berücksichtigung des Alters . 540 y) Europarechtliche Gebotenheit von Pro- gressionsbeendigung und Degression.543 (4) Unterhaltspflichten.543 (a) Mittelbare Altersdiskriminierung.544 (b) Mittelbare Diskriminierung wegen der sexuellen Identität.545 (c) Mittelbare Diskriminierung wegen des Ge- schlechts .545 (5) Schwerbehinderung.547 (6) Sonstige Kriterien.548 c) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 1. Alt. KSchG (Leistungsträger).548 d) Nichteinbeziehung von Arbeitnehmern gemäß § 1 Abs. 3 S. 2, 2. Alt. KSchG (Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur) 551 aa) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung.553 bb) Stellungnahme.554 (1) Keine Diskriminierung bei Bildung von merkmalsdefi- nierten Gruppen?.554 (2) Altersgruppenbildung als Begrenzung der Bevor- zugung älterer Arbeitnehmer?.556 (3) Rechtfertigung der Altersgruppenbildung.559 (a) Art. 4 Abs. 1 RL 2000/78/EG.559 (b) Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG.560 (aa) Unternehmerisches Interesse an einer aus- gewogenen Altersstruktur.561 (bb) Unzulässigkeit der Erhaltung einer diskrimi- nierenden Altersstruktur.563 (cc) Schlussfolgerungen.564 (4) Rechtfertigung sonstiger unmittelbar anknüpfender Strukturfestlegungen.565 (5) Rechtfertigung bei mittelbar anknüpfenden Struktur- festlegungen .565 e) Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur gemäß § 125 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 InsO.566 f) Überprüfung nur auf grobe Fehlerhaftigkeit bei Auswahlricht- linien (§ 1 Abs. 4 KSchG).567 g) Die Überprüfung der Auswahl bei einer Namensliste gemäß § 1 Abs. 5 KSchG oder § 125 InsO.571 Inhaltsverzeichnis 25 h) Verteilung der Beweislast. 571 i) Auswahlentscheidungen außerhalb des § 1 KSchG. 574 5. Die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit im Rahmen der Interessenabwägung bei der personen- und verhaltens- bedingten Kündigung . 574 6. Kündigungen im Zusammenhang mit dem Alter. 575 a) Authentizität o. ä. als wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung. 576 b) Typisierende Annahme unzureichender Leistungsfähigkeit. 576 c) Altersstruktur. 578 d) Rentenbezug/Rentenberechtigung. 578 VI. Motivbündel und objektive Rechtfertigung. 580 1. Die Grundsätze zum sogenannten Motivbündel. 580 a) Der Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur. 580 b) Europarechtliche Anforderungen. 582 c) Übertragung auf alle in § 1 AGG genannten verpönten Merk- male. 582 2. Motivbündel und objektive Rechtfertigung bei der Kündigung . 583 a) Einordnung der Beispielsfälle. 584 b) Die Problematik insbesondere im Hinblick auf § 2 Abs. 4 AGG. 585 c) Lösungsansätze. 586 aa) Unwirksamkeit der Kündigung. 586 bb) Wirksamkeit der Kündigung, aber finanzieller Ausgleich. 587 cc) Wirksamkeit der Kündigung. 587 3. Stellungnahme. 588 a) Notwendigkeit einer Sanktion bei kumulativer Kausalität von diskriminierender Motivation und objektivem Kündigungs- grund . 588 b) Würdigung der Begründung zur Zwischenlösung. 588 aa) Die Vorteile des Konzepts. 589 bb) Zweifel. 589 c) Unwirksamkeit bei herausgreifender Kündigung als aktueller konkreter Ungleichbehandlung. 592 d) Angemessenheit einer Differenzierung zwischen aktuellen kon- kreten und vergangenen oder hypothetischen Ungleichbehand- lungen? . 592 e) Der Sonderfall der subjektiv diskriminierenden, objekt zu rechtfertigenden Kündigung. 593 f) Lösung beim Motivbündel: Unwirksamkeit, aber strikte Beach- tung des Kausalitätserfordernisses. 594 aa) Unwirksamkeit als Rechtsfolge bei exakter Prüfung der Kausalität. 595 bb) Vorschlag für ein Kausalitätsverständnis. 596 26 Inhaltsverzeichnis cc) Vereinbarkeit mit dem Kausalitätsverständnis bei Einstel- lungen .596 dd) Motivbündel bei arbeitnehmerbedingten Kündigungen.599 (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes?.599 (2) Die Feststellung einer Diskriminierung.600 ee) Motivbündel bei der Entscheidung für eine betriebs- bedingte Kündigung.604 (1) Vorverlagerung des Diskriminierungsschutzes.604 (2) Die Feststellung einer Diskriminierung.605 ff) Objektive Rechtfertigung bei der Sozialauswahl.606 (1) Die Auffassung von Diller/Krieger/Arnold.606 (2) Berücksichtigung der gesetzlichen Determination der Entscheidung.606 (3) Lösungsvorschlag.607 (4) Alternativlösung.608 (5) Die Lage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 1 KSchG.609 (6) Normativer Ansatzpunkt.610 gg) Alternative Kausalität.610 hh) Behandlung der Beispielsfälle.610 E. Vereinbarter Kündigungsschutz.613 I. Unkündbarkeit und Sozialauswahl.614 1. Die Regelung des § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F. 614 2. Der Meinungsstand in der Literatur. 615 3. Betriebszugehörigkeit. 616 4. Lebensalter. 617 a) Legitimes Ziel/Geeignetheit/Erforderlichkeit. 618 b) Angemessenheit. 618 aa) Alleinige Anknüpfung an das Alter. 618 bb) Die Berücksichtigung weiterer Kriterien. 620 (1) § 10 S. 3 Nr. 7 AGG a.F.620 (2) Zusätzliche Berücksichtigung der Betriebszugehörig- keit .622 (3) Ergebnis.624 II. Unkündbarkeit und personen-/verhaltensbedingte Kündigung.625 III. Die Wirkung von § 2 Abs. 4 AGG.626 IV. Rechtsfolgen.628 F. Kündigungsfristen.633 I. Anknüpfung an die Beschäftigungsdauer (§ 622 Abs. 2 S. 1 BGB) . 633 II. Unmittelbare Anknüpfung an das Alter (§ 622 Abs. 2 S. 2 BGB).633 1. Meinungsstand.634 2. Möglicher Rechtfertigungsgrund.635 Inhaltsverzeichnis 27 3. Prüfung der Rechtfertigung. 635 a) Legitimes Ziel. 635 b) Geeignetheit. 636 c) Erforderlichkeit. 637 d) Angemessenheit. 637 e) Ergebnis. 637 4. Hilfsweise: Folgen eines Verstoßes. 638 G. Die Wartezeitregelung des § 1 Abs. 1 KSchG. 640 I. Literaturmeinungen. 640 II. Stellungnahme . 640 H. Abfindungsregeln. 643 I. §§ 9, 10 KSchG. 643 II. § la KSchG. 644 III. Leistungen in Sozialplänen (§ 10 S. 3 Nr. 6 AGG). 645 Zusammenfassung. 646 Literaturverzeichnis. 661 Sachwortverzeichnis. 684
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