Verfassung - Verfassungsgebung - Verfassungsänderung: zur Theorie der Verfassung und der Verfassungsrechtserzeugung
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
2007
|
| Schriftenreihe: | Ius publicum
155 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXX, 506 S. |
| ISBN: | 9783161491412 3161491416 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis XXVII
Einleitung l
Hauptteil 7
A. Verfassung 8
I. Wichtige Stationen der geschichtlichen Entwicklung der
»Verfassung« 9
1. Der Begriff der Politeia im antiken Griechenland 9
2. Erste Verwendungen von »Verfassung« im deutschsprachigen
Raum 11
3. Die Herausbildung ranghöheren Rechts in Frankreich und
England 12
a) Frankreich: lois fundamentales 13
b) England: fundamental laws und constitution 13
4. Die Anerkennung von leges fundamentales in Deutschland . . 15
5. Die amerikanische Verfassungsentstehung 16
a) Die Verabschiedung von Menschenrechtserklärungen und
Organisationsregeln und ihre Kodifizierung in einer
einheitlichen Urkunde 16
b) Die Höherrangigkeit des Verfassungsrechts 17
aa) Die Begründung der Höherrangigkeit des
Verfassungsrechts 17
bb) Die Konsequenzen der Höherrangigkeit des
Verfassungsrechts 20
c) Die Gewährleistung besonderer Verfassungsinhalte:
Menschenrechte und Gewaltenteilung 22
d) Resümee 23
6. Das Verfassungsverständnis im Zeitalter der Französischen
Revolution 24
a) Die Grundlegung eines neuen Verfassungsverständnisses
durch Vattel 24
b) Die Umwälzung der Staatsordnung im Zuge der
Französischen Revolution 25
c) Die theoretische Fundierung der Französischen
Revolution durch die Lehren des Abbe Sieyes 26
d) Weitere Eigenheiten des französischen Verfassungs¬
verständnisses im Gefolge der Revolution 29
e) Resümee 31
7. Die weitere Entwicklung des Verfassungsverständnisses im
Zeitalter nach amerikanischer Unabhängigkeit und
Französischer Revolution 31
a) Die französische Charte Constitutionnelle von 1814 .... 31
b) Das deutsche Verfassungsverständnis im beginnenden 19.
Jahrhundert 32
c) Die Eigenschaften deutscher Verfassungen im
beginnenden 19. Jahrhundert 34
8. Wichtige Stationen der deutschen Verfassungsentwicklung
seit 1848 36
a) Die Paulskirchenverfassung vom 28. März 1849 37
b) Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 16. April
1871 39
c) Die Weimarer Reichsverfassung vom 11. August 1919 ... 42
9. Zusammenfassung 48
II. Die Schwächen einer begrifflichen Verfassungsdefinition und die
Alternative eines typologischen Verfassungsverständnisses .... 50
1. Die zeitliche und räumliche Kontextabhängigkeit und damit
Relativität der »Verfassung« 50
2. Die Möglichkeit einer positiv-rechtlichen
Verfassungsdefinition? 53
a) Die Selbstkennzeichnung einzelner Normensysteme als
»Verfassung« 53
b) Die Möglichkeit einer völkerrechtlichen
Verfassungsdefinition 55
3. Verfassungsbegriff oder Verfassungstypus? - die Bestimmung
des Verfassungswesens auf empirischer Grundlage sowie die
Konsequenzen für das Verfassungsverständnis 55
a) Die methodologische Differenzierung zwischen »Begriff«
und »Typus« 56
aa) Wesen und Handhabung des »Begriffs« 56
bb) Wesen und Handhabung des »Typus« 58
(1) Das Wesen des »Typus« und seine Unterschiede
gegenüber dem »Begriff« 58
(2) Insbesondere: die Bildung von Typen 59
(3) Insbesondere: die Zuordnung konkreter Sachverhalte
zum Typus 60
(4) Der Einfluß von Wertungen bei der Bildung und
Handhabung von Typen 60
cc) Die Bedeutung von Typen im Bereich der allgemeinen
Staatslehre 61
b) Die empirische Ermittlung des Verfassungswesens 62
aa) Die prinzipielle Möglichkeit der Begriffsbildung auf
empirischer Grundlage 64
bb) Die Bedeutung der Vergleichsbasis 65
cc) Die fehlende Nachweisbarkeit obligatorischer
Verfassungsmerkmale 65
dd) Die Relativität der »Verfassung« und damit eines jeden
Verfassungsbegriffs 66
c) Verfassungstypus versus Verfassungsbegriff: die Vorzüge
eines typologischen Verfassungsverständnisses 69
aa) Die offensichtliche Relativität eines Verfassungstypus .... 70
(1) Welche Merkmale kennzeichnen eine »Verfassung«? . . 71
(2) Gibt es obligatorische Verfassungsmerkmale? 74
(3) Hat ein konkreter Staat eine »Verfassung«? 77
bb) Verfassungstypus und Verfassungsbegriff im Lichte des
Postulats methodischer Ehrlichkeit 79
cc) Die Möglichkeit einer Differenzierung zwischen Verfas¬
sungsnormaltypus und Verfassungsidealtypus als weiterer
Vorzug eines typologischen Verfassungsverständnisses ... 82
(1) Die verschiedenen Arten von Typen 83
(a) Der deskriptive Verfassungsnormaltypus 83
(b) Der deskriptive Verfassungsidealtypus 83
(c) Der normative Verfassungsidealtypus 85
(2) Die Unterscheidbarkeit von deskriptiven und
normativen Typen als weiteres Argument für ein
typologisches Verfassungsverständnis 88
(a) Die Möglichkeit einer theoretischen Kategorisierung
von Aussagen zum Wesen der »Verfassung« als
Vorzug typologischen Denkens 88
(b) Das Fehlen kategorialer Differenzierungsmöglich¬
keiten und die kryptische Wirkung eines »Idealver¬
fassungsbegriffs« als Nachteile begrifflichen Den¬
kens 90
4. Zusammenfassung 92
III. Der Verfassungstypus des demokratischen Verfassungstaates:
Überblick über die verfassungstypischen Eigenschaften 95
1. Einführung 95
2. Typische formelle Verfassungseigenschaften 99
a) Schriftlichkeit, Gesetzesqualität, einheitliche
Verfassungsurkunde, Selbstkennzeichnung 99
b) Erhöhte formelle Gesetzeskraft: Besonderheiten der Än¬
derung und Aufhebung von Verfassungsbestimmungen .. 100
aa) Ausschluß der Geltung der Lex-posterior-Regel 101
bb) Verbot von Verfassungsdurchbrechungen 102
cc) Formell erschwerte Abänderbarkeit 103
dd) Typische Kombination der vorgenannten Merkmale 109
c) Vorrang der Verfassung 110
d) Resümee 112
3. Typische materielle Verfassungseigenschaften 113
a) Überblick: die Verfassung als rechtliche Grundordnung
des Staates und ihre typischen Inhalte 113
b) Herrschaftsbegründende Funktion der Verfassung 115
c) Herrschaftsbeschränkende Funktion der Verfassung .... 115
aa) Verfassungsgebundenheit der staatlichen Gewalten 116
bb) Gewaltenteilung, Limitierung staatlicher Kompetenzen ... 117
d) Regelung der Rechtsstellung des Individuums durch die
Gewährleistung von Grundrechten 117
e) Volkssouveränität als Konsequenz der Grundrechtsidee . 119
f) Dignität des Verfassungsrechts und sein Anspruch auf
Dauerhaftigkeit 120
g) Resümee 121
B. Verfassunggebung 123
I. Gegenstand und Geschichte der Lehre von der
Verfassunggebung 123
1. Einführung und Gegenstand der Lehre von der
Verfassunggebung 123
2. Die Geschichte der Lehre von der Verfassunggebung 125
a) Emmanuel Joseph Sieyes und die Unterscheidung
zwischen pouvoir constituant und pouvoir constitue ... 126
b) Carl Schmitt und die Lehre von der verfassunggebenden
Gewalt 127
II. Moderne Ansichten zur Lehre von der Verfassunggebung .... 129
1. Der Bezugspunkt der Verfassunggebung 129
2. Das Wesen der Verfassunggebung 131
a) Die Sondersituation der Verfassungsgenese: das Nicht-
bestehen eines rechtsordnungsimmanenten Ableitungs¬
zusammenhanges 131
b) Die Positionen Sieyes und Schmitts 132
c) Verfassunggebung als rechtliches Phänomen in Ausübung
einer rechtlichen Kompetenz 133
aa) Die Reine Rechtslehre 133
bb) Naturrechtlich orientierte Auffassungen 134
cc) Völkerrechtlich orientierte Auffassungen 136
d) Verfassunggebung als außerrechtliches, nicht auf eine
rechtliche Kompetenz zurückführbares Phänomen 138
aa) Die Auffassung der Rechtspositivisten 138
bb) Die Auffassung Henkes 138
cc) Verfassunggebung als (auch) politischer Vorgang 139
3. Der Geltungsgrund der vom pouvoir constituant
geschaffenen Verfassung 142
a) Die rechtliche Begründung der Verfassungsgeltung 142
b) Die Dezision der verfassunggebenden Gewalt bzw. soziale
Machtfaktoren als Geltungsgrund der Verfassung 143
c) Die Verfassungslegitimität als Geltungsgrund der
Verfassung 143
4. Das Subjekt der Verfassunggebung 146
a) Die rechtliche Begründung der Subjektqualität 146
b) Die außerrechtliche Begründung der Subjektqualität .... 147
aa) Die Bestimmung des Trägers der verfassunggebenden
Gewalt nach der Machtlage 147
bb) Das Volk als Träger der verfassunggebenden Gewalt 147
c) Die Differenzierung zwischen Innehabung und Ausübung
der verfassunggebenden Gewalt 149
5. Die Grenzen der Verfassunggebung 150
a) Formelle Determinanten der Verfassunggebung 150
aa) Das Bestehen verfahrensrechtlicher oder quasiverfahrens-
rechtlicher Bindungen der verfassunggebenden Gewalt ... 151
bb) Das Nichtbestehen verfahrensrechtlicher Bindungen der
verfassunggebenden Gewalt 153
cc) Legitimitätsgesichtspunkte als Determinanten für das
Verfahren der Verfassunggebung 155
b) Materielle Determinanten der Verfassunggebung 156
aa) Die inhaltliche Bindung der verfassunggebenden Gewalt an
natürliches bzw. übergesetzliches Recht 156
bb) Die inhaltliche Bindung der verfassunggebenden Gewalt an
das Völkerrecht 158
cc) Die begrenzende Wirkung des Rechtsbegriffs und des
Begriffs der Verfassung bzw. der Verfassunggebung 159
dd) Das Nichtbestehen materiell-rechtlicher Bindungen der
verfassunggebenden Gewalt 160
ee) Die begrenzende Wirkung des Typus »demokratischer
Verfassungsstaat« 161
ff) Die inhaltliche Bindung der verfassunggebenden Gewalt an
Legitimitätskriterien 161
gg) Sonstige inhaltliche Bindungen der verfassunggebenden
Gewalt 164
III. Resümee 164
C. Verfassungsänderung 166
I. Gegenstand und Geschichte der Lehre von der
Verfassungsänderung 166
1. Die Verfassungsänderung als neuerliche Betätigung des
pouvoir constituant 166
2. Die Verfassungsänderung als verfassungsgebundene
Maßnahme von pouvoirs constitues 167
3. Der heutige Stellenwert und die fortwährende Bedeutung der
verschiedenen theoretischen Grundstandpunkte zum Wesen
der Verfassungsänderung 169
II. Moderne Ansichten zur Lehre von der Verfassungsänderung . . 170
1. Der Bezugspunkt der Verfassungsänderung 170
2. Das Wesen der Verfassungsänderung 172
3. Der Geltungsgrund des im Wege der Verfassungsänderung
erzeugten Verfassungsrechts 173
4. Der Träger der verfassungsändernden Gewalt 173
5. Die Grenzen der Verfassungsänderung 174
a) Geschriebene Schranken der Verfassungsänderung 174
b) Ungeschriebene materielle Schranken der
Verfassungsänderung 175
aa) Der Begrenzungsansatz Schmitts: Unantastbarkeit der
Verfassung, Änderbarkeit nur des Verfassungsgesetzes ... 176
bb) Der Begrenzungsansatz Kelsens: rechtliche Unantastbarkeit
nur der vorausgesetzten Grundnorm 176
cc) Der Begrenzungsansatz Haugs: objektive Werte bzw.
Gerechtigkeit als Schranken der Verfassungsrevision 177
dd) Der Begrenzungsansatz Ehmkes: Grenzen der Verfassungs¬
änderung aus dem materialen Zusammenhang der Verfas¬
sung 177
ee) Allgemeines zu Herleitung und Bedeutung ungeschriebener
Revisionsschranken 179
(1) Das Grundprinzip für die Herleitung ungeschriebener
Schranken der Verfassungsrevision 179
(2) Die Bedeutung ungeschriebener Revisionsschranken für
die Abgrenzung von Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 180
D. Die Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 183
I. Verschiedene Aspekte der Differenzierung zwischen
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 183
1. Zusammenfassende Gegenüberstellung bereits behandelter
Aspekte 183
a) Der Bezugspunkt von Verfassungsänderung und
Verfassunggebung 183
b) Das Wesen von Verfassungsänderung und
Verfassunggebung 184
c) Der Geltungsgrund des neu geschaffenen
Verfassungsrechts 184
d) Die Zuständigkeit zur Verfassungsrechtserzeugung .... 184
e) Das Bestehen positiv-rechtlicher Bindungen bei der
Verfassungsrechtserzeugung 185
2. Weitere Aspekte der Differenzierung zwischen
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 185
a) Die Differenzierung zwischen derivativer und originärer
Verfassungsrechtserzeugung 185
b) Die Differenzierung zwischen kontinuitätswahrender und
Diskontinuität begründender Verfassungsrechts¬
erzeugung 186
c) Die Differenzierung zwischen legaler und illegaler
Verfassungsrechtserzeugung 188
d) Die »Illegalität« revolutionärer verfassunggeberischer
Akte 190
3. Vorläufige Charakterisierung von Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 192
II. Die Zuordnung von Verfassunggebung und
Verfassungsänderung — Grundlagen 193
1. Grundkonstellationen der Verfassunggebung und Einführung
in den Problemkreis der Zuordnung von Verfassunggebung
und Verfassungsänderung 194
a) Die Verfassunggebung im verfassungslosen Zustand .... 194
b) Die Verfassunggebung bei noch intakter bisheriger
Verfassung 194
aa) Die Ambivalenz der verfassunggebenden Gewalt 195
bb) Der Antagonismus zwischen dem Geltungsanspruch der
vorhandenen Verfassung und der Möglichkeit neuerlicher
Verfassunggebung 196
cc) Die mögliche Sperrwirkung einer Revisionsklausel 197
2. Das Schicksal der verfassunggebenden Gewalt nach dem Akt
der Verfassunggebung 197
a) Fortbestehen der verfassunggebenden Gewalt 200
aa) Die Auffassung des Abbe Sieyes 200
bb) Die Auffassung Carl Schmitts 200
(1) Die Permanenz der verfassunggebenden Gewalt 200
(2) Der politische Vorbehalt neuerlicher Verfassunggebung . 201
cc) Neuere Stellungnahmen zugunsten eines Fortbestehens der
verfassunggebenden Gewalt 203
(1) Politisch-faktische Permanenz der verfassunggebenden
Gewalt 203
(2) Rechtliche Permanenz der verfassunggebenden Gewalt . 206
(a) Die Rechtsgrundlage für erneute Betätigungen der
verfassunggebenden Gewalt 206
(b) Der rechtliche Vorbehalt neuerlicher
Verfassunggebung 209
b) Untergang der verfassunggebenden Gewalt 210
c) Aufgehen der verfassunggebenden in der
verfassungsändernden Gewalt 211
aa) Die Konstitutionalisierung der verfassunggebenden Gewalt
durch einen Akt der Selbstbindung 211
bb) Die »verfaßte verfassunggebende Gewalt« als »pouvoir
constituant constitue« bzw. »pouvoir constituant institue« . 213
cc) Die umfassende Verrechtlichung der
Verfassungsrechtserzeugung 214
(1) Die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit
verfassunggeberischer Akte 215
(2) Die politisch-faktisch fortbestehende Möglichkeit
verfassunggeberischer Akte 216
dd) Zusammenfassung der Auswirkungen einer
Konstitutionalisierung der verfassunggebenden Gewalt ... 217
d) Vergleichende Gegenüberstellung der verschiedenen
Ansichten zum Schicksal der verfassunggebenden Gewalt
nach dem Verfassungsinkrafttreten 218
aa) Konsens hinsichtlich der faktischen Möglichkeit neuerlicher
Verfassunggebung 218
bb) Dissens hinsichtlich Existenz und Inhalt rechtsverbindlicher
Vorgaben für den pouvoir constituant 219
(1) Fehlen bzw. Irrelevanz rechtlicher Festlegungen für
künftige verfassunggeberische Akte 220
(2) Existenz und Relevanz rechtlicher Festlegungen für
künftige verfassunggeberische Akte 221
(a) Rechtliche Erlaubtheit neuerlicher Verfassungge¬
bung kraft überstaatlichen Rechts 221
(b) Rechtliche Verbotenheit neuerlicher Verfassungge¬
bung kraft verfassungsrechtlicher Anordnung .... 222
e) Die Auswirkungen der verschiedenen Ansichten auf das
Verhältnis von Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 222
3. Rechtsbindung des pouvoir constituant und rechtliche
Verbotenheit oder Erlaubtheit neuerlicher
Verfassunggebung? 224
a) Verfassungsbindung des pouvoir constituant und daraus
resultierende rechtliche Verbotenheit neuerlicher
Verfassunggebung? 225
aa) Rechtsverbindliches verfassungsrechtliches Verbot neuerli¬
cher verfassunggeberischer Akte kraft Selbstbindung des
pouvoir constituant? 225
(1) Die Funktion und der rechtliche Kontext der
Selbstbindungslehre 226
(a) Die Funktion der Selbstbindungslehre 226
(b) Die Selbstbindungslehre im Kontext eines
rechtlichen Verständnisses der Verfassunggebung . . 228
(2) Die logische Möglichkeit einer rechtlichen
Selbstbindung 236
(a) Autonom und heteronom auferlegte Pflichten und
ihre Rechtsverbindlichkeit 236
(b) Die Unvereinbarkeit der Selbstbindungsthese mit
dem regelmäßig vorausgesetzten überstaatlichen
Recht 239
(c) Resümee 240
bb) Exkurs: rechtsverbindliches Verbot neuerlicher
verfassunggeberischer Akte aufgrund Untergangs eines
überstaatlichen Rechts auf Verfassunggebung? 242
b) Bindung des pouvoir constituant an überstaatliches Recht
und daraus resultierende rechtliche Erlaubtheit
neuerlicher Verfassunggebung? 243
aa) Rechtsverbindliche verfassungsrechtliche Erlaubnis für
künftige verfassunggeberische Akte? 244
bb) Naturrechtsbindung des pouvoir constituant und daraus
resultierende rechtliche Erlaubtheit neuerlicher
Verfassunggebung? 246
cc) Völkerrechtsbindung des pouvoir constituant und daraus
resultierende rechtliche Erlaubtheit neuerlicher
Verfassunggebung? 249
(1) Völkerrechtliches Recht auf Verfassunggebung? 249
(a) Zweifel an der völkerrechtlichen Erlaubtheit
neuerlicher Verfassunggebung 249
(b) Das völkerrechtliche Recht auf Verfassunggebung im
Lichte eines dualistischen Verständnisses von
völkerrechtlicher und staatlicher Rechtsordnung . . 250
(2) Völkerrechtliche Bindungen des pouvoir constituant . . 252
(3) Resümee 254
c) Ergebnis 254
III. Die Zuordnung von Verfassunggebung und Verfassungsände¬
rung - Entwicklung einer Lösung 255
1. Die Funktion verfassungsrechtlicher Festlegungen im
Hinblick auf künftige Betätigungen der verfassunggebenden
Gewalt 256
a) Die verfassungsrechtliche Erschwerung künftiger
verfassunggeberischer Akte 257
aa) Das Verbot der Mitwirkung von pouvoirs constitues an
verfassunggeberischen Akten 257
bb) Die Verpflichtung der pouvoirs constitues zur Bekämpfung
verfassunggeberischer Akte 257
cc) Die Erschwerung künftiger Verfassunggebung durch
Abdrängung in den Bereich der konstitutionellen Illegalität 259
dd) Das Legitimitätsminus konstitutionell illegaler
verfassunggeberischer Akte 260
b) Die Vermeidung und Verhinderung künftiger
verfassunggeberischer Akte 261
aa) Der permanente Anerkennungsbedarf der Verfassung .... 261
bb) Die Vermeidung künftiger verfassunggeberischer Akte durch
Verfassungslegitimität 263
cc) Die Verhinderung künftiger verfassunggeberischer Akte
durch Verfassungsflexibilität 265
c) Der »Versuchscharakter« den pouvoir constituant
betreffender verfassungsrechtlicher Normen 267
d) Exkurs: die Bedeutung verfassungsvorbereitender
Normen für den Prozeß der Verfassunggebung 269
aa) Die rechtliche Unverbindlichkeit verfassungsvorbereitender
Normen 270
bb) Die schrittweise unverbindliche Selbstbindung des pouvoir
constituant im Prozeß der Verfassunggebung 272
2. Die Bedeutung der konkreten Verfassungsordnung für die
Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 274
a) Die Unterscheidung von Verfassunggebung und Verfas¬
sungsänderung anhand des Kriteriums der verfassungs¬
rechtlichen Erlaubtheit der Verfassungsrechtserzeugung 275
b) Die praktische Unnötigkeit neuerlicher Verfassunggebung
bei Zulässigkeit der Verfassungsrevision 276
c) Die Bedeutung des konkreten Revisionssystems für die
praktische Relation von Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 276
aa) Unterschiedliche Revisionsbestimmungen und ihr Einfluß
auf das praktische Verhältnis von Verfassunggebung und
Verfassungsänderung - drei Beispiele 277
bb) Die Reichweite der Änderungsermächtigung und ihre
Konsequenzen für das praktische Verhältnis von
Verfassunggebung und Verfassungsrevision 278
d) Die bedingte Verallgemeinerungsfähigkeit der
Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 280
aa) Der praktische und der theoretische Aspekt der
Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 281
bb) Die theoretische Möglichkeit und der praktische Sinn einer
Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung sowie deren Abhängigkeit vom
jeweiligen Revisionssystem 283
cc) Die Unterscheidung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung als nicht allgemeingültige
Differenzierung 287
3. Die theoretische Differenzierung zwischen Verfassunggebung
und Verfassungsänderung im Lichte verschiedener Arten
verfassungsrechtlicher Evolutionsklauseln 288
a) Verschiedene Typen verfassungsrechtlicher Revisionsklau¬
seln, ihr Einfluß auf die theoretische Unterscheidbarkeit
von Verfassunggebung und Verfassungsänderung sowie
Art und Anzahl der Unterscheidungskriterien 290
aa) Formelle Erschwerung und materielle Begrenzung der
Verfassungsänderung 291
bb) Formelle Erschwerung der Verfassungsänderung ohne
materielle Begrenzung 292
cc) Materielle Begrenzung der Verfassungsänderung ohne
formelle Erschwerung 292
dd) Verfassungsänderung ohne formelle Erschwerung und ohne
materielle Begrenzung 293
ee) Das für Verfassungsänderungen zuständige Subjekt als
zusätzliches Unterscheidungskriterium 294
ff) Zwischenergebnis 296
b) Verschiedene Arten verfassungsrechtlicher Ablösungs¬
klauseln, der Versuch ihrer theoretischen Einordnung
sowie Folgerungen für die theoretische Differenzierung
zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung . . 297
aa) Die Unterscheidung zwischen Verfassungsänderung und
Verfassungsablösung 298
bb) Der Regelungsgehalt verfassungsrechtlicher
Ablösungsvorbehalte 301
cc) Die verschiedenen Arten verfassungsrechtlicher
Ablösungsvorbehalte 302
(1) Derpouvoir constituant-bezogene
Ablösungsvorbehalt 303
(a) Art. 146 GG a.F. als Beispiel für einen pouvoir
constituant-bezogenen Ablösungsvorbehalt 303
(b) Vergleich der Verfassungsablösung nach Art. 146 GG
a.F. mit den Kategorien Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 304
(2) Der pouvoirs constitues-bezogene Ablösungsvorbehalt 309
(a) Die Totalrevision nach Art. 118 ff der Schweizer
Bundesverfassung von 1874 als Beispiel für einen
pouvoirs constitues-bezogenen
Ablösungsvorbehalt 309
(b) Vergleich der formellen Totalrevision nach Art. 118 ff
BV 1874 mit den Kategorien Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 313
(3) Vergleichende Betrachtung der beiden Arten von
Ablösungsvorbehalten 315
dd) Die Kriterien für eine Differenzierung zwischen Verfassung¬
gebung und Verfassungsänderung sowie ihr jeweiliges Ge¬
wicht 317
(1) Einführung: die Analyse von Revisions- und Ablösungs¬
tatbeständen im Hinblick auf das Fehlen eines oder meh¬
rerer verfassungsänderungsspezifischer Merkmale .... 320
(a) Formelle Bindungen und/oder materielle
Begrenzungen 320
(b) Das Ziel der Verfassungsfortgeltung 321
(c) Der rechtliche Ableitungszusammenhang 321
(2) Die Bedeutung der verschiedenen Merkmale für die
Unterscheidbarkeit zweier wesensverschiedener Arten
der Verfassungsrechtserzeugung 321
(a) Das Merkmal der formellen Bindung und/oder
materiellen Begrenzung 322
(b) Das Merkmal der Verfassungsfortgeltung 322
(c) Das Merkmal des rechtlichen
Ableitungszusammenhangs 324
(3) Die Möglichkeit einer theoretischen Unterscheidung von
Verfassunggebung und Verfassungsänderung anhand des
Kriteriums der Originantät bzw. Derivativität der
Verfassungsrechtserzeugung 327
ee) Die Kategorisierung der verschiedenen Arten der
Verfassungsablösung im Rahmen der modifizierten
Abgrenzungslehre 328
(1) Die deklaratorische Verfassungsablösung als besonderer
Fall der Verfassunggebung 329
(2) Die konsumtive Verfassungsablösung als besonderer Fall
der Verfassungsänderung 330
ff) Die Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung anhand des Merkmals der Originarität
bzw. Denvativität der Verfassungsrechtserzeugung 332
c) Ergänzende Überlegungen 334
aa) Einzahl oder Mehrzahl von Konstellationen, in denen eine
theoretische Differenzierung zwischen Verfassunggebung
und Verfassungsänderung ausgeschlossen ist? 335
bb) Die Übertragbarkeit der theoretischen Differenzierung
zwischen Verfassunggebung und Verfassungsänderung auf
konkrete Verfassungsordnungen 338
4. Der gemischt begrifflich-typologische Charakter von
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 340
a) Die Begründung des gemischt begrifflich-typologischen
Charakters der Differenzierung zwischen
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 341
b) Die gliedstaatliche Verfassungschöpfung im Bundesstaat
im Lichte eines gemischt begrifflich-typologischen
Verständnisses der Verfassunggebung: Anwendung und
Überprüfung der bisherigen Ergebnisse 346
aa) Das Problem der Verfassunggebung im Bundesstaat 347
bb) Die Originarität bzw. Derivativität der Verfassungsrechtser¬
zeugung als Anknüpfungspunkt für die Charakterisierung
der gliedstaatlichen Verfassungschöpfung 349
cc) Die Konsequenzen des hiesigen Ansatzes für das Problem
der gliedstaatlichen Verfassungschöpfung im Bundesstaat . . 351
(1) Die Atypizität gliedstaatlicher Verfassungschöpfung . . 351
(2) Das (partiell) typologische Verständnis als Vorausset¬
zung für die Charakterisierung der Landesverfassung¬
schöpfung als Sonderfall der Verfassunggebung 352
(3) Die Maßgeblichkeit der konkreten Bundesverfassung für
die verfassungstheoretische Charakterisierung der
Landesverfassungschöpfung 352
c) Resümee 355
E. Die Konsequenzen der Abgrenzung von Verfassunggebung
und Verfassungsänderung anhand des Kriteriums der
Originarität bzw. Derivativität 356
I. Die Problematik ungeschriebener materieller Schranken der
Verfassungsrevision 358
1. Einführung: die Reichweite der Änderungsbefugnis und die
Bedeutung von Revisionsschranken für das Verhältnis von
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 358
2. Das Problem der Herleitung ungeschriebener
materiell-rechtlicher Schranken der Verfassungsrevision .... 361
a) Die Begründung ungeschriebener Schranken der
Verfassungsrevision 362
aa) Die Begründung mit dem Wesen der Verfassung 363
bb) Die Begründung mit der Figur eines Vorbehalts des
Verfassunggebers 365
cc) Die Begründung mit dem Gegensatz zwischen
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 366
b) Die Bestimmung des Inhalts ungeschriebener Schranken
der Verfassungsrevision 367
aa) Der Inhalt der Revisionsschranken bei Schmitt und Ehmke . 367
bb) Der Stellenwert persönlicher Wertungen bei der
Bestimmung des Schrankeninhalts 368
c) Die Herleitung und inhaltliche Konkretisierung
ungeschriebener Revisionsschranken durch Auslegung der
konkreten Verfassung 371
3. Die Bedeutung außerrechtlicher materieller Schranken der
Verfassungsrevision 372
II. Das Kriterium der formellen und der materiellen
Verfassungsfortgeltung und seine Relevanz 376
1. Die Notwendigkeit formeller und materieller Betrachtung der
Verfassungsfortgeltung 376
2. Die Auswirkungen formeller und materieller Betrachtung der
Verfassungsfortgeltung 378
a) Überblick über mögliche verfassungsrechtliche
Gestaltungen 378
b) Der Stellenwert der formellen und der materiellen
Sichtweise für die Differenzierung zwischen
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 379
aa) Die mittelbare Zuordnungsrelevanz allein des formellen
Aspekts 380
(1) Die mittelbare Bedeutung des formellen Aspekts für die
Annahme von Verfassungsänderung 381
(2) Die mittelbare Bedeutung des formellen Aspekts für die
Annahme von Verfassunggebung 383
(3) Die Konsequenzen für die Zuordnung konkreter
verfassungsrechtserzeugender Vorgänge zu den
Kategorien Verfassunggebung und
Verfassungsänderung 384
bb) Die mittelbare und die typologische Bedeutung des
formellen Aspekts 385
cc) Die typologische Bedeutung des materiellen Aspekts .... 386
c) Die Differenzierung zwischen Verfassunggebung und
Verfassungsänderung im formellen sowie im materiellen
Sinne 387
3. Resümee 389
III. Überprüfung der Ergebnisse und Abgrenzung der hiesigen
Auffassung zur Konstitutionalisierungsthese 391
1. Die Möglichkeit einer formellen Neukonstituierung im Wege
der Verfassungsänderung (Verfassungsersetzung) 392
a) Das Argument der rechtlichen Irrelevanz
verfassungsrechtlicher Festlegungen für die
verfassunggebende Gewalt 393
b) Das Argument der Beteiligung des Volkes an der
Verfassungschöpfung 394
c) Das Argument der Unmöglichkeit der derivativen
Schaffung einer formell neuen Verfassung 396
2. Die Abgrenzung der hier vertretenen Auffassung von der
These einer Konstitutionalisierung der verfassunggebenden
Gewalt 398
IV. Die Zuordnung konkreter Normerzeugungsvorgänge zu den
Kategorien Verfassunggebung und Verfassungsänderung 402
1. Die Zuordnung verfassungsmäßiger Fälle der
Verfassungsrechtserzeugung zu den Kategorien
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 403
a) Das Kriterium der Verbindlichkeit verfassungsrechtlicher
Vorgaben und seine Bedeutung für die Kategorisierung
verfassungsmäßiger Neukonstituierungsprozesse 404
b) Die Methode der Zuordnung konkreter
Normerzeugungsvorgänge zu den Kategorien
Verfassunggebung und Verfassungsänderung 407
c) Die Differenzierung zwischen verschiedenen Fällen
verfassungsmäßiger Neukonstituierung anhand des
Kriteriums der rechtlichen Verbindlichkeit
verfassungsrechtlicher Vorgaben 408
aa) Die Vereinbarkeit der Neukonstituierung mit verbindlichen
verfassungsrechtlichen Vorgaben 408
bb) Die Vereinbarkeit der Neukonstituierung mit
unverbindlichen verfassungsrechtlichen Vorgaben 409
cc) Die Unzulässigkeit einer Neukonstituierung im Verfahren
der Verfassungsrevision 409
d) Anwendungsbeispiel: die Entstehung der
Niedersächsischen Verfassung von 1993 411
2. Die Mitwirkung besonderer Organe an der Verfassungs¬
rechtserzeugung und ihre Bedeutung für die Kategorisierung
von NormerzeugungsVorgängen 413
a) Einführung und Problemaufriß 413
aa) Die Konstellation der »verfassungswidrigen
Verfassungsänderung« 414
bb) Das Handeln von Verfassungsorganen bei formeller
Verfassungsdiskontinuität 418
b) Verschiedene Konstellationen der Beteiligung besonderer
Organe an formellen Neukonstituierungsvorgängen .... 419
aa) Verfassungsmäßiges Handeln von der bisherigen Verfassung
konstituierter Organe 419
bb) Verfassungswidriges Handeln von der bisherigen Verfassung
konstituierter Organe 420
(1) Organhandeln in Ausübung der verfassunggebenden
Gewalt kraft eines Auftrags des pouvoir constituant ... 421
(2) Organhandeln ohne Auftrag der verfassunggebenden
Gewalt 423
cc) Handeln neu installierter Organe 425
c) Die Schwierigkeit der Ermittlung des (Auftrags-)Willens
der verfassunggebenden Gewalt 426
aa) Die Maßgeblichkeit der Ex-post-Perspektive 426
bb) Die Ermittlung des (Auftrags-)Willens der
verfassunggebenden Gewalt 427
(1) Die Praxis des Organhandelns ohne eindeutig
feststellbaren Auftrag der verfassunggebenden Gewalt . 428
(2) Die nachträgliche Genehmigung oder Mißbilligung des
eigenmächtigen Organhandelns durch die
verfassunggebende Gewalt 430
d) Anwendungsbeispiel: die Änderungen der
DDR-Verfassung in den Jahren 1989/90 433
3. Das Organhandeln auf der Grundlage
verfassungsvorbereitender Normen 434
a) Die Arten verfassungsvorbereitender Normen 436
aa) Einfache vorverfassungsrechtliche Bestimmungen 436
bb) Übergangsweise geltende Normen der bisherigen
Verfassung 436
cc) Eigens erlassene Normen übergangsverfassungsrechtlicher
Art 440
b) Die Verbindlichkeit verfassungsvorbereitender Normen
für die handelnden Organe 441
c) Die Rechtsverbindlichkeit verfassungsvorbereitender
Normen sowie ihr Einfluß auf die Charakterisierung des
Organhandelns und die Kategorisierung
verfassungsrechtserzeugender Vorgänge 442
aa) Die strukturelle Verfassungsähnlichkeit rechtsverbindlicher
verfassungsvorbereitender Normen 443
bb) Die Figur der durch rechtsverbindliche verfassungsvorberei¬
tende Normen antizipierten Verfassunggebung 445
cc) Die vorverfassungsrechtliche Verrechtlichung des Prozesses
der Verfassungschöpfung und ihre Auswirkungen auf den
Träger der verfassunggebenden Gewalt 448
d) Die Ermittlung der rechtlichen Verbindlichkeit bzw. Un¬
verbindlichkeit verfassungsvorbereitender Normen .... 450
aa) Indizierung der Rechtsverbindlichkeit bei
verfassungsvorbereitenden Normen mit
Verfassungsqualität 451
(1) Übergangs verfassungsrechtliche Normen 452
(2) »Altverfassungsrechtliche« Normen 453
bb) Die rechtliche Unverbindlichkeit verfassungsvorbereitender
Normen ohne Verfassungsqualität 454
(1) Rechtlich unverbindliche Vorbereitungsnormen ohne
Verfassungsqualität 455
(2) Rechtlich verbindliche Vorbereitungsnormen ohne
Verfassungsqualität? 455
cc) Die Ermittlung der Verfassungsquahtät
verfassungsvorbereitender Normen 457
(1) Die Gegenüberstellung von verfassungsvorbereitenden
Normen und Verfassungstypus 457
(2) Die Ungeeignetheit des Verfassungsnormaltypus zur
Überprüfung der Verfassungsqualität
verfassungsvorbereitender Normen 458
(3) Die regelmäßige Minimalverfassungsqualität rechtsver¬
bindlicher verfassungsvorbereitender Normen 461
dd) Fazit 463
e) Anwendungsbeispiel: die Entstehung der
Südafrikanischen Verfassung von 1997 463
4. Ergebnis 466
Zusammenfassung 469
Literaturverzeichnis 483
Sachregister 497
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