Die Gesamtprivilegierung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B auf dem Prüfstand: am Beispiel der Abnahmefiktionsklauseln
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Hamburg
Kovac
2008
|
| Schriftenreihe: | Schriften zum Bau- und Vergaberecht
1 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Ausführliche Beschreibung Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | Erscheint: August 2008 |
| Beschreibung: | XLVIII, 259 S. 210 mm x 148 mm, 388 gr. |
| ISBN: | 9783830038870 |
Internformat
MARC
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Datensatz im Suchindex
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis XI
Literaturverzeichnis XXVII
Abkürzungsverzeichnis XLV
Einleitung und Gang der Untersuchung 1
§ 1 Ausgangslage: VOB/B 1
§2 Die Frage der Gesamtprivilegierung 2
§3 §12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B im Lichte des § 640 Abs. 1
S.3BGB 4
1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung der VOB 7
§4 Das Vergabewesen bis zum 20. Jahrhundert 7
§5 Der Reichstagsbeschluss vom 09.03.1921 16
§ 6 Erarbeitung der ersten Fassung der VOB durch den
Reichsverdingungsausschuss 17
§ 7 Fortsetzung der VOB nach dem Zweiten Weltkrieg. 18
§ 8 Meilensteine der Entwicklung der VOB seit 1952 20
§9 Abgrenzung der VOB/B zu den Teilen A undC 22
§ 10 Entwicklung des § 12 Nr. 5 VOB/B seit 1926 23
2. Kapitel: Rechtsnatur und Geltung der VOB/B 27
§ 11 Die Bezeichnung der VOB/B als DIN1961 28
Inhaltsübersicht
§ 12 Rechtsnormqualität der VOB/B aufgrund der Verweisungen im
BGB und im Vergaberecht 30
§ 13 VOB/B kein Gewohnheitsrecht 59
§ 14 Einbeziehung der VOB/B kein Handelsbrauch 60
§15 Vertragliche Vereinbarung der VOB/B 61
3. Kapitel: Gesamtprivilegierung der VOB/B: Widerspruchsfreiheit des
Gesetzes 85
§ 16 Meinungsstand zur Frage der Gesamtprivilegierung der
VOB/B und Gang der Untersuchung 85
§17 Feststellung eines Wertungswiderspruches int Wortlaut der
Privilegierungstatbestände im Verhältnis zur Inhaltskontrolle
im Übrigen 88
§ 18 Auslegung der Privilegierungstatbestände nach dem Willen
des historischen Gesetzgebers 90
§ 19 Systematischer Ansatz zur Lösung des Wertungswiderspruches 93
§ 20 Auslegung nach Sinn und Zweck des AGB-Rechts 96
§ 21 Zwischenergebnis zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 22 Stellungnahme zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 23 Ergebnis hinsichtlich des Anwendungsbereiches des AGB-
Rechts auf die VOB/B 124
§ 24 Exkurs: Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz vom
29.08.2004 124
4. Kapitel: Auslegung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 129
§ 25 Tatbestand, Rechtsfolge und Rechtsnatur des § 12 Nr. 5 Abs. 1
und Abs. 2 VOB/B 129
Inhaltsübersicht
§ 26 Abnahmefiktion als nachteilige Vertragsbedingung für den
Auftraggeber 767
5. Kapitel: Inhaltskontrolle des § 12 Nr. S Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B.. 169
,£ 27 Änderung der Beweislast zum Nachteil des Auftraggebers
(§309 Nr. 12 BGB) 169
§ 28 Ausschluss des Abnahmeverweigerungsrechts (§ 309 Nr. 2
BGB) 195
§ 29 Fingierte Erklärungen (§ 308 Nr. 5 BGB) 203
§ 30 Eirtzelklauselverbote im Übrigen 211
§ 31 Klarheit und Verständlichkeit der Klauseln (§ 307 Abs. 1 S. 2
BGB) 214
§ 32 Interessenabwägung (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) 221
§33 Zusammenfassung der Ergebnisse der Inhaltskontrolle 225
6. Kapitel: Rechtsfolgen der Ergebnisse der Inhaltskontrolle. 227
§ 34 Folgen der Unwirksamkeit des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 227
§ 35 Auswirkung auf § 12 VOB/B im Übrigen 245
7. Kapitel: Zusammenfassung, Diskussion und Änderungsvorschlag.. 247
§ 36 Zusammenfassung 247
§ 37 Diskussion einer Änderung des § 12 Nr. 5 VOB/B 251
§ 38 Anderungsvorschlag zu § 12 VOB/B 259
Inhaltsverzeichnis
Einleitung und Gang der Untersuchung 1
§ 1 Ausgangslage: VOB/B /
$2 Die Frage der Gesamtprivilegierung 2
§3 §12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B im Lichte des § 640 Abs. 1
S.3BGB 4
1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung der VOB 7
§ 4 Das Vergabewesen bis zum 20. Jahrhundert 7
§5 Der Reichstagsbeschluss vom 09.03.1921 16
§ 6 Erarbeitung der ersten Fassung der VOB durch den
Reichsverdingungsausschuss 17
§ 7 Fortsetzung der VOB nach dem Zweiten Weltkrieg. 18
§8 Meilensteine der Entwicklung der VOB seit 1952 20
§9 Abgrenzung der VOB/B zu den Teilen A und C 22
§ 10 Entwicklung des § 12 Nr. 5 VOB/B seit 1926 23
2. Kapitel: Rechtsnatur und Geltung der VOB/B 27
§ 11 Die Bezeichnung der VOB/B als D1N1961 28
§ 12 Rechtsnormqualität der VOB/B aufgrund der Verweisungen im
BGB und im Vergaberecht 30
I. Problemstellung 30
II. Verweisungen im Bürgerlichen Gesetzbuch auf die VOB/B 31
1. Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik 31
Inhaltsverzeichnis
2. Demokratieprinzip 33
a) Demokratieprinzip verlangt Verweisung auf bei
Verabschiedung des Gesetzes bekannte Fassung der
VOB/B 34
b) Verfassungskonforme Auslegung als statische
Verweisung 35
3. Gebot der Normenklarheit 36
a) Gebot der Normenklarheit verlangt Verweisung auf
bestimmbare Fassung der VOB/B 36
b) Verfassungskonforme Auslegung hinsichtlich der
Bestimmbarkeit der in Bezug genommenen Fassungen
der VOB/B 37
c) Keine Heilung durch Verkündung 38
d) Zwischenergebnis 38
4. Gebot der Rechtssicherheit 39
5. Folgen der Verfassungswidrigkeit der Verweisungen 40
6. Zwischenergebnis zur Verweisung im BGB auf die
VOB/B 42
III. Verweisungen im Vergaberecht auf die VOB/B 42
1. Verweisung in der VOB/A auf die VOB/B 43
a) Fehlende Ermächtigung zur Verordnung materiellen
Werkvertragsrechts 43
b) Demokratieprinzip, Gebot der Normenklarheit und der
Rechtssicherheit 44
c) Zwischenergebnis zur Verweisung in der VOB/A auf |
die VOB/R At. i
Inhaltsverzeichnis
2. Verweisung in § 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV auf die VOB/B 46
a) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -: Parlamentsverordnung 47
b) Überschreitung der Verordnungsermächtigung 49
c) Demokratieprinzip, Gebot der Normenklarheit und der
Rechtssicherheit 49
d) Verfassungskonforme Auslegung 51
3. Zwischenergebnis zur Verweisung im Vergaberecht auf
die VOB/B 53
IV. Meinungsstand und Stellungnahme zur Unzulässigkeit einer
dynamischen Verweisung auf die VOB/B 53
1. Meinungsstand 53
2. Stellungnahme 55
§ 13 VOB/B kein Gewohnheitsrecht 59
§ 14 Einbeziehung der VOB/B kein Handelsbrauch 60
§ 15 Vertragliche Vereinbarung der VOB/B 61
I. Einordnung der Regelungen der VOB/B als Allgemeine
Geschäftsbedingungen 62
II. Stellen der Vertragsbedingungen als wesentliches Kriterium 63
III. Aushandeln auf „Verbandsebene kein Ausschlusskriterium 63
IV. Meinungsstand und Stellungnahme hinsichtlich der
Zuordnung der VOB/B zum AGB-Recht 65
1. Befürworter der Zuordnung 65
2. Gegner der Zuordnung 66
Inhaltsverzeichnis
3. Stellungnahme 68
V. Auslegung der Klauseln der VOB/B 72
1. Objektive Auslegung 72
2. Zweifel bei der Auslegung 74
VI. Anwendungsbereich der §§ 307 - 309 BGB auf die VOB/B
„insgesamt 78
1. Sachlicher und personeller Anwendungsbereich gemäß
§310 BGB 78
2. Einschränkung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3
S. 1 BGB 81
3. Kapitel: Gesamtprivilegierung der VOB/B: Widerspruchsfreiheit des
Gesetzes 85
§ 16 Meinungsstand zur Frage der Gesamtprivilegierung der
VOB/B und Gang der Untersuchung 85
I. Meinungsstand zur Frage der Gesamtprivilegierung der
VOB/B 85
1. Urteil des Bundesgerichtshofes vom 16.12.1982 - VIIZR
92/82 85
2. Gegner einer Inhaltskontrolle der VOB/B „insgesamt 86
3. Befürworter einer Inhaltskontrolle der VOB/B
„insgesamt 87
II. Gang der Untersuchung 88
§ 17 Feststellung eines Wertungswiderspruches im Wortlaut der
Prxvilegierungstatbestände im Verhältnis zur Inhaltskontrolle
im Übrigen 88 J
Inhaltsverzeichnis
§ 18 Auslegung der Privilegierungstatbestände nach dem Willen
des historischen Gesetzgebers 90
I. Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts 90
II. Materialien zum AGBG 91
III. Zwischenergebnis 93
§19 Systematischer Ansatz zur Lösung des Wertungswiderspruches 93
I. Anwendung der Generalklausel als Auffangvorschrift 93
II. Auswirkungen der Änderung der systematischen Stellung
der Privilegierungstatbestände durch das Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts 95
§ 20 Auslegung nach Sinn und Zweck des AGB-Rechts 96
I. Regelungszweck der §§ 305 - 310 BGB 98
II. Schutzlosstellung des Verwendungsgegners bei
Privilegierung der VOB/B 101
III. Ausgewogenheit der VOB/B als Ausgleich der
Schutzlosstellung 102
1. Problemstellung 102
2. Satzung des DVA vom 03.11.2004 im Überblick 107
a) Rechtsform, Sitz und Aufgabe des DVA 108
b) Gremien 108
c) Mitgliedschaft 108
d) Mitgliederversammlung 109
e) Hauptausschüsse 109
f) Vorstand 109
g) Herausgabe der VOB als DIN 110
h) Satzungsänderungen 110
3. Analyse der Satzung hinsichtlich der Stärkeverhältnisse
auf der Grundlage der Stimmberechtigungen 110
a) Stimmrecht nur für ordentliche Mitglieder 111
b) Stärkeverhältnisse im Vorstand 111
c) Stärkeverhältnisse in der Mitgliederversammlung 112
d) Stärkeverhältnisse im Hauptausschuss für die VOB/B 113
aa) Paritätische Besetzung 113
bb) Weiterverpflichtungsregelungen in § 4 Nr. 8 Abs. 2
VOB/B, § 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV 113
cc) Verteilungskonflikt innerhalb der
„Auftragnehmerseite 114
dd) Spätere Hauptauftragnehmer der
„Auftragnehmerseite müssen partiell Interessen der
„Auftraggeberseite vertreten 115
ee) Zwischenergebnis 117
e) Entscheidungsprozess innerhalb des DVA zur
Umsetzung von Änderungen der VOB/B 117
f) Änderung der Stärkeverhältnisse durch
Satzungsänderung 117
4. Zwischenergebnis zur Analyse der Satzung des DVA 118
IV. Zwischenergebnis bzgl. Auslegung nach Sinn und Zweck 118 ]
§ 21 Zwischenergebnis zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 22 Stellungnahme zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 23 Ergebnis hinsichtlich des Anwendungsbereiches des AGB-
Rechts auf die VOB/B 124
§ 24 Exkurs: Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz vom
29.08.2004 124
I. Verletzung des Demokratieprinzips 125
II. Gebot der Normenklarheit verletzt 125
III. Rechtssicherheit wegen fehlender Angabe einer Fundstelle
gefährdet 125
IV. Fehlende Kompetenz zur Verkündung materiellen AGB-
Rechts 126
V. Übergewicht der Auftraggeberseite im Deutschen Vergabe-
und Vertragsausschuss für Bausachen widerlegt Vermutung
der inhaltlichen Ausgewogenheit 126
VI. Ergebnis 127
4. Kapitel: Auslegung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 129
§ 25 Tatbestand, Rechtsfolge und Rechtsnatur des § 12 Nr. 5 Abs. 1
und Abs. 2 VOB/B 129
I. Tatbestand des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 129
1. Fehlendes Abnahmeverlangen 129
a) Der Begriff der werkvertraglichen Abnahme 129
aa) Körperliche Übernahme 130
(1) Meinungsstand 130
(2) Stellungnahme 131
(3) Zwischenergebnis 133
bb) Billigungserklärung 133
(1) Anerkennung des Werkes als in der Hauptsache
vertragsgemäße Leistung 133
(2) Rechtsnatur der Billigungserklärung 134
(a) Meinungsstand 134
(b) Stellungnahme 135
(c) Zwischenergebnis 136
(3) Billigungserklärung als empfangsbedürftige
Willenserklärung 136
cc) Zwischenergebnis 137
b) Kein Verlangen der werkvertraglichen Abnahme 137
aa) Wortlaut 138
bb) Systematik 139
cc) Zwischenergebnis 140
2. Schriftliche Fertigstellungsmitteilung und Ablauf von 12
Werktagen 140
3. Zwischenergebnis 140
II. Tatbestand des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 141
1. Fehlendes Abnahmeverlangen 141
2. Inbenutzungnahme der Leistung oder eines Teils der
Leistung und nicht zur Weiterfuhrung der Arbeiten sowie
Ablauf von 6 Werktagen 141
3. Keine abweichende Vereinbarung (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 S. 1
Hs. 2VOB/B) 142
4. Zwischenergebnis 143
III. Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale in § 12 Nr. 5 Abs. 1
und Abs. 2 VOB/B 143
1. In der Hauptsache vertragsgemäße Leistung nicht
erforderlich 143
a) Befürworter 144
b) Gegner 145
c) Stellungnahme 146
d) Zwischenergebnis 149
2. Fehlende Abnahmeverweigerung 149
a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 149
b) Stellungnahme 150
c) Zwischenergebnis 154
IV. Rechtsfolgen der § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 154
1. Unterstellung einer durchgeführten Abnahme 154
2. Eintritt der Folgen der werkvertraglichen Abnahme 155
V. Rechtsnatur des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 158
1. Vaihingers Philosophie des „Als Ob 159
2. Essers Kritik an Vaihingers Philosophie des „Als Ob 160
3. Rechtsfiktion als Mittel der einseitigen
Vertragsgestaltung in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen 161
4. Abgrenzung der Rechtsfiktion zur unwiderlegbaren und
widerlegbaren Vermutung 164
5. Abnahmefiktion als Tatsachen- und Erklärungsfiktion 166
6. Zwischenergebnis 167
§ 26 Abnahmefiktion als nachteilige Vertragsbedingungßr den
Auftraggeber 757
5. Kapitel: Inhaltskontrolle des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B.. 169
§27 Änderung der Beweislast zum Nachteil des Auftraggebers
(§ 309 Nr. 12 BGB) / jp
I. Regelungsgehalt des § 309 Nr. 12 BGB 170
H. Abgrenzung des § 309 Nr. 12 BGB zu § 308 Nr. 5 BGB 171
1. Problemstellung 171
2. Meinungsstand 172
3. Auslegung des § 309 Nr. 12 BGB im Verhältnis zu § 308
Nr. 5 BGB 174
a) Wortlaut 174
b) Systematik 174
c) Gesetzesmaterialien zum AGBG 175
aa) Begründung zu § 11 Nr. 15 AGBG und § 10 Nr. 5
AGBG 175
bb) § 8 Nr. 2 AGBG-Entwurf vom 31.01.1975 175
(1) Regelungsgehalt 175
(2) Begründung des Klauselverbotes 176
(3) Begründung der Ausnahmen 176
(4) Folgerungen für die Abgrenzung des § 308 Nr. 5
BGB von § 309 Nr. 12 BGB 177
4. Stellungnahme zur Auffassung von Coester-Waltjen 177
5. Zwischenergebnis 178
III. Gleichzeitige Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB neben
§ 308 Nr. 5 BGB 178
IV. Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB auf
Beweisausschlüsse 179
1. Meinungsstand 179
2. Stellungnahme 181
3. Zwischenergebnis 183
V. Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB auf Änderungen der
objektiven Beweislast 183
1. Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.12.1986 -
IX ZR 11/86 183
2. Stellungnahme 184
3. Einschränkungen des § 309 Nr. 12 BGB durch speziellere
Einzelklauselverbote 186
VI. Überprüfung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 187
1. Abnahmefiktion durch Fristablauf in § 640 Abs. 1 S. 3
BGB 187
2. Formularmäßig vereinbarte Abnahmefiktion durch
Fristablauf in § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 188
3. Zwischenergebnis 189
VII. Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Verkehr 189
1. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB als Leitbild der Abnahmefiktion
durch Fristablauf 191
a) Leitgedanke: Im Wesentlichen mangelfreie
Werkleistung im Zeitpunkt der Abnahmefiktion 191
b) Gesetzesfiktion der werkvertraglichen Abnahme 192
c) Übereinstimmender Regelungsgehalt zu § 12 Nr. 5
Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 192
2. Abweichung vom gesetzlichen Leitbild 193
3. Unvereinbarkeit der Abweichung mit den gesetzlichen
Leitgedanken 193
4. Berücksichtigung von Brauch und Gewohnheit des
Handels J94
5. Zwischenergebnis ....195
§ 28 Ausschluss des Abnahmeverweigerungsrechts (S 309 Nr 2
bgb : : 195
I. Regelungsgehalt des § 309 Nr. 2 BGB 196
II. Überprüfung von § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 V08/B 197
1. Aufhebung der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers 197
2. Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechtes des
Auftraggebers wegen wesentlicher Mängel 199
3. Zwischenergebnis 200
III. Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Verkehr 200
1. Fundamentales Gerechtigkeitsgebot 200
2. Abweichung vom Leitgedanken der §§ 273,320 BGB 202
3. Unvereinbarkeit mit den Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung 202
4. Zwischenergebnis 202
§ 29 Fingierte Erklärungen (§ 308 Nr. 5 BGB) 203
I. Regelungsgehalt des § 308 Nr. 5 BGB 203
II. Oberprüfung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 204
1. Erklärungsfiktion gemäß § 308 Nr. 5 BGB 204
2. Obliegenheiten 204
3. Zwischenergebnis 204
III. Überprüfung des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 205
1. Erklärungsfiktion gemäß § 308 Nr. 5 BGB 205
2. Obliegenheit gemäß § 308 Nr. 5 a) BGB 205
3. Obliegenheit gemäß § 308 Nr. 5 b) BGB 205
a) Auffassung des Rechtsausschusses zu § 10 Nr. 5
AGBG 205
b) Stellungnahme 206
4. Zwischenergebnis 207
IV. Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Verkehr 207
1. Meinungsstand zur Übertragbarkeit und Stellungnahme 207
a) Meinungsstand zur Übertragbarkeit 207
b) Stellungnahme 208
c) Spezielle Regelung in § 640 Abs. 1 S. 3 BGB 209
d) Zwischenergebnis 210
2. Unvereinbare Abweichung vom Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung 210
3. Berücksichtigung von Brauch und Gewohnheit des
Handels 211
4. Zwischenergebnis 211
§ 30 Einzelklauselverbote im Übrigen 211
I. Abnahmefiktion als Tatsachenfiktion und Erklärungsfiktion 211
II. Differenzierung zwischen Fiktion der Abnahme und deren
Rechtsfolgen 212
III. Umgehungsverbot 213
IV. Weitere Klauselverbote 214
§ 31 Klarheit und Verständlichkeit der Klauseln (§ 307 Abs. 1 S. 2
BGB) 214
I. Regelungsgehalt des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB 215
II. Doppeldeutigkeit des Begriffs der „Abnahme in § 12 Nr. 5
Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 216
III. § 640 Abs. 1 BGB als Maßstab der Klarheit und
Verständlichkeit einer Abnahmefiktionsregelung 218
IV. Anwendung des Maßstabes auf § 12 Nr. 5 Abs. 1 und
Abs. 2 VOB/B 220
V. Zwischenergebnis 221
§ 32 Interessenabwägung (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) 221
I. Vereinbarung der VOB/B als besondere Interessenlage 221
II. Gesamtabwägung 223
§33 Zusammenfassung der Ergebnisse der Inhaltskontrolle 225
6. Kapitel: Rechtsfolgen der Ergebnisse der Inhaltskontrolle 227
§ 34 Folgen der Unwirksamkeit des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 227
I. Wirksamkeit des Bauvertrages im Übrigen, insbesondere
keine „geltungserhaltende Reduktion 227
1. Wirksamkeit des Restvertrages 227
2. Keine geltungserhaltende Reduktion 227
a) Problemstellung 227
b) Meinungsstand 229
c) Transparenzgebot 229
d) Fehlende gesetzliche Grundlage für eine inhaltliche
Teilunwirksamkeit 231
e) Berücksichtigung subjektiver Momente des
Verwenders 234
f) Berücksichtigung subjektiver Momente des
Vertragspartners des Verwenders 237
g) Kein Schutz des Verwenders vor dem dispositiven
Recht 238
h) Kein „Vorrecht des Verwenders auf angemessene
Benachteiligung seines Vertragspartners 239
i) Werteentscheidung des parlamentarischen
Gesetzgebers 242
j) Zwischenergebnis 243
II. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB als Ersatzrecht 243
III. Unzumutbarkeitsgrenze des § 306 Abs. 3 BGB 244
IV. Zwischenergebnis 245
§ 35 Auswirkung auf§ 12 VOB/B im Übrigen 245
I. Konkretisierung der angemessenen Frist durch § 12 Nr. 1
VOB/B 245
H. Folgen für § 12 Nr. 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B und § 12 Nr. 5
Abs. 3 VOB/B 245
7. Kapitel: Znsammenfassung, Diskussion und Änderungsvorschlag.. 247
§ 36 Zusammenfassung 247
I. Rechtsnatur der VOB/B 247
II. Gesamtprivilegierung 248
III. Auslegung der Abnahmefiktionsklauseln der VOB/B 249
IV. Inhaltskontrolle des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 250
V. Rechtliche Auswirkungen der Unwirksamkeit 250
§ 37 Diskussion einer Änderung des § 12 Nr. 5 VOB/B 251
I. Gesetzliche Abnahmefiktion wird Interessen der Parteien
gerecht 251
II. Keine Abnahmefiktion von Teilen der Leistung 252
III. Vorbehaltserfordernis wegen bekannter Mängel
widerspricht § 640 Abs. 2 BGB 253
IV. Vorbehaltserfordernis wegen Vertragsstrafen 253
V- Ergebnis 256
§ 38 Änderungsvorschlag zu § 12 VOB/B 259
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Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis XI
Literaturverzeichnis XXVII
Abkürzungsverzeichnis XLV
Einleitung und Gang der Untersuchung 1
§ 1 Ausgangslage: VOB/B 1
§2 Die Frage der Gesamtprivilegierung 2
§3 §12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B im Lichte des § 640 Abs. 1
S.3BGB 4
1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung der VOB 7
§4 Das Vergabewesen bis zum 20. Jahrhundert 7
§5 Der Reichstagsbeschluss vom 09.03.1921 16
§ 6 Erarbeitung der ersten Fassung der VOB durch den
Reichsverdingungsausschuss 17
§ 7 Fortsetzung der VOB nach dem Zweiten Weltkrieg. 18
§ 8 Meilensteine der Entwicklung der VOB seit 1952 20
§9 Abgrenzung der VOB/B zu den Teilen A undC 22
§ 10 Entwicklung des § 12 Nr. 5 VOB/B seit 1926 23
2. Kapitel: Rechtsnatur und Geltung der VOB/B 27
§ 11 Die Bezeichnung der VOB/B als DIN1961 28
Inhaltsübersicht
§ 12 Rechtsnormqualität der VOB/B aufgrund der Verweisungen im
BGB und im Vergaberecht 30
§ 13 VOB/B kein Gewohnheitsrecht 59
§ 14 Einbeziehung der VOB/B kein Handelsbrauch 60
§15 Vertragliche Vereinbarung der VOB/B 61
3. Kapitel: Gesamtprivilegierung der VOB/B: Widerspruchsfreiheit des
Gesetzes 85
§ 16 Meinungsstand zur Frage der Gesamtprivilegierung der
VOB/B und Gang der Untersuchung 85
§17 Feststellung eines Wertungswiderspruches int Wortlaut der
Privilegierungstatbestände im Verhältnis zur Inhaltskontrolle
im Übrigen 88
§ 18 Auslegung der Privilegierungstatbestände nach dem Willen
des historischen Gesetzgebers 90
§ 19 Systematischer Ansatz zur Lösung des Wertungswiderspruches 93
§ 20 Auslegung nach Sinn und Zweck des AGB-Rechts 96
§ 21 Zwischenergebnis zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 22 Stellungnahme zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 23 Ergebnis hinsichtlich des Anwendungsbereiches des AGB-
Rechts auf die VOB/B 124
§ 24 Exkurs: Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz vom
29.08.2004 124
4. Kapitel: Auslegung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 129
§ 25 Tatbestand, Rechtsfolge und Rechtsnatur des § 12 Nr. 5 Abs. 1
und Abs. 2 VOB/B 129
Inhaltsübersicht
§ 26 Abnahmefiktion als nachteilige Vertragsbedingung für den
Auftraggeber 767
5. Kapitel: Inhaltskontrolle des § 12 Nr. S Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B. 169
,£ 27 Änderung der Beweislast zum Nachteil des Auftraggebers
(§309 Nr. 12 BGB) 169
§ 28 Ausschluss des Abnahmeverweigerungsrechts (§ 309 Nr. 2
BGB) 195
§ 29 Fingierte Erklärungen (§ 308 Nr. 5 BGB) 203
§ 30 Eirtzelklauselverbote im Übrigen 211
§ 31 Klarheit und Verständlichkeit der Klauseln (§ 307 Abs. 1 S. 2
BGB) 214
§ 32 Interessenabwägung (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) 221
§33 Zusammenfassung der Ergebnisse der Inhaltskontrolle 225
6. Kapitel: Rechtsfolgen der Ergebnisse der Inhaltskontrolle. 227
§ 34 Folgen der Unwirksamkeit des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 227
§ 35 Auswirkung auf § 12 VOB/B im Übrigen 245
7. Kapitel: Zusammenfassung, Diskussion und Änderungsvorschlag. 247
§ 36 Zusammenfassung 247
§ 37 Diskussion einer Änderung des § 12 Nr. 5 VOB/B 251
§ 38 Anderungsvorschlag zu § 12 VOB/B 259
Inhaltsverzeichnis
Einleitung und Gang der Untersuchung 1
§ 1 Ausgangslage: VOB/B /
$2 Die Frage der Gesamtprivilegierung 2
§3 §12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B im Lichte des § 640 Abs. 1
S.3BGB 4
1. Kapitel: Entstehung und Entwicklung der VOB 7
§ 4 Das Vergabewesen bis zum 20. Jahrhundert 7
§5 Der Reichstagsbeschluss vom 09.03.1921 16
§ 6 Erarbeitung der ersten Fassung der VOB durch den
Reichsverdingungsausschuss 17
§ 7 Fortsetzung der VOB nach dem Zweiten Weltkrieg. 18
§8 Meilensteine der Entwicklung der VOB seit 1952 20
§9 Abgrenzung der VOB/B zu den Teilen A und C 22
§ 10 Entwicklung des § 12 Nr. 5 VOB/B seit 1926 23
2. Kapitel: Rechtsnatur und Geltung der VOB/B 27
§ 11 Die Bezeichnung der VOB/B als D1N1961 28
§ 12 Rechtsnormqualität der VOB/B aufgrund der Verweisungen im
BGB und im Vergaberecht 30
I. Problemstellung 30
II. Verweisungen im Bürgerlichen Gesetzbuch auf die VOB/B 31
1. Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik 31
Inhaltsverzeichnis
2. Demokratieprinzip 33
a) Demokratieprinzip verlangt Verweisung auf bei
Verabschiedung des Gesetzes bekannte Fassung der
VOB/B 34
b) Verfassungskonforme Auslegung als statische
Verweisung 35
3. Gebot der Normenklarheit 36
a) Gebot der Normenklarheit verlangt Verweisung auf
bestimmbare Fassung der VOB/B 36
b) Verfassungskonforme Auslegung hinsichtlich der
Bestimmbarkeit der in Bezug genommenen Fassungen
der VOB/B 37
c) Keine Heilung durch Verkündung 38
d) Zwischenergebnis 38
4. Gebot der Rechtssicherheit 39
5. Folgen der Verfassungswidrigkeit der Verweisungen 40
6. Zwischenergebnis zur Verweisung im BGB auf die
VOB/B 42
III. Verweisungen im Vergaberecht auf die VOB/B 42
1. Verweisung in der VOB/A auf die VOB/B 43
a) Fehlende Ermächtigung zur Verordnung materiellen
Werkvertragsrechts 43
b) Demokratieprinzip, Gebot der Normenklarheit und der
Rechtssicherheit 44
c) Zwischenergebnis zur Verweisung in der VOB/A auf |
die VOB/R At. i
Inhaltsverzeichnis
2. Verweisung in § 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV auf die VOB/B 46
a) Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom
13.09.2005 - 2 BvF 2/03 -: Parlamentsverordnung 47
b) Überschreitung der Verordnungsermächtigung 49
c) Demokratieprinzip, Gebot der Normenklarheit und der
Rechtssicherheit 49
d) Verfassungskonforme Auslegung 51
3. Zwischenergebnis zur Verweisung im Vergaberecht auf
die VOB/B 53
IV. Meinungsstand und Stellungnahme zur Unzulässigkeit einer
dynamischen Verweisung auf die VOB/B 53
1. Meinungsstand 53
2. Stellungnahme 55
§ 13 VOB/B kein Gewohnheitsrecht 59
§ 14 Einbeziehung der VOB/B kein Handelsbrauch 60
§ 15 Vertragliche Vereinbarung der VOB/B 61
I. Einordnung der Regelungen der VOB/B als Allgemeine
Geschäftsbedingungen 62
II. Stellen der Vertragsbedingungen als wesentliches Kriterium 63
III. Aushandeln auf „Verbandsebene" kein Ausschlusskriterium 63
IV. Meinungsstand und Stellungnahme hinsichtlich der
Zuordnung der VOB/B zum AGB-Recht 65
1. Befürworter der Zuordnung 65
2. Gegner der Zuordnung 66
Inhaltsverzeichnis
3. Stellungnahme 68
V. Auslegung der Klauseln der VOB/B 72
1. Objektive Auslegung 72
2. Zweifel bei der Auslegung 74
VI. Anwendungsbereich der §§ 307 - 309 BGB auf die VOB/B
„insgesamt" 78
1. Sachlicher und personeller Anwendungsbereich gemäß
§310 BGB 78
2. Einschränkung der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 3
S. 1 BGB 81
3. Kapitel: Gesamtprivilegierung der VOB/B: Widerspruchsfreiheit des
Gesetzes 85
§ 16 Meinungsstand zur Frage der Gesamtprivilegierung der
VOB/B und Gang der Untersuchung 85
I. Meinungsstand zur Frage der Gesamtprivilegierung der
VOB/B 85
1. Urteil des Bundesgerichtshofes vom 16.12.1982 - VIIZR
92/82 85
2. Gegner einer Inhaltskontrolle der VOB/B „insgesamt" 86
3. Befürworter einer Inhaltskontrolle der VOB/B
„insgesamt" 87
II. Gang der Untersuchung 88
§ 17 Feststellung eines Wertungswiderspruches im Wortlaut der
Prxvilegierungstatbestände im Verhältnis zur Inhaltskontrolle
im Übrigen 88 J
Inhaltsverzeichnis
§ 18 Auslegung der Privilegierungstatbestände nach dem Willen
des historischen Gesetzgebers 90
I. Materialien zum Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts 90
II. Materialien zum AGBG 91
III. Zwischenergebnis 93
§19 Systematischer Ansatz zur Lösung des Wertungswiderspruches 93
I. Anwendung der Generalklausel als Auffangvorschrift 93
II. Auswirkungen der Änderung der systematischen Stellung
der Privilegierungstatbestände durch das Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts 95
§ 20 Auslegung nach Sinn und Zweck des AGB-Rechts 96
I. Regelungszweck der §§ 305 - 310 BGB 98
II. Schutzlosstellung des Verwendungsgegners bei
Privilegierung der VOB/B 101
III. Ausgewogenheit der VOB/B als Ausgleich der
Schutzlosstellung 102
1. Problemstellung 102
2. Satzung des DVA vom 03.11.2004 im Überblick 107
a) Rechtsform, Sitz und Aufgabe des DVA 108
b) Gremien 108
c) Mitgliedschaft 108
d) Mitgliederversammlung 109
e) Hauptausschüsse 109
f) Vorstand 109
g) Herausgabe der VOB als DIN 110
h) Satzungsänderungen 110
3. Analyse der Satzung hinsichtlich der Stärkeverhältnisse
auf der Grundlage der Stimmberechtigungen 110
a) Stimmrecht nur für ordentliche Mitglieder 111
b) Stärkeverhältnisse im Vorstand 111
c) Stärkeverhältnisse in der Mitgliederversammlung 112
d) Stärkeverhältnisse im Hauptausschuss für die VOB/B 113
aa) Paritätische Besetzung 113
bb) Weiterverpflichtungsregelungen in § 4 Nr. 8 Abs. 2
VOB/B, § 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV 113
cc) Verteilungskonflikt innerhalb der
„Auftragnehmerseite" 114
dd) Spätere Hauptauftragnehmer der
„Auftragnehmerseite" müssen partiell Interessen der
„Auftraggeberseite" vertreten 115
ee) Zwischenergebnis 117
e) Entscheidungsprozess innerhalb des DVA zur
Umsetzung von Änderungen der VOB/B 117
f) Änderung der Stärkeverhältnisse durch
Satzungsänderung 117
4. Zwischenergebnis zur Analyse der Satzung des DVA 118
IV. Zwischenergebnis bzgl. Auslegung nach Sinn und Zweck 118 ]
§ 21 Zwischenergebnis zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 22 Stellungnahme zur Frage der Gesamtprivilegierung 120
§ 23 Ergebnis hinsichtlich des Anwendungsbereiches des AGB-
Rechts auf die VOB/B 124
§ 24 Exkurs: Vorschlag des Bundesministeriums der Justiz vom
29.08.2004 124
I. Verletzung des Demokratieprinzips 125
II. Gebot der Normenklarheit verletzt 125
III. Rechtssicherheit wegen fehlender Angabe einer Fundstelle
gefährdet 125
IV. Fehlende Kompetenz zur Verkündung materiellen AGB-
Rechts 126
V. Übergewicht der Auftraggeberseite im Deutschen Vergabe-
und Vertragsausschuss für Bausachen widerlegt Vermutung
der inhaltlichen Ausgewogenheit 126
VI. Ergebnis 127
4. Kapitel: Auslegung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 129
§ 25 Tatbestand, Rechtsfolge und Rechtsnatur des § 12 Nr. 5 Abs. 1
und Abs. 2 VOB/B 129
I. Tatbestand des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 129
1. Fehlendes Abnahmeverlangen 129
a) Der Begriff der werkvertraglichen Abnahme 129
aa) Körperliche Übernahme 130
(1) Meinungsstand 130
(2) Stellungnahme 131
(3) Zwischenergebnis 133
bb) Billigungserklärung 133
(1) Anerkennung des Werkes als in der Hauptsache
vertragsgemäße Leistung 133
(2) Rechtsnatur der Billigungserklärung 134
(a) Meinungsstand 134
(b) Stellungnahme 135
(c) Zwischenergebnis 136
(3) Billigungserklärung als empfangsbedürftige
Willenserklärung 136
cc) Zwischenergebnis 137
b) Kein Verlangen der werkvertraglichen Abnahme 137
aa) Wortlaut 138
bb) Systematik 139
cc) Zwischenergebnis 140
2. Schriftliche Fertigstellungsmitteilung und Ablauf von 12
Werktagen 140
3. Zwischenergebnis 140
II. Tatbestand des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 141
1. Fehlendes Abnahmeverlangen 141
2. Inbenutzungnahme der Leistung oder eines Teils der
Leistung und nicht zur Weiterfuhrung der Arbeiten sowie
Ablauf von 6 Werktagen 141
3. Keine abweichende Vereinbarung (§ 12 Nr. 5 Abs. 2 S. 1
Hs. 2VOB/B) 142
4. Zwischenergebnis 143
III. Ungeschriebene Tatbestandsmerkmale in § 12 Nr. 5 Abs. 1
und Abs. 2 VOB/B 143
1. In der Hauptsache vertragsgemäße Leistung nicht
erforderlich 143
a) Befürworter 144
b) Gegner 145
c) Stellungnahme 146
d) Zwischenergebnis 149
2. Fehlende Abnahmeverweigerung 149
a) Meinungsstand in Rechtsprechung und Literatur 149
b) Stellungnahme 150
c) Zwischenergebnis 154
IV. Rechtsfolgen der § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 154
1. Unterstellung einer durchgeführten Abnahme 154
2. Eintritt der Folgen der werkvertraglichen Abnahme 155
V. Rechtsnatur des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 158
1. Vaihingers Philosophie des „Als Ob" 159
2. Essers Kritik an Vaihingers Philosophie des „Als Ob" 160
3. Rechtsfiktion als Mittel der einseitigen
Vertragsgestaltung in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen 161
4. Abgrenzung der Rechtsfiktion zur unwiderlegbaren und
widerlegbaren Vermutung 164
5. Abnahmefiktion als Tatsachen- und Erklärungsfiktion 166
6. Zwischenergebnis 167
§ 26 Abnahmefiktion als nachteilige Vertragsbedingungßr den
Auftraggeber 757
5. Kapitel: Inhaltskontrolle des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B. 169
§27 Änderung der Beweislast zum Nachteil des Auftraggebers
(§ 309 Nr. 12 BGB) / jp
I. Regelungsgehalt des § 309 Nr. 12 BGB 170
H. Abgrenzung des § 309 Nr. 12 BGB zu § 308 Nr. 5 BGB 171
1. Problemstellung 171
2. Meinungsstand 172
3. Auslegung des § 309 Nr. 12 BGB im Verhältnis zu § 308
Nr. 5 BGB 174
a) Wortlaut 174
b) Systematik 174
c) Gesetzesmaterialien zum AGBG 175
aa) Begründung zu § 11 Nr. 15 AGBG und § 10 Nr. 5
AGBG 175
bb) § 8 Nr. 2 AGBG-Entwurf vom 31.01.1975 175
(1) Regelungsgehalt 175
(2) Begründung des Klauselverbotes 176
(3) Begründung der Ausnahmen 176 \
(4) Folgerungen für die Abgrenzung des § 308 Nr. 5
BGB von § 309 Nr. 12 BGB 177
4. Stellungnahme zur Auffassung von Coester-Waltjen 177
5. Zwischenergebnis 178
III. Gleichzeitige Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB neben
§ 308 Nr. 5 BGB 178
IV. Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB auf
Beweisausschlüsse 179
1. Meinungsstand 179
2. Stellungnahme 181
3. Zwischenergebnis 183
V. Anwendbarkeit des § 309 Nr. 12 BGB auf Änderungen der
objektiven Beweislast 183
1. Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 18.12.1986 -
IX ZR 11/86 183
2. Stellungnahme 184
3. Einschränkungen des § 309 Nr. 12 BGB durch speziellere
Einzelklauselverbote 186
VI. Überprüfung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 187
1. Abnahmefiktion durch Fristablauf in § 640 Abs. 1 S. 3
BGB 187
2. Formularmäßig vereinbarte Abnahmefiktion durch
Fristablauf in § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 188
3. Zwischenergebnis 189
VII. Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Verkehr 189
1. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB als Leitbild der Abnahmefiktion
durch Fristablauf 191
a) Leitgedanke: Im Wesentlichen mangelfreie
Werkleistung im Zeitpunkt der Abnahmefiktion 191
b) Gesetzesfiktion der werkvertraglichen Abnahme 192
c) Übereinstimmender Regelungsgehalt zu § 12 Nr. 5
Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 192
2. Abweichung vom gesetzlichen Leitbild 193
3. Unvereinbarkeit der Abweichung mit den gesetzlichen
Leitgedanken 193
4. Berücksichtigung von Brauch und Gewohnheit des
Handels J94
5. Zwischenergebnis .195
§ 28 Ausschluss des Abnahmeverweigerungsrechts (S 309 Nr 2
bgb : : 195
I. Regelungsgehalt des § 309 Nr. 2 BGB 196
II. Überprüfung von § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 V08/B 197
1. Aufhebung der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers 197
2. Ausschluss des Leistungsverweigerungsrechtes des
Auftraggebers wegen wesentlicher Mängel 199
3. Zwischenergebnis 200
III. Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Verkehr 200
1. Fundamentales Gerechtigkeitsgebot 200
2. Abweichung vom Leitgedanken der §§ 273,320 BGB 202
3. Unvereinbarkeit mit den Grundgedanken der gesetzlichen
Regelung 202
4. Zwischenergebnis 202
§ 29 Fingierte Erklärungen (§ 308 Nr. 5 BGB) 203
I. Regelungsgehalt des § 308 Nr. 5 BGB 203
II. Oberprüfung des § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B 204
1. Erklärungsfiktion gemäß § 308 Nr. 5 BGB 204
2. Obliegenheiten 204
3. Zwischenergebnis 204
III. Überprüfung des § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 205
1. Erklärungsfiktion gemäß § 308 Nr. 5 BGB 205
2. Obliegenheit gemäß § 308 Nr. 5 a) BGB 205
3. Obliegenheit gemäß § 308 Nr. 5 b) BGB 205
a) Auffassung des Rechtsausschusses zu § 10 Nr. 5
AGBG 205
b) Stellungnahme 206
4. Zwischenergebnis 207
IV. Übertragbarkeit auf den unternehmerischen Verkehr 207
1. Meinungsstand zur Übertragbarkeit und Stellungnahme 207
a) Meinungsstand zur Übertragbarkeit 207
b) Stellungnahme 208
c) Spezielle Regelung in § 640 Abs. 1 S. 3 BGB 209
d) Zwischenergebnis 210
2. Unvereinbare Abweichung vom Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung 210
3. Berücksichtigung von Brauch und Gewohnheit des
Handels 211
4. Zwischenergebnis 211
§ 30 Einzelklauselverbote im Übrigen 211
I. Abnahmefiktion als Tatsachenfiktion und Erklärungsfiktion 211
II. Differenzierung zwischen Fiktion der Abnahme und deren
Rechtsfolgen 212
III. Umgehungsverbot 213
IV. Weitere Klauselverbote 214
§ 31 Klarheit und Verständlichkeit der Klauseln (§ 307 Abs. 1 S. 2
BGB) 214
I. Regelungsgehalt des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB 215
II. Doppeldeutigkeit des Begriffs der „Abnahme" in § 12 Nr. 5
Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 216
III. § 640 Abs. 1 BGB als Maßstab der Klarheit und
Verständlichkeit einer Abnahmefiktionsregelung 218
IV. Anwendung des Maßstabes auf § 12 Nr. 5 Abs. 1 und
Abs. 2 VOB/B 220
V. Zwischenergebnis 221
§ 32 Interessenabwägung (§ 307 Abs. 1 S. 1 BGB) 221
I. Vereinbarung der VOB/B als besondere Interessenlage 221
II. Gesamtabwägung 223
§33 Zusammenfassung der Ergebnisse der Inhaltskontrolle 225
6. Kapitel: Rechtsfolgen der Ergebnisse der Inhaltskontrolle 227
§ 34 Folgen der Unwirksamkeit des § 12 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 227
I. Wirksamkeit des Bauvertrages im Übrigen, insbesondere
keine „geltungserhaltende Reduktion" 227
1. Wirksamkeit des Restvertrages 227
2. Keine geltungserhaltende Reduktion 227
a) Problemstellung 227
b) Meinungsstand 229
c) Transparenzgebot 229
d) Fehlende gesetzliche Grundlage für eine inhaltliche
Teilunwirksamkeit 231
e) Berücksichtigung subjektiver Momente des
Verwenders 234
f) Berücksichtigung subjektiver Momente des
Vertragspartners des Verwenders 237
g) Kein Schutz des Verwenders vor dem dispositiven
Recht 238
h) Kein „Vorrecht" des Verwenders auf angemessene
Benachteiligung seines Vertragspartners 239
i) Werteentscheidung des parlamentarischen
Gesetzgebers 242
j) Zwischenergebnis 243
II. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB als Ersatzrecht 243
III. Unzumutbarkeitsgrenze des § 306 Abs. 3 BGB 244
IV. Zwischenergebnis 245
§ 35 Auswirkung auf§ 12 VOB/B im Übrigen 245
I. Konkretisierung der angemessenen Frist durch § 12 Nr. 1
VOB/B 245
H. Folgen für § 12 Nr. 5 Abs. 2 S. 2 VOB/B und § 12 Nr. 5
Abs. 3 VOB/B 245
7. Kapitel: Znsammenfassung, Diskussion und Änderungsvorschlag. 247
§ 36 Zusammenfassung 247
I. Rechtsnatur der VOB/B 247
II. Gesamtprivilegierung 248
III. Auslegung der Abnahmefiktionsklauseln der VOB/B 249
IV. Inhaltskontrolle des § 12 Nr. 5 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B 250
V. Rechtliche Auswirkungen der Unwirksamkeit 250
§ 37 Diskussion einer Änderung des § 12 Nr. 5 VOB/B 251
I. Gesetzliche Abnahmefiktion wird Interessen der Parteien
gerecht 251
II. Keine Abnahmefiktion von Teilen der Leistung 252
III. Vorbehaltserfordernis wegen bekannter Mängel
widerspricht § 640 Abs. 2 BGB 253
IV. Vorbehaltserfordernis wegen Vertragsstrafen 253
V- Ergebnis 256
§ 38 Änderungsvorschlag zu § 12 VOB/B 259 |
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