Zur Verbindlichkeit von Bauverträgen mit Funktionaler Leistungsbeschreibung: insbesondere im Hinblick auf Bestimmtheit und Vorhersehbarkeit der unternehmerischen Verpflichtung
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2007
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriften zum Baurecht
4 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 277 S. |
| ISBN: | 9783832930776 3832930779 |
Internformat
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Abkürzungsverzeichnis 21
Erster Teil: Einführung 23
§ 1 Untersuchungsgegenstand
I.
Die rechtliche Problematik 24
1. Die Bestimmtheit der unternehmerischen Verpflichtung 24
2. Die Vorhersehbarkeit der unternehmerischen Verpflichtung 25
II.
Die Bedeutung der rechtlichen Problematik in der Baupraxis 26
III. Die
Verschleierung der rechtlichen Problematik durch die „späte
Austragung der Streitigkeiten über die (Bau-)Leistung 26
§ 2 Gang der Untersuchung 28
Zweiter Teil: Die Funktionale Leistungsbeschreibung im Bauvertrag 30
§ 3 Die Herkunft des Begriffes 30
I.
Die Regelungen der VOB/A 32
II.
Die Regelungen der VOB/B 33
§ 4 Die Wirkungsweise der Funktionalen Leistungsbeschreibung 33
I.
Die Leistungsbeschreibung 33
1. Der Gegenstand der Leistung 34
2. Die Beschreibung des Gegenstandes der Leistung 36
a. Die Leistungsbeschreibung
als Individualisierung eines Verhaltens 36
b. Die Individualisierung
des leistungsbildenden Verhaltens 37
aa. Die verhaltensindividualisierenden Faktoren 37
(1) Der Charakter des Verhaltens 37
(2) Die Beziehung des Verhaltens zur Außenwelt 38
(3) Die Folgen des Verhaltens in der Außenwelt 38
(4) Die Modalitäten des Verhaltens 39
bb. Die Erläuterung der verhaltens-
individualisierenden Faktoren 39
(1) Die „illustrative Erläuterung 39
(2) Die (rein) begriffliche Erläuterung 41
cc.
Einzelheiten der Individualisierung
des leistungsbildenden Verhaltens 42
(1) Zum Verhältnis der Erläuterungsmethoden 42
(2) Zur Relativität der „illustrativen Erläuterung 43
3. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung 44
II.
Die „funktionale Leistungsbeschreibung im Baurecht 44
1. Die „Leistungsbeschreibung im Baurecht 44
2. Die „funktionale Leistungsbeschreibung im Baurecht 46
a. Das (echte) tatsächliche Funktionalitätsverlangen 46
b. Das (unechte) floskelhafte Funktionalitätsverlangen 48
III.
Zusammenfassung 50
§ 5 Die Anerkennung von Bauverträgen
mit Funktionaler Leistungsbeschreibung 50
I.
Die Regelung der Funktionalen Leistungsbeschreibung
in Bauverträgen 50
1. Keine Regelung im BGB 51
a. Die Regelung des § 631 BGB 51
b. Die Regelung des § 633 BGB 52
с
Zusammenfassung 53
2. Keine Regelung in der VOB 53
a. Die Regelung des § 9 Nr. 15 -17 VOB/A 53
aa. Die Leistungsbeschreibung
in der
invitatio ad
offerendum des Bestellers 53
(1) Der Regelfall der Leistungsbeschreibung
durch „Leistungsverzeichnis 54
(2) Der Ausnahmefall der Leistungsbeschreibung
durch „Leistungsprogramm 55
bb. Die Leistungsbeschreibung
im Antrag des Unternehmers 56
cc. Zusammenfassung 56
b. Die Regelung des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 56
3. Zusammenfassung 58
II.
Die Anerkennung der Funktionalen Leistungsbeschreibung in
Bauverträgen 58
III.
Zusammenfassung 58
§ 6 Die Vor- und Nachteile für die Beteiligten 59
I.
Die Vor- und Nachteile für den Besteller 59
1. Vorüberlegung 59
2. Die Vorteile 60
3. Die Nachteile 60
II.
Die Vor- und Nachteile für den Unternehmer 62
1. Die Vorteile 62
10
2. Die Nachteile 62
III.
Zusammenfassung 63
Dritter Teil: Die Bestimmtheit der unternehmerischen Verpflichtung 64
§ 7 Die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit einer Leistung 64
I.
Die Erforderlichkeit der Bestimmtheit der Leistung 65
II.
Der Begriff der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der Leistung 66
1. Die in Rechtsprechung und Schrifttum
verbreitete Vorgehensweise 66
a. Die gängige Formel 67
aa. Inhalt 67
bb. Kritik 68
(1) Wissenschaftstheoretische Anforderungen
an eine Definition 68
(a) Die Erläuterung eines Tatbestandes
als Nommaldefmition 68
(b) Die Anforderungen
an eine Nominaldefinition 70
(2) Die Leistungsfähigkeit der gängigen Formel 71
b. Das tatsächliche Vorgehen 73
2. Die Definition des Begriffes der „Bestimmtheit bzw.
„Bestimmbarkeit 74
a. Vorüberlegung 74
aa. Die Rechtliche Zulässigkeit
des Begründungsansatzes 74
bb. Das Verhältnis zur Auslegung
der Leistungsbeschreibung 77
(1) Die einfache Auslegung 78
(2) Die ergänzende Auslegung 80
(3) Zusammenfassung 83
b. Die Voraussetzungen
der Bestimmtheit einer Leistung 83
aa. Die Durchführbarkeit eines Schuldverhältnisses 83
bb. Das durchführbare Schuldverhältnis 84
(1) Die Verständlichkeit der Leistungsbeschreibung 84
(a) Vermeidung
einer relativen Unverständlichkeit 86
(b) Vermeidung
einer absoluten Unverständlichkeit 88
(c) Zusammenfassung 89
11
(2) Die Konkretheit der Festlegung
des Leistungsgegenstandes 89
(a) Vermeidung einer abstrakten Ausdrucks¬
weise in der Leistungsbeschreibung 89
(b) Vermeidung einer abstrakten Festlegung
des Leistungsgegenstandes 90
(aa) Absolut konkrete Festlegung
des Leistungsgegenstandes 90
(bb) Relativ konkrete Festlegung
des Leistungsgegenstandes 97
α
Quantität der Angabe der verhaltens¬
individualisierenden Faktoren 97
β
Qualität der Angabe der verhaltens¬
individualisierenden Faktoren 99
(c) Zusammenfassung 100
(3) Die „akkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens 100
(a) Die gewollt inakkurate Konturierung 100
(b) Die ungewollt inakkurate Konturierung 101
(aa) Die inakkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens
bei illustrativer Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 102
(bb) Die inakkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens
bei begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 103
α
Die nicht-intersubjektive
Leistungsbeschreibung 103
β
Die taxierende Leistungs¬
beschreibung 104
γ
Die fragmentarische
Leistungsbeschreibung 105
б
Die kontradiktorische
Leistungsbeschreibung 107
(cc) Die akkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens
bei Zusammenwirken von illustrativer
und begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 109
(c) Zusammenfassung 110
12
с.
Der Sonderfall
der (objektiven) Bestimmbarkeit einer Leistung 111
aa. Bloße Bestimmbarkeit
bei erhöhtem Auslegungsaufwand? 111
bb. Bloße Bestimmbarkeit
bei abstrakter Festlegung des Leistungsgegenstandes? 112
cc. Bloße Bestimmbarkeit
bei obj ektiver Bestimmungsvorgabe? 112
(1) Die (vertragliche)
objektive Bestimmungsvorgabe 113
(2) Die Fälle der (vertraglichen)
objektiven Bestimmungsvorgabe 113
(a) Bei Verweis auf einen gegenwärtigen, aber
noch unerkannten Wirklichkeitsausschnitt 114
(b) Bei Verweis auf einen zukünftigen,
deshalb unerkannten Wirklichkeitsausschnitt 116
III.
Zusammenfassung 117
§ 8 Die Bestimmtheit von funktional beschriebenen Bauleistungen 117
I.
Das gehäufte Auftreten unbestimmter Bauleistungen 118
1. Die Unbestimmtheit von Bauleistungen
wegen der Funktionalen Leistungsbeschreibung als solcher 118
a. Wegen nur mittelbarer Darlegung
der Machart des Werkes 118
b. Wegen nur spektraler Darlegung
der Machart des Werkes 120
с
Zusammenfassung 121
2. Die durch die Funktionale Leistungsbeschreibung
bedingte Förderung unbestimmter Bauleistungen 121
a. Die Förderung des (gewollten) Unterlassens
der Leistungsbestimmung 121
b. Die Förderung des (ungewollten) Fehlschlagens
der Leistungsbestimmung 123
aa. Bei illustrativer Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 123
bb. Bei begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 124
(1) Die Förderung nicht-intersubjektiver
Leistungsbeschreibungen 124
(2) Die Förderung taxierender
Leistungsbeschreibungen 127
(3) Die Förderung fragmentarischer
Leistungsbeschreibungen 128
13
(4) Die Förderung kontradiktorischer
Leistungsbeschreibungen 130
(a)
Vorüberlegung 131
(aa)
„Faktische und „normative
Widersprüchlichkeiten 131
(bb), horizontale und „vertikale
Widersprüchlichkeiten 132
(b) Die Maximierung der Gefahr
des Auftretens von Widersprüchlichkeiten
bei funktionaler Beschreibung der Leistung 133
(aa) Die erhöhte ,^infölligkeir
von „Leistungsprogrammen
für Widersprüchlichkeiten 133
(bb) Die verminderte
,¿íuffalligkeif
von Widersprüchlichkeiten
in „Leistungsprogrammen 135
cc. Bei Zusammenwirken von illustrativer und
begrifflicher Erläuterung des Leistungsgegenstandes 136
(1) Keine neuartigen Gefahren
für die Bestimmtheit der Bauleistung 136
(2) Besondere Förderung
kontradiktorischer Leistungsbeschreibungen 137
(a) Durch die besondere Häufigkeit von Un¬
stimmigkeiten in der begrifflich-illustrativen
„Mehrfacherläuterung des herbei¬
zuführenden Wirklichkeitsausschnittes 137
(b) Durch die besondere Häufigkeit von Un¬
stimmigkeiten in der begrifflich-illustrativen
„Mehrfacherläuterung des angetroffenen
Wirklichkeitsausschnittes 138
(c) Durch die besondere Häufigkeit von Un¬
stimmigkeiten in der begrifflich-illustrativen
„Mehrfacherläuterung des herbeizu-
fiihrenden und des angetroffenen
Wirklichkeitsausschnittes 142
3. Zusammenfassung 143
II.
Die abweichende Bewertung im Privaten Baurecht 143
1. Die .Auslegungslösung 143
a. Im Falle eines (gewollten) Unterlassene
der Leistungsbestimmung 144
b. Im Falle eines (ungewollten) Fehlschiagens
der Leistungsbestimmung 146
aa. Bei illustrativer Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 146
14
bb.
Bei begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 146
(1) Nicht-intersubjektive Leistungsbeschreibungen 146
(2) Taxierende Leistungsbeschreibungen 146
(3) Fragmentarische Leistungsbeschreibungen 147
(4) Kontradiktorische Leistungsbeschreibungen 148
cc. Bei Zusammenwirken von illustrativer und
begrifflicher Erläuterung des Leistungsgegenstandes 151
с
Zusammenfassung 153
2. Die in der „Auslegungslösung oft liegende Erzwingung
der Bestimmtheit der Leistung, aufgezeigt am Beispiel
der kontradiktorischen Leistungsbeschreibung 153
a. Die Beseitigung der Widerspriichlichkeiten 154
aa. Mit Hilfe des § 1 Nr. 2 VOB/B 155
(1) § 1 Nr. 2 VOB/B als vertragliche
„zwingende Auslegungsregel ? 156
(2) § 1 Nr. 2 VOB/B als (vertragliche)
„Zweifelsregelung ? 156
(3) Zusammenfassung 158
bb. Mit Hilfe des „Spezialitätsgrundsatzes 158
(1) Der „Spezialitätsgrundsatz als gesetzliche
„zwingende Auslegungsregel ? 159
(2) Der „Spezialitätsgrundsatz als gesetzliche
„Zweifelsregelung ? 160
(3) Zusammenfassung 160
cc. Mit Hilfe der „Unklarheitenregel 161
b. Die Beibehaltung der Widersprüchlichkeiten 162
III.
Zusammenfassung 163
§ 9 Die Konsequenzen fiir eine rechtliche Behandlung 165
I.
Bei (gewolltem) Unterlassen der Leistungsbestimmung 165
1. Die objektiv bestimmbare Bauleistung 165
2. Die subjektiv bestimmbare Bauleistung 166
a. Die gänzlich subjektiv bestimmbare Bauleistung 166
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 166
(1) Die Bestimmung der Bauleistung
durch den Berechtigten 167
(2) Die Bestimmung der Bauleistung
durch das Gericht 169
(3) Die Unmöglichkeit
der Bestimmung der Bauleistung 169
15
bb.
Die Ausnahme der .Ausführung
einer unverbindlich bestimmten Bauleistung 171
( 1 ) Vorüberlegung 171
(a) „Zustandekommen und „Wirksamkeit
von Schuldverhältnissen 171
(b) Die (rechtstheoretische) Einordnung
der Unbestimmtheit 174
(c) Zusammenfassung 174
(2) Einigung auf eine „neue Bauleistung 175
(3) Kein Einigung auf eine Vergütung 175
b. Die teilweise subjektiv bestimmbare Bauleistung 176
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 176
(1) Die Bestimmung der Bauleistungsteile
durch den Berechtigten 176
(2) Die Bestimmung der Bauleistungsteile
durch das Gericht 176
(3) Die Unmöglichkeit
der Bestimmung der Bauleistungsteile 177
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
unverbindlich bestimmter Bauleistungsteile 177
(1) Vorüberlegung 177
(2) Einigung auf die Bauleistungsteile 177
(3) Keine Einigung auf eine (Teil-)Vergütung 178
3. Die nicht bestimmbare Bauleistung 178
a. Die gänzlich nicht bestimmbare Bauleistung 179
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 179
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
einer nicht bestimmbaren Bauleistung 179
b. Die teilweise nicht bestimmbare Bauleistung 179
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 179
(1) Vorüberlegung 180
(2) Die Verbindlichkeit
des Bauvertrages im übrigen 181
(a) Die Einigung im wesentlichen 181
(aa) Die Erforderlichkeit
einer „Einigung im wesentlichen 182
(bb) Das Vorliegen
einer „Einigung im wesentlichen 183
(b) Der Bindungswille der Parteien 185
(3) Die Schließung der Lücken im Bauvertrag 186
(a) Das „Ob der Lückenschließung 186
(b) Das „Wie der Lückenschließung 188
(aa) Die (vorrangige) eigenständige
Lückenschließung —
(Zu-Ende-)Einigung
188
16
(bb) Die (nachrangige)
nicht-eigenständige
Lückenschließung - Ergänzende Auslegung,
(Gerichtlich) Kontrollierte Bestimmung 189
α
Ergänzende Auslegung 190
β
(Gerichtlich) Kontrollierte Bestimmung 191
(cc) Die Unmöglichkeit der Lückenschließung 193
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
nicht bestimmbarer Bauleistungsteile 194
II.
Bei (ungewolltem) Fehlschlagen der Leistungsbestimmung 194
1. Die objektiv bestimmbare Bauleistung 195
2. Die subjektiv bestimmbare Bauleistung 195
3. Die nicht bestimmbare Bauleistung 195
a. Die gänzlich nicht bestimmbare Bauleistung 195
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 195
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
einer nicht bestimmbaren Bauleistung 196
b. Die teilweise nicht bestimmbare Bauleistung 196
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 196
( 1 ) Vorüberlegung 196
(2) Die Verbindlichkeit
des Bauvertrages im übrigen 196
(a) Die Einigung im wesentlichen 196
(aa) Die Erforderlichkeit
einer „Einigung im wesentlichen 197
(bb) Das Vorliegen
einer „Einigung im wesentlichen 197
(b) Der hypothetische Bindungswille der Parteien 197
(3) Die Schließung der Lücken im Bauvertrag 199
(a) Das „Ob der Lückenschließung 199
(b) Das „Wie der Lückenschließung 201
(aa) Die (vorrangige) eigenständige
Lückenschließung — (Zu-Ende-JEinigung 201
(bb) Die (nachrangige) nicht-eigenständige
Lückenschließung - Ergänzende Auslegung,
(Gerichtlich) kontrollierte Bestimmung 202
α
Ergänzende Auslegung 202
β
(Gerichtlich) kontrollierte Bestimmung 203
(cc) Die Unmöglichkeit der Lückenschließung 203
bb. Die Ausnahme der .Ausführung
nicht bestimmbarer Bauleistungsteile 203
III.
Zusammenfassung 203
17
Vierter Teil: Die Vorhersehbarkeit der unternehmerischen Verpflichtung 206
§ 10 Die Vorhersehbarkeit der Leistung 206
I.
Die Erforderlichkeit der Vorhersehbarkeit der Leistung 207
1. Die in Betracht kommenden Rechtssätze 209
a. Die Sicherstellimg eines „iustum pretium 209
aa. Der Gedanke von einem „iustum pretium 209
bb. Der Niederschlag des Gedankens
von einem „iustum pretium im BGB 210
(1) In § 138 BGB? 210
(2) In § 275 BGB? 211
(3) In § 313 BGB? 213
(4) In §315 BGB? 215
b. Die Verhinderung
„unvorhersehbarer Leistungen schlechthin 216
aa. Der Gedanke der Vermeidung
einer „Unvorhersehbarkeit der Leistung 217
bb. Der Niederschlag des Gedankens
der Vermeidung einer „Unvorhersehbarkeit
der Leistung im BGB 217
(1) In §305
с
Abs. 1 BGB? 218
(2) In § 275 BGB? 219
(3) In §313 BGB? 219
(4) In §315 BGB? 220
с
Zusammenfassung 220
2. Die Einschlägigkeit der in Betracht kommenden Rechtssätze 221
a. Direkte Einschlägigkeit 221
aa. Des § 138 BGB? 221
bb. Des § 305
с
Abs. 1 BGB? 222
cc. Des §313 BGB? 222
dd. Des §315 BGB? 223
ее.
Zusammenfassung 223
b. Entsprechende Einschlägigkeit 223
aa. Der §§ 138,305
с
Abs. 1,313 BGB? 224
bb. Des §315 BGB? 224
(1) Situationen mit ähnlicher
„Gestaltungsmacht-Position 224
(2) Situationen mit ähnlicher
Unvorhersehbarkeit der Leistung 224
(a) Regelungslücke? 225
(b) Vergleichbarkeit der Interessenlage? 225
(aa) Obereinstimmende Interessenlage 225
(bb) Regelmäßigkeit der Übereinstimmung
der Interessenlage 228
18
(cc)
Unterschiedlichkeit des Schutzniveaus 230
(dd) Zufälligkeit des Schutzniveaus 231
(c) Bewußte Differenzierung
durch den Gesetzgeber? 232
3. Zusammenfassung 235
II.
Der Begriff der Vorhersehbarkeit der Leistung 235
III.
Zusammenfassung 236
§ 11 Die Vorhersehbarkeit von funktional beschriebenen Bauleistungen 236
I.
Das gehäufte Auftreten unvorhersehbarer Bauleistungen 236
1. Die Unvorhersehbarkeit von Bauleistungen
wegen der Funktionalen Leistungsbeschreibung als solcher
2Ъ1
a.
Wegen nur mittelbarer Darlegung
der Machart des Werkes 237
b. Wegen nur spektraler Darlegung
der Machart des Werkes 238
с
Zusammenfassung 238
2. Die durch die Funktionale Leistungsbeschreibung
bedingte Förderung unvorhersehbarer Bauleistungen 23 8
a. Vorüberlegung 239
aa. Die illustrative Erläuterung
des „angetroffenen Wirklichkeitsausschnittes 239
bb. Die illustrative Erläuterung
des „herbeizuführenden Wirklichkeitsausschnittes 239
b. Die Abhängigkeit der Vorhersehbarkeit der Bauleistung
von der Art der gewählten Leistungsbeschreibung 240
aa. Bei illustrativer Erläuterung
des „herbeizuführenden Wirklichkeitsausschnittes 240
bb. Bei illustrativer Erläuterung
des „angetroffenen Wirklichkeitsausschnittes 241
(1) Mittels Detaillierter Leistungsbeschreibung 241
(2) Mittels Funktionaler Leistungsbeschreibung 242
3. Zusammenfassung 244
II.
Die abweichende Bewertung im Privaten Baurecht 244
1. Die Verhinderung der Nachteile
unvorhersehbarer Leistungen 245
a. Durch Rückgriff auf § 9 Nr. 2, Nr. 3 Abs. 3 VOB/A 245
aa. Die Regelung
als Konkretisierung von Generalklauseln 246
bb. Die Regelung als vorvertragliche Pflicht 247
b. Durch Rückgriff auf § 313 BGB 248
2. Hinnahme der Nachteile unvorhersehbarer Bauleistungen 248
III.
Zusammenfassung 248
19
§ 12 Die Konsequenzen
fur
eine rechtliche Behandlung 249
I. Die
regelmäßige rechtliche Behandlung 250
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen
nach §315 BGB analog 250
a. Das Vorliegen einer Unvorhersehbarkeit 250
b. Die mögliche Vereinbarung
eines „anderen Ausübungsmaßstabs 251
2. Die Rechtsfolgen des § 315 Abs. 1 BGB 252
a. „Billigkeit des „klarge¬
wordenen Bauleistungsgegenstandes ? 252
b. Bestimmung der Bauleistung durch das Gericht? 252
II.
Die Ausnahme der Ausführung
einer unvorhersehbaren Bauleistung 253
III.
Zusammenfassung 253
Fünfter Teil: Schlußbetrachtungen 255
§ 13 Untersuchungsergebnis 255
§ 14 Untersuchungsergebnis 255
I.
Beweis der Funktionsfähigkeit des BGB 255
II.
Vorzüge der befürworteten
gegenüber der „baurechtlichen Lösung 256
1. Rechtstheoretische Vorzüge 256
a. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unbestimmte Bauleistungen 257
b. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unvorhersehbare Bauleistungen 257
2. Rechtspraktische Vorzüge 257
a. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unbestimmte Bauleistungen 257
b. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unvorhersehbare Bauleistungen 258
§ 15 Schlußwort 258
Literaturverzeichnis 259
Stichwortverzeichnis 267
20
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Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 21
Erster Teil: Einführung 23
§ 1 Untersuchungsgegenstand
I.
Die rechtliche Problematik 24
1. Die Bestimmtheit der unternehmerischen Verpflichtung 24
2. Die Vorhersehbarkeit der unternehmerischen Verpflichtung 25
II.
Die Bedeutung der rechtlichen Problematik in der Baupraxis 26
III. Die
Verschleierung der rechtlichen Problematik durch die „späte
Austragung" der Streitigkeiten über die (Bau-)Leistung 26
§ 2 Gang der Untersuchung 28
Zweiter Teil: Die Funktionale Leistungsbeschreibung im Bauvertrag 30
§ 3 Die Herkunft des Begriffes 30
I.
Die Regelungen der VOB/A 32
II.
Die Regelungen der VOB/B 33
§ 4 Die Wirkungsweise der Funktionalen Leistungsbeschreibung 33
I.
Die Leistungsbeschreibung 33
1. Der Gegenstand der Leistung 34
2. Die Beschreibung des Gegenstandes der Leistung 36
a. Die Leistungsbeschreibung
als Individualisierung eines Verhaltens 36
b. Die Individualisierung
des leistungsbildenden Verhaltens 37
aa. Die verhaltensindividualisierenden Faktoren 37
(1) Der Charakter des Verhaltens 37
(2) Die Beziehung des Verhaltens zur Außenwelt 38
(3) Die Folgen des Verhaltens in der Außenwelt 38
(4) Die Modalitäten des Verhaltens 39
bb. Die Erläuterung der verhaltens-
individualisierenden Faktoren 39
(1) Die „illustrative" Erläuterung 39
(2) Die (rein) begriffliche" Erläuterung 41
cc.
Einzelheiten der Individualisierung
des leistungsbildenden Verhaltens 42
(1) Zum Verhältnis der Erläuterungsmethoden 42
(2) Zur Relativität der „illustrativen" Erläuterung 43
3. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung 44
II.
Die „funktionale" Leistungsbeschreibung im Baurecht 44
1. Die „Leistungsbeschreibung" im Baurecht 44
2. Die „funktionale" Leistungsbeschreibung im Baurecht 46
a. Das (echte) tatsächliche Funktionalitätsverlangen 46
b. Das (unechte) floskelhafte Funktionalitätsverlangen 48
III.
Zusammenfassung 50
§ 5 Die Anerkennung von Bauverträgen
mit Funktionaler Leistungsbeschreibung 50
I.
Die Regelung der Funktionalen Leistungsbeschreibung
in Bauverträgen 50
1. Keine Regelung im BGB 51
a. Die Regelung des § 631 BGB 51
b. Die Regelung des § 633 BGB 52
с
Zusammenfassung 53
2. Keine Regelung in der VOB 53
a. Die Regelung des § 9 Nr. 15 -17 VOB/A 53
aa. Die Leistungsbeschreibung
in der
invitatio ad
offerendum des Bestellers 53
(1) Der Regelfall der Leistungsbeschreibung
durch „Leistungsverzeichnis" 54
(2) Der Ausnahmefall der Leistungsbeschreibung
durch „Leistungsprogramm" 55
bb. Die Leistungsbeschreibung
im Antrag des Unternehmers 56
cc. Zusammenfassung 56
b. Die Regelung des § 2 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B 56
3. Zusammenfassung 58
II.
Die Anerkennung der Funktionalen Leistungsbeschreibung in
Bauverträgen 58
III.
Zusammenfassung 58
§ 6 Die Vor- und Nachteile für die Beteiligten 59
I.
Die Vor- und Nachteile für den Besteller 59
1. Vorüberlegung 59
2. Die Vorteile 60
3. Die Nachteile 60
II.
Die Vor- und Nachteile für den Unternehmer 62
1. Die Vorteile 62
10
2. Die Nachteile 62
III.
Zusammenfassung 63
Dritter Teil: Die Bestimmtheit der unternehmerischen Verpflichtung 64
§ 7 Die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit einer Leistung 64
I.
Die Erforderlichkeit der Bestimmtheit der Leistung 65
II.
Der Begriff der Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit der Leistung 66
1. Die in Rechtsprechung und Schrifttum
verbreitete Vorgehensweise 66
a. Die gängige Formel 67
aa. Inhalt 67
bb. Kritik 68
(1) Wissenschaftstheoretische Anforderungen
an eine Definition 68
(a) Die Erläuterung eines Tatbestandes
als Nommaldefmition 68
(b) Die Anforderungen
an eine Nominaldefinition 70
(2) Die Leistungsfähigkeit der gängigen Formel 71
b. Das tatsächliche Vorgehen 73
2. Die Definition des Begriffes der „Bestimmtheit" bzw.
„Bestimmbarkeit" 74
a. Vorüberlegung 74
aa. Die Rechtliche Zulässigkeit
des Begründungsansatzes 74
bb. Das Verhältnis zur Auslegung
der Leistungsbeschreibung 77
(1) Die einfache Auslegung 78
(2) Die ergänzende Auslegung 80
(3) Zusammenfassung 83
b. Die Voraussetzungen
der Bestimmtheit einer Leistung 83
aa. Die Durchführbarkeit eines Schuldverhältnisses 83
bb. Das durchführbare Schuldverhältnis 84
(1) Die Verständlichkeit der Leistungsbeschreibung 84
(a) Vermeidung
einer relativen Unverständlichkeit 86
(b) Vermeidung
einer absoluten Unverständlichkeit 88
(c) Zusammenfassung 89
11
(2) Die Konkretheit der Festlegung
des Leistungsgegenstandes 89
(a) Vermeidung einer abstrakten Ausdrucks¬
weise in der Leistungsbeschreibung 89
(b) Vermeidung einer abstrakten Festlegung
des Leistungsgegenstandes 90
(aa) Absolut konkrete Festlegung
des Leistungsgegenstandes 90
(bb) Relativ konkrete Festlegung
des Leistungsgegenstandes 97
α
Quantität der Angabe der verhaltens¬
individualisierenden Faktoren 97
β
Qualität der Angabe der verhaltens¬
individualisierenden Faktoren 99
(c) Zusammenfassung 100
(3) Die „akkurate Konturierung"
des leistungsbildenden Verhaltens 100
(a) Die gewollt inakkurate Konturierung 100
(b) Die ungewollt inakkurate Konturierung 101
(aa) Die inakkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens
bei illustrativer Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 102
(bb) Die inakkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens
bei begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 103
α
Die nicht-intersubjektive
Leistungsbeschreibung 103
β
Die taxierende Leistungs¬
beschreibung 104
γ
Die fragmentarische
Leistungsbeschreibung 105
б
Die kontradiktorische
Leistungsbeschreibung 107
(cc) Die akkurate Konturierung
des leistungsbildenden Verhaltens
bei Zusammenwirken von illustrativer
und begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 109
(c) Zusammenfassung 110
12
с.
Der Sonderfall
der (objektiven) Bestimmbarkeit einer Leistung 111
aa. Bloße Bestimmbarkeit
bei erhöhtem Auslegungsaufwand? 111
bb. Bloße Bestimmbarkeit
bei abstrakter Festlegung des Leistungsgegenstandes? 112
cc. Bloße Bestimmbarkeit
bei obj ektiver Bestimmungsvorgabe? 112
(1) Die (vertragliche)
objektive Bestimmungsvorgabe 113
(2) Die Fälle der (vertraglichen)
objektiven Bestimmungsvorgabe 113
(a) Bei Verweis auf einen gegenwärtigen, aber
noch unerkannten Wirklichkeitsausschnitt 114
(b) Bei Verweis auf einen zukünftigen,
deshalb unerkannten Wirklichkeitsausschnitt 116
III.
Zusammenfassung 117
§ 8 Die Bestimmtheit von funktional beschriebenen Bauleistungen 117
I.
Das gehäufte Auftreten unbestimmter Bauleistungen 118
1. Die Unbestimmtheit von Bauleistungen
wegen der Funktionalen Leistungsbeschreibung als solcher 118
a. Wegen nur mittelbarer Darlegung
der Machart des Werkes 118
b. Wegen nur spektraler Darlegung
der Machart des Werkes 120
с
Zusammenfassung 121
2. Die durch die Funktionale Leistungsbeschreibung
bedingte Förderung unbestimmter Bauleistungen 121
a. Die Förderung des (gewollten) Unterlassens
der Leistungsbestimmung 121
b. Die Förderung des (ungewollten) Fehlschlagens
der Leistungsbestimmung 123
aa. Bei illustrativer Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 123
bb. Bei begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 124
(1) Die Förderung nicht-intersubjektiver
Leistungsbeschreibungen 124
(2) Die Förderung taxierender
Leistungsbeschreibungen 127
(3) Die Förderung fragmentarischer
Leistungsbeschreibungen 128
13
(4) Die Förderung kontradiktorischer
Leistungsbeschreibungen 130
(a)
Vorüberlegung 131
(aa)
„Faktische" und „normative"
Widersprüchlichkeiten 131
(bb), horizontale" und „vertikale"
Widersprüchlichkeiten 132
(b) Die Maximierung der Gefahr
des Auftretens von Widersprüchlichkeiten
bei funktionaler Beschreibung der Leistung 133
(aa) Die erhöhte ,^infölligkeir
von „Leistungsprogrammen"
für Widersprüchlichkeiten 133
(bb) Die verminderte
,¿íuffalligkeif
von Widersprüchlichkeiten
in „Leistungsprogrammen" 135
cc. Bei Zusammenwirken von illustrativer und
begrifflicher Erläuterung des Leistungsgegenstandes 136
(1) Keine neuartigen Gefahren
für die Bestimmtheit der Bauleistung 136
(2) Besondere Förderung
kontradiktorischer Leistungsbeschreibungen 137
(a) Durch die besondere Häufigkeit von Un¬
stimmigkeiten in der begrifflich-illustrativen
„Mehrfacherläuterung" des herbei¬
zuführenden Wirklichkeitsausschnittes 137
(b) Durch die besondere Häufigkeit von Un¬
stimmigkeiten in der begrifflich-illustrativen
„Mehrfacherläuterung" des angetroffenen
Wirklichkeitsausschnittes 138
(c) Durch die besondere Häufigkeit von Un¬
stimmigkeiten in der begrifflich-illustrativen
„Mehrfacherläuterung" des herbeizu-
fiihrenden und des angetroffenen
Wirklichkeitsausschnittes 142
3. Zusammenfassung 143
II.
Die abweichende Bewertung im Privaten Baurecht 143
1. Die .Auslegungslösung" 143
a. Im Falle eines (gewollten) Unterlassene
der Leistungsbestimmung 144
b. Im Falle eines (ungewollten) Fehlschiagens
der Leistungsbestimmung 146
aa. Bei illustrativer Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 146
14
bb.
Bei begrifflicher Erläuterung
des Leistungsgegenstandes 146
(1) Nicht-intersubjektive Leistungsbeschreibungen 146
(2) Taxierende Leistungsbeschreibungen 146
(3) Fragmentarische Leistungsbeschreibungen 147
(4) Kontradiktorische Leistungsbeschreibungen 148
cc. Bei Zusammenwirken von illustrativer und
begrifflicher Erläuterung des Leistungsgegenstandes 151
с
Zusammenfassung 153
2. Die in der „Auslegungslösung" oft liegende Erzwingung
der Bestimmtheit der Leistung, aufgezeigt am Beispiel
der kontradiktorischen Leistungsbeschreibung 153
a. Die Beseitigung der Widerspriichlichkeiten 154
aa. Mit Hilfe des § 1 Nr. 2 VOB/B 155
(1) § 1 Nr. 2 VOB/B als vertragliche
„zwingende Auslegungsregel"? 156
(2) § 1 Nr. 2 VOB/B als (vertragliche)
„Zweifelsregelung"? 156
(3) Zusammenfassung 158
bb. Mit Hilfe des „Spezialitätsgrundsatzes" 158
(1) Der „Spezialitätsgrundsatz" als gesetzliche
„zwingende Auslegungsregel"? 159
(2) Der „Spezialitätsgrundsatz" als gesetzliche
„Zweifelsregelung"? 160
(3) Zusammenfassung 160
cc. Mit Hilfe der „Unklarheitenregel" 161
b. Die Beibehaltung der Widersprüchlichkeiten 162
III.
Zusammenfassung 163
§ 9 Die Konsequenzen fiir eine rechtliche Behandlung 165
I.
Bei (gewolltem) Unterlassen der Leistungsbestimmung 165
1. Die objektiv bestimmbare Bauleistung 165
2. Die subjektiv bestimmbare Bauleistung 166
a. Die gänzlich subjektiv bestimmbare Bauleistung 166
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 166
(1) Die Bestimmung der Bauleistung
durch den Berechtigten 167
(2) Die Bestimmung der Bauleistung
durch das Gericht 169
(3) Die Unmöglichkeit
der Bestimmung der Bauleistung 169
15
bb.
Die Ausnahme der .Ausführung
einer unverbindlich bestimmten Bauleistung" 171
( 1 ) Vorüberlegung 171
(a) „Zustandekommen" und „Wirksamkeit"
von Schuldverhältnissen 171
(b) Die (rechtstheoretische) Einordnung
der Unbestimmtheit 174
(c) Zusammenfassung 174
(2) Einigung auf eine „neue Bauleistung" 175
(3) Kein Einigung auf eine Vergütung 175
b. Die teilweise subjektiv bestimmbare Bauleistung 176
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 176
(1) Die Bestimmung der Bauleistungsteile
durch den Berechtigten 176
(2) Die Bestimmung der Bauleistungsteile
durch das Gericht 176
(3) Die Unmöglichkeit
der Bestimmung der Bauleistungsteile 177
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
unverbindlich bestimmter Bauleistungsteile" 177
(1) Vorüberlegung 177
(2) Einigung auf die Bauleistungsteile 177
(3) Keine Einigung auf eine (Teil-)Vergütung 178
3. Die nicht bestimmbare Bauleistung 178
a. Die gänzlich nicht bestimmbare Bauleistung 179
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 179
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
einer nicht bestimmbaren Bauleistung" 179
b. Die teilweise nicht bestimmbare Bauleistung 179
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 179
(1) Vorüberlegung 180
(2) Die Verbindlichkeit
des Bauvertrages im übrigen 181
(a) Die Einigung im wesentlichen 181
(aa) Die Erforderlichkeit
einer „Einigung im wesentlichen" 182
(bb) Das Vorliegen
einer „Einigung im wesentlichen" 183
(b) Der Bindungswille der Parteien 185
(3) Die Schließung der Lücken im Bauvertrag 186
(a) Das „Ob" der Lückenschließung 186
(b) Das „Wie" der Lückenschließung 188
(aa) Die (vorrangige) eigenständige
Lückenschließung —
(Zu-Ende-)Einigung
188
16
(bb) Die (nachrangige)
nicht-eigenständige
Lückenschließung - Ergänzende Auslegung,
(Gerichtlich) Kontrollierte Bestimmung 189
α
Ergänzende Auslegung 190
β
(Gerichtlich) Kontrollierte Bestimmung 191
(cc) Die Unmöglichkeit der Lückenschließung 193
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
nicht bestimmbarer Bauleistungsteile" 194
II.
Bei (ungewolltem) Fehlschlagen der Leistungsbestimmung 194
1. Die objektiv bestimmbare Bauleistung 195
2. Die subjektiv bestimmbare Bauleistung 195
3. Die nicht bestimmbare Bauleistung 195
a. Die gänzlich nicht bestimmbare Bauleistung 195
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 195
bb. Die Ausnahme der „Ausführung
einer nicht bestimmbaren Bauleistung" 196
b. Die teilweise nicht bestimmbare Bauleistung 196
aa. Die regelmäßige rechtliche Behandlung 196
( 1 ) Vorüberlegung 196
(2) Die Verbindlichkeit
des Bauvertrages im übrigen 196
(a) Die Einigung im wesentlichen 196
(aa) Die Erforderlichkeit
einer „Einigung im wesentlichen" 197
(bb) Das Vorliegen
einer „Einigung im wesentlichen" 197
(b) Der hypothetische Bindungswille der Parteien 197
(3) Die Schließung der Lücken im Bauvertrag 199
(a) Das „Ob" der Lückenschließung 199
(b) Das „Wie" der Lückenschließung 201
(aa) Die (vorrangige) eigenständige
Lückenschließung — (Zu-Ende-JEinigung 201
(bb) Die (nachrangige) nicht-eigenständige
Lückenschließung - Ergänzende Auslegung,
(Gerichtlich) kontrollierte Bestimmung 202
α
Ergänzende Auslegung 202
β
(Gerichtlich) kontrollierte Bestimmung 203
(cc) Die Unmöglichkeit der Lückenschließung 203
bb. Die Ausnahme der .Ausführung
nicht bestimmbarer Bauleistungsteile" 203
III.
Zusammenfassung 203
17
Vierter Teil: Die Vorhersehbarkeit der unternehmerischen Verpflichtung 206
§ 10 Die Vorhersehbarkeit der Leistung 206
I.
Die Erforderlichkeit der Vorhersehbarkeit der Leistung 207
1. Die in Betracht kommenden Rechtssätze 209
a. Die Sicherstellimg eines „iustum pretium" 209
aa. Der Gedanke von einem „iustum pretium" 209
bb. Der Niederschlag des Gedankens
von einem „iustum pretium" im BGB 210
(1) In § 138 BGB? 210
(2) In § 275 BGB? 211
(3) In § 313 BGB? 213
(4) In §315 BGB? 215
b. Die Verhinderung
„unvorhersehbarer" Leistungen schlechthin 216
aa. Der Gedanke der Vermeidung
einer „Unvorhersehbarkeit" der Leistung 217
bb. Der Niederschlag des Gedankens
der Vermeidung einer „Unvorhersehbarkeit"
der Leistung im BGB 217
(1) In §305
с
Abs. 1 BGB? 218
(2) In § 275 BGB? 219
(3) In §313 BGB? 219
(4) In §315 BGB? 220
с
Zusammenfassung 220
2. Die Einschlägigkeit der in Betracht kommenden Rechtssätze 221
a. Direkte Einschlägigkeit 221
aa. Des § 138 BGB? 221
bb. Des § 305
с
Abs. 1 BGB? 222
cc. Des §313 BGB? 222
dd. Des §315 BGB? 223
ее.
Zusammenfassung 223
b. Entsprechende Einschlägigkeit 223
aa. Der §§ 138,305
с
Abs. 1,313 BGB? 224
bb. Des §315 BGB? 224
(1) Situationen mit ähnlicher
„Gestaltungsmacht-Position" 224
(2) Situationen mit ähnlicher
Unvorhersehbarkeit der Leistung 224
(a) Regelungslücke? 225
(b) Vergleichbarkeit der Interessenlage? 225
(aa) Obereinstimmende Interessenlage 225
(bb) Regelmäßigkeit der Übereinstimmung
der Interessenlage 228
18
(cc)
Unterschiedlichkeit des Schutzniveaus 230
(dd) Zufälligkeit des Schutzniveaus 231
(c) Bewußte Differenzierung
durch den Gesetzgeber? 232
3. Zusammenfassung 235
II.
Der Begriff der Vorhersehbarkeit der Leistung 235
III.
Zusammenfassung 236
§ 11 Die Vorhersehbarkeit von funktional beschriebenen Bauleistungen 236
I.
Das gehäufte Auftreten unvorhersehbarer Bauleistungen 236
1. Die Unvorhersehbarkeit von Bauleistungen
wegen der Funktionalen Leistungsbeschreibung als solcher
2Ъ1
a.
Wegen nur mittelbarer Darlegung
der Machart des Werkes 237
b. Wegen nur spektraler Darlegung
der Machart des Werkes 238
с
Zusammenfassung 238
2. Die durch die Funktionale Leistungsbeschreibung
bedingte Förderung unvorhersehbarer Bauleistungen 23 8
a. Vorüberlegung 239
aa. Die illustrative Erläuterung
des „angetroffenen Wirklichkeitsausschnittes" 239
bb. Die illustrative Erläuterung
des „herbeizuführenden Wirklichkeitsausschnittes" 239
b. Die Abhängigkeit der Vorhersehbarkeit der Bauleistung
von der Art der gewählten Leistungsbeschreibung 240
aa. Bei illustrativer Erläuterung
des „herbeizuführenden Wirklichkeitsausschnittes" 240
bb. Bei illustrativer Erläuterung
des „angetroffenen Wirklichkeitsausschnittes" 241
(1) Mittels Detaillierter Leistungsbeschreibung 241
(2) Mittels Funktionaler Leistungsbeschreibung 242
3. Zusammenfassung 244
II.
Die abweichende Bewertung im Privaten Baurecht 244
1. Die Verhinderung der Nachteile
unvorhersehbarer Leistungen 245
a. Durch Rückgriff auf § 9 Nr. 2, Nr. 3 Abs. 3 VOB/A 245
aa. Die Regelung
als Konkretisierung von Generalklauseln 246
bb. Die Regelung als vorvertragliche Pflicht 247
b. Durch Rückgriff auf § 313 BGB 248
2. Hinnahme der Nachteile unvorhersehbarer Bauleistungen 248
III.
Zusammenfassung 248
19
§ 12 Die Konsequenzen
fur
eine rechtliche Behandlung 249
I. Die
regelmäßige rechtliche Behandlung 250
1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen
nach §315 BGB analog 250
a. Das Vorliegen einer Unvorhersehbarkeit 250
b. Die mögliche Vereinbarung
eines „anderen Ausübungsmaßstabs" 251
2. Die Rechtsfolgen des § 315 Abs. 1 BGB 252
a. „Billigkeit" des „klarge¬
wordenen Bauleistungsgegenstandes"? 252
b. Bestimmung der Bauleistung durch das Gericht? 252
II.
Die Ausnahme der Ausführung
einer unvorhersehbaren Bauleistung" 253
III.
Zusammenfassung 253
Fünfter Teil: Schlußbetrachtungen 255
§ 13 Untersuchungsergebnis 255
§ 14 Untersuchungsergebnis 255
I.
Beweis der Funktionsfähigkeit des BGB 255
II.
Vorzüge der befürworteten
gegenüber der „baurechtlichen" Lösung 256
1. Rechtstheoretische Vorzüge 256
a. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unbestimmte" Bauleistungen 257
b. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unvorhersehbare" Bauleistungen 257
2. Rechtspraktische Vorzüge 257
a. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unbestimmte" Bauleistungen 257
b. Insbesondere in bezug auf „eigentlich
unvorhersehbare" Bauleistungen 258
§ 15 Schlußwort 258
Literaturverzeichnis 259
Stichwortverzeichnis 267
20 |
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