Die Sonderprüfung der Geschäftsführung in der Praxis: konkrete Regeln für die Anwendung der §§142-146 AktG
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| Main Author: | |
|---|---|
| Format: | Thesis Book |
| Language: | German |
| Published: |
Düsseldorf
IDW
2008
|
| Series: | Wissenschaftliche Schriften zur Wirtschaftsprüfung
|
| Subjects: | |
| Online Access: | Inhaltsverzeichnis |
| Physical Description: | XXV, 394 S. |
| ISBN: | 9783802113543 3802113543 |
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Inhaltsübersicht
A. Einführung 1
I. Das Praxisgewicht der allgemeinen Sonderprüfung 2
II. Die Sonderprüfung der Geschäftsführung als Realtypus der allgemeinen
Sonderprüfung 7
B. Die Grundlagen des Sonderprüfungsrechts 7
I. Die Teleologie der Sonderprüfung 7
II. Die Gesetzesgeschichte der Sonderprüfung 13
C. Der Anwendungsbereich der Sonderprüfung 19
I. Der Persönliche Anwendungsbereich 19
II. Der Sachliche Anwendungsbereich 23
III. Exkurs: Die „informelle Sonderprüfung" 46
D. Die Bestellung des Sonderprüfers 51
I. Die Hauptversammlungsrevision, § 142 Abs. 1 AktG 51
II. Die Gerichtsrevision, § 142 Abs. 2 AktG 66
III. Die Auswahlkriterien für Sonderprüfer 99
E. Die zivilrechtliche Beauftragung des Sonderprüfers 118
I. Einleitung 118
II. Die Begründung des Prüfungsverhältnisses 119
III. Pflichten 122
IV. Die Haftung des Sonderprüfers 149
F. Die nachträgliche Veränderung der Bestellung 164
I. Die Änderung der Beschlussgegenstände 164
II. Die Rechtsfolgen für den Sonderprüfungsvertrag 192
G. Die Durchführung der Sonderprüfung 204
I. Die Prüfungsstruktur 204
II. Die Prüfungsvorbereitung 206
DC
III. Die Sachverhaltsermittlung 223
IV. Exkurs: Die Sachverhaltsbewertung 283
H. Die Beendigung der Sonderprüfung 289
I. Die Dokumentation des Prüfungsverlaufs 289
II. Die Vollständigkeitserklärung des Mandanten 291
III. Der Sonderprüfungsbericht 293
IV. Die Konsequenzen der Sonderprüfung 341
I. Wesentliches Ergebnis und Empfehlungen 343
X
Inhaltsverzeichnis
A. Einfuhrung 1
I. Das Praxisgewicht der allgemeinen Sonderprüfüng 2
1. Gesteigertes „ Corporate-Governance-Bewusstsein" 2
2. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts. 5
II. Die Sonderprüfüng der Geschäftsführung als Realtypus der allgemeinen
Sonderprüfung 7
B. Die Grundlagen des Sonderprüfungsrechts 7
I. Die Teleologie der Sonderprüfung 7
1. Primärziel: Effektive Information der Aktionäre 8
a. Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft 9
b. Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 10
c. Präventive Einflussnahme auf die Geschäftsleitung 10
2. Weitere Zielsetzungen der Sonderprüfung 11
a. Außerordentliche Information des Aufsichtsrats 11
b. Gläubigerbelange und öffentliches Interesse 12
c. Entlastungsinstrument für die Unternehmensleitung 12
3. Ergebnis 13
II. Die Gesetzesgeschichte der Sonderprüfung 13
1. Das Historische Grundkorsett 13
2. Die Modernisierung des Sonderprüfungsrechts nach dem UMAG 14
a. Gesetzgeberischer Hintergrund 14
b. Konkrete Neuregelungen 15
aa. Stärkung der Aktionärsrechte 16
bb. Wahrung der Unternehmensinteressen 17
C. Der Anwendungsbereich der Sonderprüfung 19
I. Der Persönliche Anwendungsbereich 19
1. Aktiengesellschaft 19
2. Kommanditgesellschaft auf Aktien 19
3. Entsprechende Anwendung des Sonderprüfungsrechts auf die GmbH 20
II. Der Sachliche Anwendungsbereich 23
XI
1. Abstraktes Prüfiingsspektrum 24
a. Aktiengesellschaft 24
aa. Tätigkeitsfeld des Vorstands 24
bb. Tätigkeitsfeld des Aufsichtsrats 2'
b. KGaA 28
aa. Tätigkeitsfeld des persönlich haftenden Gesellschafters 29
bb. Tätigkeitsfeld des Aufsichtsrats der KGaA 30
2. Formelle Konkretisierung
a. Inhaltliche Schranken
aa. Bestimmtheitserfordernis
bb. Rechtmäßigkeitskontrolle
b. Zeitliche Schranken
aa. Hauptversammlungsrevision
37
bb. Gerichtsrevision
3. Materielle Konkretisierung
38
a. Verhaltenspflichten der Geschäftsleitung
39
b. Konkurrenzen zu anderen Prüfungsarten
39
aa. Aktienrechtliche Terminologie
40
bb. Verhältnis zu speziellen Sonderprüfungen
40
(1) Die bilanzrechtliche Sonderprüfung
41
(2) Die konzernrechtliche Sonderprüfung
43
cc. Verhältnis zu Pflichtprüfungen
.43
(1) Die periodische Jahresabschlussprüfung
44
(2) Aperiodische Prüfungen
.45
dd. Verhältnis zur „Enforcement-Prüfung"
46
ni. Exkurs: Die „informelle Sonderprüfung"
47
1. Fallgruppen
.47
a. Fremdes Bestellungsorgan
48
b. Fremder Prüfungsgegenstand
2. Praxisrelevanz
D. Die Bestellung des Sonderprüfers
I. Die Hauptversammlungsrevision, § 142 Abs. 1 AktG
1. Beschluss der Hauptversammlung
a. Beschlussinhalt
b. Ankündigung zur Tagesordnung 53
c. Mehrheitserfordernisse 55
d. Beschlussfassung 56
e. Stimmverbote 57
aa. § 142 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG 57
(1) Primäradressaten: Mitglieder der gegenwärtigen Geschäftsleitung 58
(2) Sekundäradressaten 59
(a) Ehemalige Mitglieder der Geschäftsleitung 59
(b) Juristische Personen und Personengesellschaften 60
bb. § 136 AktG 62
2. Prüfungsfahiger Vorgang 64
3. Kein Rechtsmissbrauch 65
4. Mitteilungspflichten bei kapitalmarktorientierten Unternehmen 65
II. Die Gerichtsrevision, § 142 Abs. 2 AktG 66
1. Formelle Voraussetzungen 66
a. Antragsberechtigung 66
aa. Qualifizierter Aktienbesitz 67
(1) Sinn und Zweck der Quoren-Regelung 67
(2) Art der Beteiligung 68
(3) Strukturelle Zusammensetzung der Minderheit 70
(4) Aktionärsforum 70
bb. Mindestbesitzzeit gemäß § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG 71
(1) Dreimonatige Halterrist vor Antragstellung 71
(2) Haltefrist bis zur Entscheidung 73
(3) Nachweis des Aktienbesitzes 74
b. Form, Frist und Inhalt des Antrags 74
c. Allgemeines Rechtsschutzbedürfhis 75
aa. Grundsatz 75
bb. Ausnahmen 75
cc. Auswirkungen einer zuvor durchgeführten informellen Sonderprüfung . 76
d. Keine weiteren formellen Erfordernisse 76
2. Materielle Voraussetzungen 77
a. Vorangegangene Beschlussfassung der Hauptversammlung 77
aa. Ablehnender Hauptversammlungsbeschluss 78
bb. Ausnahmen 79
xm
(1) Vereitelung einer Sachentscheidung der Hauptversammlung 79
(2) Gesetzeswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse 80
b. Prüfungsfähiger Vorgang 83
c. Verdacht einer Pflichtverletzung 83
aa. Unredlichkeit oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung 83
bb. Verdachtstatsachen 85
d. Kein Rechtsmissbrauch 86
aa. Tatbestand 86
(1) Verstoß gegen den Normzweck der Sonderprüiung 87
(2) Abgeleitete Fallgruppen 87
(a) Sachfremde und unmittelbar persönliche Geldleistungen 87
(b) Sonstige sachfremde Privatinteressen 88
(c) Fehlendes Informationsbedürfhis
(d) Sinn- und Folgenlosigkeit der Sonderprüfung BS
bb. Rechtsfolge 89
e. Verhältnismäßigkeit 89
3. Rechtsfolge: Gerichtlicher Bestellungsbeschluss 90
a. Allgemeines '
b. Landgericht als Eingangsinstanz 91
c Anhörung, § 142 Abs. 5 Satz 1 AktG 93
d. Gebundene Entscheidung des Gerichts 93
e. Rechtsmittel gegen die Bestellung gerichtlicher Sonderprüfer 9
aa. Die sofortige Beschwerde als statthaftes Rechtsmittel
bb. Beschwerdeberechtigung 96
cc. Rechtsfolgen für die Bestellung des Sonderprüfers 96
4. Mitteilungspflichten bei kapitalmarktorientierten Unternehmen 98
a. Mitteilungen an die BAFin 98
b. Veröffentlichung verfahrensbeendigender Absprachen 98
III. Die Auswahlkriterien für Sonderprüfer "
1. Sinn und Zweck "
2. Eignungsvoraussetzungen (Abs. 1) 10°
a. Buchführungskenntnisse als gesetzliches Leitbild 10°
b. Besondere Sachkunde im Einzelfall 101
c. Die Auswahl des Sonderprüfers in der Praxis 102
aa. Sektoraler Prüfungsschwerpunkt 102
XIV
bb. Mehrere gleichwertige Prüfungsschwerpunkte 103
3. Bestellungsverbote (Abs. 2) 103
a. Zeitlicher Anwendungsbereich 104
b. Persönlicher Anwendungsbereich 105
aa. Einzelprüfer 106
(l)Die„Sozietätsklausel" 106
(2) Einsatz befangener Personen 106
(3) Ehegatten und Lebenspartner 107
bb. Prüfungsgesellschaften 108
c. Sachlicher Anwendungsbereich 109
aa. Gesetzessystematik 109
bb. Der Grundtatbestand des § 319 Abs. 2 HGB 110
(1) Selbstprüfungsverbot 111
(2) Eigeninteressen 112
cc. Die gesetzlichen Ausschlusstatbestände 113
(1) Allgemeine Ausschlussgründe nach § 319 Abs. 3 HGB 114
(a) Finanzielle und berufliche Interessen 114
(b) Geschäftliche Interessen 115
(c) Persönliche Interessen 116
(2) Besondere Ausschlussgründe nach § 319a HGB 116
(a) Halbierung der Umsatzabhängigkeitsgrenze 117
(b) Steuer- und Rechtsberatungsleistungen durch den Sonderprüfer 117
E. Die zivilrechtliche Beauftragung des Sonderprüfers 118
I. Einleitung 118
II. Die Begründung des Prüfungsverhältnisses 119
1. Hauptversammlungsrevision 119
a. Angebot der Gesellschaft 119
b. Annahme durch den Sonderprüfer 121
2. Gerichtsrevision 122
III. Pflichten 122
1. Die Leistungs- und Verhaltenspflichten des Sonderprüfers 122
a. Hauptleistungspflichten 123
b. Verhaltenspflichten 123
aa. Gewissenhafte und unparteiische Prüfungsführung 124
XV
(1) Gewissenhaftigkeit 124
(a) Grandsatz der Zielerreichung 124
(b) Grandsatz der Objektbezogenheit 125
(c) Effizienzgebot 126
(2) Unparteilichkeit 126
(a) Maßgeblichkeit des Gesellschaftsinteresses 126
(b) Keine Kontaktsperre gegenüber privaten Interessenträgem 127
bb. Verschwiegenheit 128
(1) Schutzzweck 129
(a) Wahrung des Integritätsinteresses der Gesellschaft 129
(b) Wahrung des Leistungsinteresses der Gesellschaft 129
(2) Entbindung von der Verschwiegenheit durch die Gesellschaft 130
(a) Während der laufenden Sonderprüfung 131
(aa) Auskünfte gegenüber einem Abschlussprüfers 131
(bb) Auskünfte im Rahmen eines Verfahrens nach § 145 Abs. 4
AktG 132
(b) Nach der Beendigung der Sonderprüfung 134
(aa) Auskünfte gegenüber der Geschäftsleitung im Vorfeld eines
Organhaftungsprozesses '34
(bb) Auskünfte im Rahmen eines Organhaftungsprozesses 135
cc. Verwertungsverbot 137
dd. Eigenverantwortlichkeit '38
ee. Unübertragbarkeit 139
2- Die Gegenleistungspflicht der Gesellschaft 139
a. Hauptversammlungsrevision l4°
aa. Prüfungskosten 14°
bb. Regressansprüche der Gesellschaft 14°
(1) Gegen die Mitglieder der Unternehmensleitung 14°
(2) Gegen die Prüfungsinitiatoren l41
cc. Zulässigkeit individueller Honorarvereinbarungen l41
b. Gerichtsrevision 142
aa. Prüftmgskosten 142
(1) Kosten der PrüfungsdurchfOhrung 142
(2) Gerichtliche und außergerichtliche Kosten 143
bb. Regressansprüche der Gesellschaft l45
XVI
cc. Zulässigkeit individueller Honorarvereinbarungen 146
(1) Abschließende gerichtliche Festsetzung 146
(2) Vorgehen in der Praxis 148
(3) Rechtsmittel gegen die Festsetzung 149
IV. Die Haftung des Sonderprüfers 149
1. Die sonderprivatrechtliche Haftungsnorm des § 323 HGB 149
2. Die Schadenersatzpflicht des Sonderprüfers gegenüber der Gesellschaft 151
a. Ansprüche aus § 144 AktG i. V. m. § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB 151
aa. Voraussetzungen 151
(1) Pflichtverletzung 152
(2) Keine Exkulpation 152
(3) Kausaler Schaden 153
bb. Umfang 153
(1) Gesetzliche Haftungssummenbegrenzung 153
(2) Mitverschulden 155
cc. Gesamtschuldnerische Haftung 155
dd. Verjährung 156
b. Ansprüche aus culpa in contrahendo 157
3. Die Schadensersatzpflicht des Sonderprüfers gegenüber Dritten 158
a. Deliktische Ansprüche 158
b. Vertragliche Ansprüche 159
aa. Anwendbarkeit neben § 323 HGB 159
bb. Vertragliche und vertragsähnliche Haftungsinstitute 160
(1) Auskunftsvertrag 160
(2) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 161
(a) Haftungsgrund 161
(b) Haftungsumfang 163
(3) Ansprüche aus culpa in contrahendo 163
F. Die nachträgliche Veränderung der Bestellung 164
I. Die Änderung der Beschlussgegenstände 164
1. Die Veränderung der Prüferauswahl 166
a. Bestellung anderer Sonderprüfer 166
aa. Gegenstand und Zweck 166
bb. Durch die Hauptversammlung 166
xvn
(1) Hauptversammlungsrevision 167
(2) Gerichtsrevision 167
cc. Durch das Gericht '°7
(1) Hauptversammlungsrevision '"'
(a) Formelle Voraussetzungen '"°
(b) Materielle Voraussetzungen ''"
(aa) Ersetzungsgründe 17°
(bb) Keine weiteren materiellen Erfordernisse '71
(2) Gerichtsrevision ''
(a) Vor Eintritt der formellen Rechtskraft '72
(b) Nach Eintritt der formellen Rechtskraft 173
(aa) Formelle Voraussetzungen ''
(bb) Materielle Voraussetzungen l
(3) Verfahren und Entscheidung 176
b. Bestellung neuer Sonderprüfer 177
aa. Gegenstand und Zweck '
bb. Durch die Hauptversammlung
cc. Durch das Gericht 178
(1) Hauptversammlungsrevision
(a) Formelle Voraussetzungen
179
(b) Materielle Voraussetzungen
(2) Gerichtsrevision 18°
2. Die Veränderung der Prüfungsanordnung 18
a. Veränderung des Prüfungsgegenstands 181
aa. Gegenstand und Zweck
bb. Durch die Hauptversammlung
cc. Durch das Gericht l83
(1) Hauptversammlungsrevision
(2) Gerichtsrevision
b. Vorzeitige Beendigung der Sonderprüfung 18
aa. Rückgängigmachung der Sonderprüfung für die Zukunft 18
(1) Gegenstand und Zweck
(2) Durch die Hauptversammlung
(3) Durch das Gericht 185
185
(a) Hauptversammlungsrevision
xvm
(b) Gerichtsrevision 185
bb. Rückgängigmachung der Sonderprüfung für die Vergangenheit 186
(1) Nichtigkeitsgründe 186
(a) Erfolgreiche Anfechtungsklage 186
(b) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft 186
(2) Anfechtungsgründe 187
(a) Fehlerhafte Auswahl des Sonderprüfers 187
(aa) Eignungsmängel, § 143 Abs. 1 AktG 187
(bb) Ausschlussgründe, § 143 Abs. 2 AktG 188
(b) Verstöße gegen gesetzliche Stimmverbote 190
(c) Rechtsmissbrauch 191
(3) Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit des Bestellungsbeschlusses 191
II. Die Rechtsfolgen für den Sonderprüfungsvertrag 192
1. Das „Trennungsprinzip" 192
2. Die Vertragslösungsrechte der Gesellschaft 193
a. Vorliegen eines Ablehnungsgrundes 193
aa. § 142 Abs. 4 Satz 1 AktG 193
(1) Fehlende Kenntnis und Zuverlässigkeit 194
(2) Besorgnis der Befangenheit 195
(a) Verwirklichung eines Bestellungsverbots vor Vertragsschluss. 195
(b) Verwirklichung eines Bestellungsverbots nach Vertragsschluss 195
bb. § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB analog 198
(1) Prüferwegfall aus rechtlichen Gründen 198
(2) Prüferwegfall aus tatsächlichen Gründen 199
b. Kein Ablehnungsgrund 200
3. Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses 200
4. Fazit 201
5. Exkurs: Die Vertragslösungsrechte des Sonderprüfers 201
G. Die Durchführung der Sonderprüfung 204
I. Die Prüfungsstruktur 204
1. Der Prüfungsgegenstand als Leitfaden für Art und Umfang der Sonderprüfung 204
2. Indizierter Prüfungsaufbau 205
II. Die Prüfungsvorbereitung 206
1. Selbstkontrolle auf Prüfungstauglichkeit 206
XDC
a. Persönliche Überprüfung 206
b. Überprüfung des Mitarbeiterstabs 207
2. Auftragsbestätigung 207
a. Inhalt 208
b. Adressat 208
209
aa. Hauptversammlungsrevision
209
bb. Gerichtsrevision
3. Rechtssicherheit über Inhalt und Grenzen des Prüfungsgegenstands 209
a. Die autonome Auslegung des Prüfungsgegenstands durch den Sonderprüfer209
b. Keine eigenmächtige Veränderung des Prüfungsgegenstands durch den
Sonderprüfer 212
912
4. Die Planung des Prüfungsverlaufs
212
a. Allgemeines
212
aa. Planungsintensität als Korrelat zum Ermittlungsumfang
913
(l)Vollprüfungsgebot L
213
(2) Erstprüfungscharakter der Sonderprüfung
bb. Keine gesonderte Risikoermittlung
b. Sachliche Prüfungsplanung
aa. Grundlegende Einordnung des Prüfungsgegenstands
bb. Art und Weise der Informationsbeschaffung
(1) Gesellschaftsinterne Informationsquellen
(2) Gesellschaftsexteme Informationsquellen
?18
cc. Erstellung eines Maßnahmenplans
218
(1) Eruierung der Prüfungsbereitschaft des Mandanten
2i9
(2) Untergliederung des Prüfungsgegenstands
220
c. Zeitliche Prüfungsplanung
291
d. Personelle Prüfungsplanung
221
aa. Berufung eigener Mitarbeiter
222
bb. Beauftragung externer Untergutachter
III. Die Sachverhaltsermittlung
y\-l
1. Einleitung
223
a. Besonderheiten der allgemeinen Sonderprüfung
b. Praktische Probleme eines auf die gegenwärtige Geschäftsleitung beschränkten
223
auskunftspflichtigen Personenkreises
224
aa. Befangenheit der Geschäftsleitung
XX i
bb. Kein gesetzlich normierter Zugriff auf weitere Wissensträger 225
c. Schlussfolgerungen und Aufgabenstellung 225
2. Die Ermittlungsrechte des Sonderprüfers nach dem Aktiengesetz 227
a. Das Prüfungsrecht, § 145 Abs. 1 AktG 227
aa. Adressatenkreis 228
bb. Prüfungsobjekte 228
cc. Umfang und Reichweite 229
b. Die Aufklärungs- und Nachweisrechte, § 145 Abs. 2 AktG 230
aa. Adressatenkreis 230
bb. Umfang und Reichweite 231
(1) Verweigerungsrechte der Geschäftsleitung zur Wahrung von
Gesellschaftsinteressen 232
(a) Vorbehalt der Prüfungsrelevanz 232
(b) Keine weiteren Verweigerungsgründe 233
(2) Verweigerungsrechte der Geschäftsleitung zur Wahrung von
persönlichen Interessen 234
(a) Drohende Strafbarkeit 234
(b) Drohende Selbstbelastung 235
(c) Drohender Verlust eines D O Versicherungsschutzes 241
(d) Gezielte Amtsniederlegung 242
c. Die Aufklärungs- und Nachweisrechte im Unternehmensverbund,
§ 145 Abs. 3 AktG 244
aa. Rechtsform unabhängiger Adressatenkreis 244
bb. Umfang und Reichweite 246
(1) Inhaltliche Identität mit § 145 Abs. 2 AktG 246
(2) Kein Prüfungsrecht im Sinne von § 145 Abs. 1 AktG 246
(a) Bedenken der Literatur 246
(b) Praktische Auswirkungen eines fehlenden Prüfungsrechts 247
(c) Fazit 251
3. Die Ermittlungsbefugnisse des Sonderprüfers aus abgeleitetem Recht 251
a. Rechtliche Grundlagen 252
aa. Erhebungs- und Verwertungsverbote für Drittinformationen 252
bb. Die Förderungspflicht des Vorstands nach § 145 Abs. 1 AktG 253
cc. Informationsansprüche der Gesellschaft gegen Dritte 254
(1) Ehemalige Leitungsorgane der Gesellschaft 254
XXI
(2) Angestellte der Gesellschaft 255
(3) Von der Gesellschaft beauftragte Geschäftsbesorger 255
(4) Aktionäre der Gesellschaft 257
dd. Unmittelbarer Zugriff des Sonderprüfers auf Drittinformationen 258
b. Vorgehen in der Praxis 259
aa. Anschreiben an den Vorstand der zu prüfenden Gesellschaft 259
(1) Erläuterung des konkreten Informationsbegehrens 260
(2) Anweisung des Dritten und Entbindung von der Verschwiegenheit. 260
bb. Anschreiben an den Dritten 261
(1) Erläuterung des konkreten Informationsbegehrens 261
(2) Vergütung und Hold-Harmless-Letter 261
c. Fazit 264
4. Die Ermittlungsbefugnisse des Sonderprüfers gegenüber staatlichen
Institutionen 265
a. Staatsanwaltschaft 265
b. Finanzbehörden 267
aa. Informationen über die steuerlichen Verhältnisse der Gesellschaft 267
bb. Informationen über die steuerlichen Verhältnisse von Leitungsorganen 269
c. BAFin 269
5. Die Durchsetzung der Ermittlungsrechte 27°
a. Androhung und Festsetzung von Zwangsgeld 271
aa. Adressatenkreis und Reichweite des Zwangsgeldverfahrens 272
bb. Keine Verpflichtung des Sonderprüfers zur Verfahrenseinleitung 272
cc. Zwangsgeldverfahren als inzidente Rechtmäßigkeitskontrolle 273
dd. Prozessuale Beweislastverteilung im Zwangsgeldverfahren 27
b. Pönalisierung rechtswidrig verweigerter Mitwirkungshandlungen 275
aa. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen 2
bb. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen 276
c. Prüfungsvermerk über rechtswidrig verweigerte Mitwirkungshandlungen. 277
d. Reformvorschläge für das geltende Sanktionierungssystem 279
aa. Zwangsgeldverfahren 279
(1) Sachliche Zuständigkeit des Landgerichts 279
(2) Erweiterung des Adressatenkreises
(3) Erhöhung des angedrohten Zwangsgelds 28°
(4) Einführung von Zwangshaft 281
xxn
(5) Keine Einführung strafprozessualer Befugnisse 281
bb. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen 282
(1) Strafandrohung für Verstöße gegen § 145 Abs. 1 AktG 282
(2) Erweiterung des Adressatenkreises 282
IV. Exkurs: Die Sachverhaltsbewertung 283
1. Sinn und Zweck der Business Judgement Rule 284
2. Voraussetzungen der Business Judgement Rule 286
H. Die Beendigung der Sonderprüfung 289
I. Die Dokumentation des Prüfungsverlaufs 289
II. Die Vollständigkeitserklärung des Mandanten 291
III. Der Sonderprüfungsbericht 293
1. Inhalt und Umfang der Berichterstattung 293
a. Aufgaben und Bedeutung des Prüfungsberichts 293
b. Anforderungsprofil einer ordnungsgemäßen Berichterstattung 294
c. Übergeordnete Berichtsmaximen 296
aa. Pflicht zur gewissenhaften Berichterstattung 296
(1) Grundsatz der Vollständigkeit 296
(2) Grundsatz der Klarheit 297
(3) Grundsatz der Wahrheit 297
(4) „Vorsichtsprinzip" 298
bb. Pflicht zur unparteiischen Berichterstattung 299
d. Die Gliederung des Prüfungsberichts 299
aa. Auftrag und Auftragsdurchführung 300
bb. Gegenstand und Umfang der Prüfung 301
cc. Darstellung und rechtliche Bewertung des Prüfungssachverhalts 301
dd. Abschließende Beantwortung der Fragestellungen und Schlusserklärung
301
2. Die Veröffentlichung des Prüfungsberichts 302
a. Berichterstattung gegenüber der Gesellschaft 303
aa. Information von Vorstand und Aufsichtsrat 303
bb. Information der Aktionäre 304
b. Einreichung des Prüfungsberichts zum Handelsregister 306
aa. Handelsregisterpublizität, § 9 Abs. 1 HGB 307
bb. „Gleichzeitigkeitsgebot", § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG 308
xxm
c. Übermittlung des Prüfungsberichts an die BAFin 311
d. Sanktionen bei unterlassener oder verspäteter Berichterstattung des
Sonderprüfers 311
3. Die Berichterstattung des Sonderprüfers über nachteilige Tatsachen 312
a. Grundsatz: Uneingeschränkte Berichterstattung 313
aa. Gesetzeshistorischer Hintergrund 313
bb. Keine Interessenabwägung durch den Sonderprüfer 314
cc. Erforderlichkeit 315
b. Ausnahme: „Schutzklausel" 31('
aa. Sinn und Zweck 3
bb. Rechtstechnische Umsetzung durch den Gesetzgeber 31»
MO
(1) Ausnahmeregelung J
•5JÜ
(2) Vorbeugendes Rechtsschutzverfahren 3
(3) Voraussetzungen der Schutzklausel
(a) Antrag des Vorstands beim Landgericht 3
(b) Zweistufige Interessenabwägung des Gerichts 32
(aa) Überwiegende Belange der Gesellschaft il
(bb) Keine Unerlässlichkeit 322
cc. Rechtsfolge: Gestattung der Nichtaufhahme 323
c. Kritische Würdigung 324
aa. Konzeptioneller Vergleich mit gesetzlichen Alternativen 3
(1) Einschränkung der Prüferrechte 325
(2) Einschränkung der Handelsregisterpublizität 3
117
bb. Fehlende Verfahrensökonomie und Missbrauchsgefahr
d. Lösungsansätze für eine Regelung de lege ferenda
aa. Der Sonderprüfer als zuständige Entscheidungsinstanz
bb. Einführung eines nachträglichen gerichtlichen Bereinigungsverfahrens 32
cc. Stellungnahme 33°
dd. Empfehlungen an den Gesetzgeber
(1) Einheitlicher Prüfungsmaßstab von Sonderprüfer und Gericht
(2) Modifizierung des Gleichzeitigkeitsgebot
(3) Ausdehnung der Schutzklausel auf die Hauptversammlungsrevision33
ee. Konkreter Formulierungsvorschlag
4. Die Berichterstattung des Sonderprüfers über Zufallsrunde 3
a. Informationen über Leitungsorgane der zu prüfenden Gesellschaft 3 ;
XXIV I
b. Informationen über Leitungsorgane sonstiger Gesellschaften 339
5. Prüfungssiegel und Peer Review 339
IV. Die Konsequenzen der Sonderprüfung 341
1. Die Reaktionsmöglichkeiten der Aktionäre 341
2. Die Zivilprozessuale Bedeutung von Sonderprüfer und Prüfungsbericht 342
I. Wesentliches Ergebnis und Empfehlungen 343
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Inhaltsübersicht
A. Einführung 1
I. Das Praxisgewicht der allgemeinen Sonderprüfung 2
II. Die Sonderprüfung der Geschäftsführung als Realtypus der allgemeinen
Sonderprüfung 7
B. Die Grundlagen des Sonderprüfungsrechts 7
I. Die Teleologie der Sonderprüfung 7
II. Die Gesetzesgeschichte der Sonderprüfung 13
C. Der Anwendungsbereich der Sonderprüfung 19
I. Der Persönliche Anwendungsbereich 19
II. Der Sachliche Anwendungsbereich 23
III. Exkurs: Die „informelle Sonderprüfung" 46
D. Die Bestellung des Sonderprüfers 51
I. Die Hauptversammlungsrevision, § 142 Abs. 1 AktG 51
II. Die Gerichtsrevision, § 142 Abs. 2 AktG 66
III. Die Auswahlkriterien für Sonderprüfer 99
E. Die zivilrechtliche Beauftragung des Sonderprüfers 118
I. Einleitung 118
II. Die Begründung des Prüfungsverhältnisses 119
III. Pflichten 122
IV. Die Haftung des Sonderprüfers 149
F. Die nachträgliche Veränderung der Bestellung 164
I. Die Änderung der Beschlussgegenstände 164
II. Die Rechtsfolgen für den Sonderprüfungsvertrag 192
G. Die Durchführung der Sonderprüfung 204
I. Die Prüfungsstruktur 204
II. Die Prüfungsvorbereitung 206
DC
III. Die Sachverhaltsermittlung 223
IV. Exkurs: Die Sachverhaltsbewertung 283
H. Die Beendigung der Sonderprüfung 289
I. Die Dokumentation des Prüfungsverlaufs 289
II. Die Vollständigkeitserklärung des Mandanten 291
III. Der Sonderprüfungsbericht 293
IV. Die Konsequenzen der Sonderprüfung 341
I. Wesentliches Ergebnis und Empfehlungen 343
X
Inhaltsverzeichnis
A. Einfuhrung 1
I. Das Praxisgewicht der allgemeinen Sonderprüfüng 2
1. Gesteigertes „ Corporate-Governance-Bewusstsein" 2
2. Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts. 5
II. Die Sonderprüfüng der Geschäftsführung als Realtypus der allgemeinen
Sonderprüfung 7
B. Die Grundlagen des Sonderprüfungsrechts 7
I. Die Teleologie der Sonderprüfung 7
1. Primärziel: Effektive Information der Aktionäre 8
a. Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft 9
b. Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern 10
c. Präventive Einflussnahme auf die Geschäftsleitung 10
2. Weitere Zielsetzungen der Sonderprüfung 11
a. Außerordentliche Information des Aufsichtsrats 11
b. Gläubigerbelange und öffentliches Interesse 12
c. Entlastungsinstrument für die Unternehmensleitung 12
3. Ergebnis 13
II. Die Gesetzesgeschichte der Sonderprüfung 13
1. Das Historische Grundkorsett 13
2. Die Modernisierung des Sonderprüfungsrechts nach dem UMAG 14
a. Gesetzgeberischer Hintergrund 14
b. Konkrete Neuregelungen 15
aa. Stärkung der Aktionärsrechte 16
bb. Wahrung der Unternehmensinteressen 17
C. Der Anwendungsbereich der Sonderprüfung 19
I. Der Persönliche Anwendungsbereich 19
1. Aktiengesellschaft 19
2. Kommanditgesellschaft auf Aktien 19
3. Entsprechende Anwendung des Sonderprüfungsrechts auf die GmbH 20
II. Der Sachliche Anwendungsbereich 23
XI
1. Abstraktes Prüfiingsspektrum 24
a. Aktiengesellschaft 24
aa. Tätigkeitsfeld des Vorstands 24
bb. Tätigkeitsfeld des Aufsichtsrats 2'
b. KGaA 28
aa. Tätigkeitsfeld des persönlich haftenden Gesellschafters 29
bb. Tätigkeitsfeld des Aufsichtsrats der KGaA 30
2. Formelle Konkretisierung
a. Inhaltliche Schranken
aa. Bestimmtheitserfordernis
bb. Rechtmäßigkeitskontrolle
b. Zeitliche Schranken
aa. Hauptversammlungsrevision
37
bb. Gerichtsrevision
3. Materielle Konkretisierung
38
a. Verhaltenspflichten der Geschäftsleitung
39
b. Konkurrenzen zu anderen Prüfungsarten
39
aa. Aktienrechtliche Terminologie
40
bb. Verhältnis zu speziellen Sonderprüfungen
40
(1) Die bilanzrechtliche Sonderprüfung
41
(2) Die konzernrechtliche Sonderprüfung
43
cc. Verhältnis zu Pflichtprüfungen
.43
(1) Die periodische Jahresabschlussprüfung
44
(2) Aperiodische Prüfungen
.45
dd. Verhältnis zur „Enforcement-Prüfung"
46
ni. Exkurs: Die „informelle Sonderprüfung"
47
1. Fallgruppen
.47
a. Fremdes Bestellungsorgan
48
b. Fremder Prüfungsgegenstand
2. Praxisrelevanz
D. Die Bestellung des Sonderprüfers
I. Die Hauptversammlungsrevision, § 142 Abs. 1 AktG
1. Beschluss der Hauptversammlung
a. Beschlussinhalt
b. Ankündigung zur Tagesordnung 53
c. Mehrheitserfordernisse 55
d. Beschlussfassung 56
e. Stimmverbote 57
aa. § 142 Abs. 1 Satz 2 und 3 AktG 57
(1) Primäradressaten: Mitglieder der gegenwärtigen Geschäftsleitung 58
(2) Sekundäradressaten 59
(a) Ehemalige Mitglieder der Geschäftsleitung 59
(b) Juristische Personen und Personengesellschaften 60
bb. § 136 AktG 62
2. Prüfungsfahiger Vorgang 64
3. Kein Rechtsmissbrauch 65
4. Mitteilungspflichten bei kapitalmarktorientierten Unternehmen 65
II. Die Gerichtsrevision, § 142 Abs. 2 AktG 66
1. Formelle Voraussetzungen 66
a. Antragsberechtigung 66
aa. Qualifizierter Aktienbesitz 67
(1) Sinn und Zweck der Quoren-Regelung 67
(2) Art der Beteiligung 68
(3) Strukturelle Zusammensetzung der Minderheit 70
(4) Aktionärsforum 70
bb. Mindestbesitzzeit gemäß § 142 Abs. 2 Satz 2 AktG 71
(1) Dreimonatige Halterrist vor Antragstellung 71
(2) Haltefrist bis zur Entscheidung 73
(3) Nachweis des Aktienbesitzes 74
b. Form, Frist und Inhalt des Antrags 74
c. Allgemeines Rechtsschutzbedürfhis 75
aa. Grundsatz 75
bb. Ausnahmen 75
cc. Auswirkungen einer zuvor durchgeführten informellen Sonderprüfung . 76
d. Keine weiteren formellen Erfordernisse 76
2. Materielle Voraussetzungen 77
a. Vorangegangene Beschlussfassung der Hauptversammlung 77
aa. Ablehnender Hauptversammlungsbeschluss 78
bb. Ausnahmen 79
xm
(1) Vereitelung einer Sachentscheidung der Hauptversammlung 79
(2) Gesetzeswidrige Hauptversammlungsbeschlüsse 80
b. Prüfungsfähiger Vorgang 83
c. Verdacht einer Pflichtverletzung 83
aa. Unredlichkeit oder grobe Gesetzes- oder Satzungsverletzung 83
bb. Verdachtstatsachen 85
d. Kein Rechtsmissbrauch 86
aa. Tatbestand 86
(1) Verstoß gegen den Normzweck der Sonderprüiung 87
(2) Abgeleitete Fallgruppen 87
(a) Sachfremde und unmittelbar persönliche Geldleistungen 87
(b) Sonstige sachfremde Privatinteressen 88
(c) Fehlendes Informationsbedürfhis
(d) Sinn- und Folgenlosigkeit der Sonderprüfung BS
bb. Rechtsfolge 89
e. Verhältnismäßigkeit 89
3. Rechtsfolge: Gerichtlicher Bestellungsbeschluss 90
a. Allgemeines '
b. Landgericht als Eingangsinstanz 91
c Anhörung, § 142 Abs. 5 Satz 1 AktG 93
d. Gebundene Entscheidung des Gerichts 93
e. Rechtsmittel gegen die Bestellung gerichtlicher Sonderprüfer 9
aa. Die sofortige Beschwerde als statthaftes Rechtsmittel
bb. Beschwerdeberechtigung 96
cc. Rechtsfolgen für die Bestellung des Sonderprüfers 96
4. Mitteilungspflichten bei kapitalmarktorientierten Unternehmen 98
a. Mitteilungen an die BAFin 98
b. Veröffentlichung verfahrensbeendigender Absprachen 98
III. Die Auswahlkriterien für Sonderprüfer "
1. Sinn und Zweck "
2. Eignungsvoraussetzungen (Abs. 1) 10°
a. Buchführungskenntnisse als gesetzliches Leitbild 10°
b. Besondere Sachkunde im Einzelfall 101
c. Die Auswahl des Sonderprüfers in der Praxis 102
aa. Sektoraler Prüfungsschwerpunkt 102
XIV
bb. Mehrere gleichwertige Prüfungsschwerpunkte 103
3. Bestellungsverbote (Abs. 2) 103
a. Zeitlicher Anwendungsbereich 104
b. Persönlicher Anwendungsbereich 105
aa. Einzelprüfer 106
(l)Die„Sozietätsklausel" 106
(2) Einsatz befangener Personen 106
(3) Ehegatten und Lebenspartner 107
bb. Prüfungsgesellschaften 108
c. Sachlicher Anwendungsbereich 109
aa. Gesetzessystematik 109
bb. Der Grundtatbestand des § 319 Abs. 2 HGB 110
(1) Selbstprüfungsverbot 111
(2) Eigeninteressen 112
cc. Die gesetzlichen Ausschlusstatbestände 113
(1) Allgemeine Ausschlussgründe nach § 319 Abs. 3 HGB 114
(a) Finanzielle und berufliche Interessen 114
(b) Geschäftliche Interessen 115
(c) Persönliche Interessen 116
(2) Besondere Ausschlussgründe nach § 319a HGB 116
(a) Halbierung der Umsatzabhängigkeitsgrenze 117
(b) Steuer- und Rechtsberatungsleistungen durch den Sonderprüfer 117
E. Die zivilrechtliche Beauftragung des Sonderprüfers 118
I. Einleitung 118
II. Die Begründung des Prüfungsverhältnisses 119
1. Hauptversammlungsrevision 119
a. Angebot der Gesellschaft 119
b. Annahme durch den Sonderprüfer 121
2. Gerichtsrevision 122
III. Pflichten 122
1. Die Leistungs- und Verhaltenspflichten des Sonderprüfers 122
a. Hauptleistungspflichten 123
b. Verhaltenspflichten 123
aa. Gewissenhafte und unparteiische Prüfungsführung 124
XV
(1) Gewissenhaftigkeit 124
(a) Grandsatz der Zielerreichung 124
(b) Grandsatz der Objektbezogenheit 125
(c) Effizienzgebot 126
(2) Unparteilichkeit 126
(a) Maßgeblichkeit des Gesellschaftsinteresses 126
(b) Keine Kontaktsperre gegenüber privaten Interessenträgem 127
bb. Verschwiegenheit 128
(1) Schutzzweck 129
(a) Wahrung des Integritätsinteresses der Gesellschaft 129
(b) Wahrung des Leistungsinteresses der Gesellschaft 129
(2) Entbindung von der Verschwiegenheit durch die Gesellschaft 130
(a) Während der laufenden Sonderprüfung 131
(aa) Auskünfte gegenüber einem Abschlussprüfers 131
(bb) Auskünfte im Rahmen eines Verfahrens nach § 145 Abs. 4
AktG 132
(b) Nach der Beendigung der Sonderprüfung 134
(aa) Auskünfte gegenüber der Geschäftsleitung im Vorfeld eines
Organhaftungsprozesses '34
(bb) Auskünfte im Rahmen eines Organhaftungsprozesses 135
cc. Verwertungsverbot 137
dd. Eigenverantwortlichkeit '38
ee. Unübertragbarkeit 139
2- Die Gegenleistungspflicht der Gesellschaft 139
a. Hauptversammlungsrevision l4°
aa. Prüfungskosten 14°
bb. Regressansprüche der Gesellschaft 14°
(1) Gegen die Mitglieder der Unternehmensleitung 14°
(2) Gegen die Prüfungsinitiatoren l41
cc. Zulässigkeit individueller Honorarvereinbarungen l41
b. Gerichtsrevision 142
aa. Prüftmgskosten 142
(1) Kosten der PrüfungsdurchfOhrung 142
(2) Gerichtliche und außergerichtliche Kosten 143
bb. Regressansprüche der Gesellschaft l45
XVI
cc. Zulässigkeit individueller Honorarvereinbarungen 146
(1) Abschließende gerichtliche Festsetzung 146
(2) Vorgehen in der Praxis 148
(3) Rechtsmittel gegen die Festsetzung 149
IV. Die Haftung des Sonderprüfers 149
1. Die sonderprivatrechtliche Haftungsnorm des § 323 HGB 149
2. Die Schadenersatzpflicht des Sonderprüfers gegenüber der Gesellschaft 151
a. Ansprüche aus § 144 AktG i. V. m. § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB 151
aa. Voraussetzungen 151
(1) Pflichtverletzung 152
(2) Keine Exkulpation 152
(3) Kausaler Schaden 153
bb. Umfang 153
(1) Gesetzliche Haftungssummenbegrenzung 153
(2) Mitverschulden 155
cc. Gesamtschuldnerische Haftung 155
dd. Verjährung 156
b. Ansprüche aus culpa in contrahendo 157
3. Die Schadensersatzpflicht des Sonderprüfers gegenüber Dritten 158
a. Deliktische Ansprüche 158
b. Vertragliche Ansprüche 159
aa. Anwendbarkeit neben § 323 HGB 159
bb. Vertragliche und vertragsähnliche Haftungsinstitute 160
(1) Auskunftsvertrag 160
(2) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 161
(a) Haftungsgrund 161
(b) Haftungsumfang 163
(3) Ansprüche aus culpa in contrahendo 163
F. Die nachträgliche Veränderung der Bestellung 164
I. Die Änderung der Beschlussgegenstände 164
1. Die Veränderung der Prüferauswahl 166
a. Bestellung anderer Sonderprüfer 166
aa. Gegenstand und Zweck 166
bb. Durch die Hauptversammlung 166
xvn
(1) Hauptversammlungsrevision 167
(2) Gerichtsrevision 167
cc. Durch das Gericht '°7
(1) Hauptversammlungsrevision '"'
(a) Formelle Voraussetzungen '"°
(b) Materielle Voraussetzungen ''"
(aa) Ersetzungsgründe 17°
(bb) Keine weiteren materiellen Erfordernisse '71
(2) Gerichtsrevision ''
(a) Vor Eintritt der formellen Rechtskraft '72
(b) Nach Eintritt der formellen Rechtskraft 173
(aa) Formelle Voraussetzungen ''
(bb) Materielle Voraussetzungen l
(3) Verfahren und Entscheidung 176
b. Bestellung neuer Sonderprüfer 177
aa. Gegenstand und Zweck '
bb. Durch die Hauptversammlung
cc. Durch das Gericht 178
(1) Hauptversammlungsrevision
(a) Formelle Voraussetzungen
179
(b) Materielle Voraussetzungen
(2) Gerichtsrevision 18°
2. Die Veränderung der Prüfungsanordnung 18
a. Veränderung des Prüfungsgegenstands 181
aa. Gegenstand und Zweck
bb. Durch die Hauptversammlung
cc. Durch das Gericht l83
(1) Hauptversammlungsrevision
(2) Gerichtsrevision
b. Vorzeitige Beendigung der Sonderprüfung 18
aa. Rückgängigmachung der Sonderprüfung für die Zukunft 18
(1) Gegenstand und Zweck
(2) Durch die Hauptversammlung
(3) Durch das Gericht 185
185
(a) Hauptversammlungsrevision
xvm
(b) Gerichtsrevision 185
bb. Rückgängigmachung der Sonderprüfung für die Vergangenheit 186
(1) Nichtigkeitsgründe 186
(a) Erfolgreiche Anfechtungsklage 186
(b) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft 186
(2) Anfechtungsgründe 187
(a) Fehlerhafte Auswahl des Sonderprüfers 187
(aa) Eignungsmängel, § 143 Abs. 1 AktG 187
(bb) Ausschlussgründe, § 143 Abs. 2 AktG 188
(b) Verstöße gegen gesetzliche Stimmverbote 190
(c) Rechtsmissbrauch 191
(3) Rechtsfolge: Gesamtnichtigkeit des Bestellungsbeschlusses 191
II. Die Rechtsfolgen für den Sonderprüfungsvertrag 192
1. Das „Trennungsprinzip" 192
2. Die Vertragslösungsrechte der Gesellschaft 193
a. Vorliegen eines Ablehnungsgrundes 193
aa. § 142 Abs. 4 Satz 1 AktG 193
(1) Fehlende Kenntnis und Zuverlässigkeit 194
(2) Besorgnis der Befangenheit 195
(a) Verwirklichung eines Bestellungsverbots vor Vertragsschluss. 195
(b) Verwirklichung eines Bestellungsverbots nach Vertragsschluss 195
bb. § 318 Abs. 4 Satz 2 HGB analog 198
(1) Prüferwegfall aus rechtlichen Gründen 198
(2) Prüferwegfall aus tatsächlichen Gründen 199
b. Kein Ablehnungsgrund 200
3. Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses 200
4. Fazit 201
5. Exkurs: Die Vertragslösungsrechte des Sonderprüfers 201
G. Die Durchführung der Sonderprüfung 204
I. Die Prüfungsstruktur 204
1. Der Prüfungsgegenstand als Leitfaden für Art und Umfang der Sonderprüfung 204
2. Indizierter Prüfungsaufbau 205
II. Die Prüfungsvorbereitung 206
1. Selbstkontrolle auf Prüfungstauglichkeit 206
XDC
a. Persönliche Überprüfung 206
b. Überprüfung des Mitarbeiterstabs 207
2. Auftragsbestätigung 207
a. Inhalt 208
b. Adressat 208
209
aa. Hauptversammlungsrevision
209
bb. Gerichtsrevision
3. Rechtssicherheit über Inhalt und Grenzen des Prüfungsgegenstands 209
a. Die autonome Auslegung des Prüfungsgegenstands durch den Sonderprüfer209
b. Keine eigenmächtige Veränderung des Prüfungsgegenstands durch den
Sonderprüfer 212
912
4. Die Planung des Prüfungsverlaufs
212
a. Allgemeines
212
aa. Planungsintensität als Korrelat zum Ermittlungsumfang
913
(l)Vollprüfungsgebot L
213
(2) Erstprüfungscharakter der Sonderprüfung
bb. Keine gesonderte Risikoermittlung
b. Sachliche Prüfungsplanung
aa. Grundlegende Einordnung des Prüfungsgegenstands
bb. Art und Weise der Informationsbeschaffung
(1) Gesellschaftsinterne Informationsquellen
(2) Gesellschaftsexteme Informationsquellen
?18
cc. Erstellung eines Maßnahmenplans
218
(1) Eruierung der Prüfungsbereitschaft des Mandanten
2i9
(2) Untergliederung des Prüfungsgegenstands
220
c. Zeitliche Prüfungsplanung
291
d. Personelle Prüfungsplanung
221
aa. Berufung eigener Mitarbeiter
222
bb. Beauftragung externer Untergutachter
III. Die Sachverhaltsermittlung
y\-l
1. Einleitung
223
a. Besonderheiten der allgemeinen Sonderprüfung
b. Praktische Probleme eines auf die gegenwärtige Geschäftsleitung beschränkten
223
auskunftspflichtigen Personenkreises
224
aa. Befangenheit der Geschäftsleitung
XX i
bb. Kein gesetzlich normierter Zugriff auf weitere Wissensträger 225
c. Schlussfolgerungen und Aufgabenstellung 225
2. Die Ermittlungsrechte des Sonderprüfers nach dem Aktiengesetz 227
a. Das Prüfungsrecht, § 145 Abs. 1 AktG 227
aa. Adressatenkreis 228
bb. Prüfungsobjekte 228
cc. Umfang und Reichweite 229
b. Die Aufklärungs- und Nachweisrechte, § 145 Abs. 2 AktG 230
aa. Adressatenkreis 230
bb. Umfang und Reichweite 231
(1) Verweigerungsrechte der Geschäftsleitung zur Wahrung von
Gesellschaftsinteressen 232
(a) Vorbehalt der Prüfungsrelevanz 232
(b) Keine weiteren Verweigerungsgründe 233
(2) Verweigerungsrechte der Geschäftsleitung zur Wahrung von
persönlichen Interessen 234
(a) Drohende Strafbarkeit 234
(b) Drohende Selbstbelastung 235
(c) Drohender Verlust eines D O Versicherungsschutzes 241
(d) Gezielte Amtsniederlegung 242
c. Die Aufklärungs- und Nachweisrechte im Unternehmensverbund,
§ 145 Abs. 3 AktG 244
aa. Rechtsform unabhängiger Adressatenkreis 244
bb. Umfang und Reichweite 246
(1) Inhaltliche Identität mit § 145 Abs. 2 AktG 246
(2) Kein Prüfungsrecht im Sinne von § 145 Abs. 1 AktG 246
(a) Bedenken der Literatur 246
(b) Praktische Auswirkungen eines fehlenden Prüfungsrechts 247
(c) Fazit 251
3. Die Ermittlungsbefugnisse des Sonderprüfers aus abgeleitetem Recht 251
a. Rechtliche Grundlagen 252
aa. Erhebungs- und Verwertungsverbote für Drittinformationen 252
bb. Die Förderungspflicht des Vorstands nach § 145 Abs. 1 AktG 253
cc. Informationsansprüche der Gesellschaft gegen Dritte 254
(1) Ehemalige Leitungsorgane der Gesellschaft 254
XXI
(2) Angestellte der Gesellschaft 255
(3) Von der Gesellschaft beauftragte Geschäftsbesorger 255
(4) Aktionäre der Gesellschaft 257
dd. Unmittelbarer Zugriff des Sonderprüfers auf Drittinformationen 258
b. Vorgehen in der Praxis 259
aa. Anschreiben an den Vorstand der zu prüfenden Gesellschaft 259
(1) Erläuterung des konkreten Informationsbegehrens 260
(2) Anweisung des Dritten und Entbindung von der Verschwiegenheit. 260
bb. Anschreiben an den Dritten 261
(1) Erläuterung des konkreten Informationsbegehrens 261
(2) Vergütung und Hold-Harmless-Letter 261
c. Fazit 264
4. Die Ermittlungsbefugnisse des Sonderprüfers gegenüber staatlichen
Institutionen 265
a. Staatsanwaltschaft 265
b. Finanzbehörden 267
aa. Informationen über die steuerlichen Verhältnisse der Gesellschaft 267
bb. Informationen über die steuerlichen Verhältnisse von Leitungsorganen 269
c. BAFin 269
5. Die Durchsetzung der Ermittlungsrechte 27°
a. Androhung und Festsetzung von Zwangsgeld 271
aa. Adressatenkreis und Reichweite des Zwangsgeldverfahrens 272
bb. Keine Verpflichtung des Sonderprüfers zur Verfahrenseinleitung 272
cc. Zwangsgeldverfahren als inzidente Rechtmäßigkeitskontrolle 273
dd. Prozessuale Beweislastverteilung im Zwangsgeldverfahren 27
b. Pönalisierung rechtswidrig verweigerter Mitwirkungshandlungen 275
aa. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen 2
bb. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen 276
c. Prüfungsvermerk über rechtswidrig verweigerte Mitwirkungshandlungen. 277
d. Reformvorschläge für das geltende Sanktionierungssystem 279
aa. Zwangsgeldverfahren 279
(1) Sachliche Zuständigkeit des Landgerichts 279
(2) Erweiterung des Adressatenkreises
(3) Erhöhung des angedrohten Zwangsgelds 28°
(4) Einführung von Zwangshaft 281
xxn
(5) Keine Einführung strafprozessualer Befugnisse 281
bb. Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Leitungsorganen 282
(1) Strafandrohung für Verstöße gegen § 145 Abs. 1 AktG 282
(2) Erweiterung des Adressatenkreises 282
IV. Exkurs: Die Sachverhaltsbewertung 283
1. Sinn und Zweck der Business Judgement Rule 284
2. Voraussetzungen der Business Judgement Rule 286
H. Die Beendigung der Sonderprüfung 289
I. Die Dokumentation des Prüfungsverlaufs 289
II. Die Vollständigkeitserklärung des Mandanten 291
III. Der Sonderprüfungsbericht 293
1. Inhalt und Umfang der Berichterstattung 293
a. Aufgaben und Bedeutung des Prüfungsberichts 293
b. Anforderungsprofil einer ordnungsgemäßen Berichterstattung 294
c. Übergeordnete Berichtsmaximen 296
aa. Pflicht zur gewissenhaften Berichterstattung 296
(1) Grundsatz der Vollständigkeit 296
(2) Grundsatz der Klarheit 297
(3) Grundsatz der Wahrheit 297
(4) „Vorsichtsprinzip" 298
bb. Pflicht zur unparteiischen Berichterstattung 299
d. Die Gliederung des Prüfungsberichts 299
aa. Auftrag und Auftragsdurchführung 300
bb. Gegenstand und Umfang der Prüfung 301
cc. Darstellung und rechtliche Bewertung des Prüfungssachverhalts 301
dd. Abschließende Beantwortung der Fragestellungen und Schlusserklärung
301
2. Die Veröffentlichung des Prüfungsberichts 302
a. Berichterstattung gegenüber der Gesellschaft 303
aa. Information von Vorstand und Aufsichtsrat 303
bb. Information der Aktionäre 304
b. Einreichung des Prüfungsberichts zum Handelsregister 306
aa. Handelsregisterpublizität, § 9 Abs. 1 HGB 307
bb. „Gleichzeitigkeitsgebot", § 145 Abs. 6 Satz 3 AktG 308
xxm
c. Übermittlung des Prüfungsberichts an die BAFin 311
d. Sanktionen bei unterlassener oder verspäteter Berichterstattung des
Sonderprüfers 311
3. Die Berichterstattung des Sonderprüfers über nachteilige Tatsachen 312
a. Grundsatz: Uneingeschränkte Berichterstattung 313
aa. Gesetzeshistorischer Hintergrund 313
bb. Keine Interessenabwägung durch den Sonderprüfer 314
cc. Erforderlichkeit 315
b. Ausnahme: „Schutzklausel" 31('
aa. Sinn und Zweck 3
bb. Rechtstechnische Umsetzung durch den Gesetzgeber 31»
MO
(1) Ausnahmeregelung J
•5JÜ
(2) Vorbeugendes Rechtsschutzverfahren 3
(3) Voraussetzungen der Schutzklausel
(a) Antrag des Vorstands beim Landgericht 3
(b) Zweistufige Interessenabwägung des Gerichts 32
(aa) Überwiegende Belange der Gesellschaft il
(bb) Keine Unerlässlichkeit 322
cc. Rechtsfolge: Gestattung der Nichtaufhahme 323
c. Kritische Würdigung 324
aa. Konzeptioneller Vergleich mit gesetzlichen Alternativen 3
(1) Einschränkung der Prüferrechte 325
(2) Einschränkung der Handelsregisterpublizität 3
117
bb. Fehlende Verfahrensökonomie und Missbrauchsgefahr
d. Lösungsansätze für eine Regelung de lege ferenda
aa. Der Sonderprüfer als zuständige Entscheidungsinstanz
bb. Einführung eines nachträglichen gerichtlichen Bereinigungsverfahrens 32
cc. Stellungnahme 33°
dd. Empfehlungen an den Gesetzgeber
(1) Einheitlicher Prüfungsmaßstab von Sonderprüfer und Gericht
(2) Modifizierung des Gleichzeitigkeitsgebot
(3) Ausdehnung der Schutzklausel auf die Hauptversammlungsrevision33
ee. Konkreter Formulierungsvorschlag
4. Die Berichterstattung des Sonderprüfers über Zufallsrunde 3
a. Informationen über Leitungsorgane der zu prüfenden Gesellschaft 3 ;
XXIV I
b. Informationen über Leitungsorgane sonstiger Gesellschaften 339
5. Prüfungssiegel und Peer Review 339
IV. Die Konsequenzen der Sonderprüfung 341
1. Die Reaktionsmöglichkeiten der Aktionäre 341
2. Die Zivilprozessuale Bedeutung von Sonderprüfer und Prüfungsbericht 342
I. Wesentliches Ergebnis und Empfehlungen 343
XXV |
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