Die Insolvenz des Rechtsanwalts: zugleich ein Beitrag zur Insolvenz des Selbstständigen
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2008
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Nomos Universitätsschriften / Recht
548 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis Klappentext |
| Beschreibung: | XVI, 264 S. |
| ISBN: | 9783832932039 3832932038 |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Einleitung 1
I.
Anlass der Arbeit............................ 1
II.
Begrenzungen.............................. 2
III.
Gang der Darstellung.......................... 3
Erster Teil: Rechtliches Umfeld der anwaltlichen Tätigkeit 4
§ 2 Verfassungsrechtliche Absicherung 4
I.
Die Anwaltschaft............................ 4
II.
Der einzelne Anwalt.......................... 4
1. Berufsfreiheit, Art. 12 GG...................... 4
2. Eigentumsfreiheit, Art. 14 GG.................... 5
§ 3 Sonderrecht des Anwalts 6
I.
Die normativen Grundlagen des Anwaltsrechts............ 6
II.
Das Berufsbild des Rechtsanwalts................... 8
1. Freier Beruf, §2
BRAO
....................... 8
2. Organ der Rechtspflege, § 1
BRAO
................. 10
III.
Begriff des Standes- und Berufsrechts................. 11
§ 4 Das Mandat 11
I.
Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Mandant......... 11
II.
Das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant . ... 12
1. Bedeutung.............................. 12
2. Einfachgesetzlicher Schutz ..................... 13
3. Verfassungsrechtlicher Schutz.................... 13
a) Das Recht auf informationeile Selbstbestimmung........ 14
aa) Privatgeheimnisse....................... 14
bb) Geschäfts-und Betriebsgeheimnisse............. 15
b
) Der Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren........ 15
Zweiter Teil: Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das anwaltliche Vermögen 17
§ 5 Voraussetzungen 17
I.
Rröffnungsgrund, § 16InsO...................... 17
1. Begriff der Zahlungsunfähigkeit................... 17
a) Dauerhaftigkeit.......................... 18
b) Wesentlichkeit........................... 18
c) Ernsthaftes Einfordern...................... 19
d) Folgerungen für die Insolvenz des Rechtsanwalts........ 19
2. Zahlungsunfähigkeit als tatsächliches Phänomen.......... 20
VII
a)
Hergebrachte Insolvenzursachen................. 20
aa)
Beruflicher Misserfolg.................... 20
bb) Zu hohe Aufwendungen für die private Lebensführung ... 20
b) Aktuelle Entwicklungen ..................... 21
aa) Konjunktur.......................... 21
bb) Einkommenssteuer...................... 22
cc) Vergütungsordnung...................... 23
dd) Anwaltsschwemme...................... 23
ее)
Zusammenschau ....................... 24
ff) Ausblick............................ 25
II.
Keine Masselosigkeit, § 26 InsO.................... 26
III.
Verfahrensrechtliche Anreize...................... 27
IV.
Ergebnis ................................ 27
§ 6 Rechtsfolgen 27
I.
Eröffnung des Insolvenzverfahrens................... 27
II.
Bestellung eines Insolvenzverwalters ................. 28
III.
Kein automatisches Erlöschen der Mandate.............. 28
IV.
Kein automatischer Verlust der Zulassung zur Anwaltschaft ..... 29
Dritter Teil: Verwertung der Kanzlei 30
§ 7 Einzelverwertung des Kanzleivermögens 30
I.
Arbeitskraft des Rechtsanwalts..................... 30
II.
Zulassung zur Anwaltschaft...................... 31
III.
Kanzleiname.............................. 32
IV.
Erwerbsgegenstände.......................... 33
1. Gebrauchs-und Verbrauchsgegenstände .............. 33
a) Pfändbarkeit, §36 Abs. IS. 1 InsO, §811 Abs. lNr.5, 7 ZPO . 33
b) Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse................ 33
c) Einzelheiten............................ 35
aa) Profitabilität der Kanzlei................... 35
bb) Erforderlichkeit des einzelnen Erwerbsgegenstands..... 37
cc) Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung...... 39
dd) Fortschaffen eines Gegenstands durch den Schuldner .... 39
2. Mandantenakten........................... 40
a) Begriff und Bedeutung der Mandantenakten........... 40
b) Insolvenzbeschlag......................... 41
aa) Vermögensbestandteil, § 35 Abs. 1 InsO........... 41
aaa) Eigentum ........................ 41
bbb) Andere Vermögenszuordnung.............. 42
bb) Pfändbarkeit, § 36 Abs. 1 S. 1 InsO.............. 43
aaa) Pfändung körperlicher Aufzeichnungen, § 811 Abs. 1 ZPO 43
(1) Erwerbs-und Berufsgegenstände, Nr. 5, 7 ..... 44
(2) Geschäftsbücher, Nr.
U
............... 44
VIII
bbb)
Pfändung unkörperlicher Aufzeichnungen....... 45
cc)
Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse.............. 46
aaa) Der Gegensatz von § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO und § 36
Abs. 1 S. 1 InsO i.
V.
m. § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO .... 47
bbb) Unabhängigkeit des Insolvenzbeschlags von Zustim¬
mungserfordernissen .................. 48
c) Verwirklichung des Insolvenzbeschlags - Auskunft und Ein¬
sichtnahme ............................ 48
aa) Rechte des Insolvenzverwalters ............... 49
aaa) Schutznormen...................... 50
bbb) Strafbarkeit der Verletzung von Privatgeheimnissen,
§ 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB................. 51
(1) Schutzzweck..................... 51
(2) Unrechtstatbestand ................. 53
(a) Geheimnis.................... 53
(aa) Faktisches Begriffselement......... 53
(bb) Normatives Begriffselement........ 54
(aaa) Vergleich von Rechtsanwälten, Ärz¬
ten und Steuerberatern........ 55
(bbb) Vergleich von Rechtsanwälten mit
unterschiedlicher Spezialisierung . . 55
(cc) Ergebnis .................. 56
(b) In der Funktion als Rechtsanwalt anvertraut
oder sonst bekannt geworden.......... 56
(c) Offenbaren.................... 57
(d) Unbefugt..................... 58
(aa) Einwilligung................ 58
(bb) Mutmaßliche Einwilligung......... 61
(cc) Notstand .................. 61
(dd) Wahrnehmung berechtigter Interessen ... 61
(ее)
Herausgabe- und Auskunftspflichten .... 62
(aaa) Insolvenzrechtliche Pflichten, §§ 97
Abs. 1 S. 1, 148 Abs. 1 InsO..... 62
i. Verwalterpflichten........ 64
(i) Strafrecht......... 64
(ii) Berufsrecht........ 66
(iii)
Insolvenzrecht....... 66
ii. Verwaltereigenschaften, § 56 Abs. 1
InsO............... 67
iii.
Zusammenfassung und Abwägung 68
(bbb) Berufsrechtliche Pflichten, §§ 53 Abs. 10
S. 1,55 Abs. 3,5
BRAO
....... 70
(3) Ergebnis....................... 70
ccc)
Weitere Verbotsnormen für den Insolvenzschuldner . . 70
ddd) Zeugnisverweigerungsrecht, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO . . 72
IX
eee)
Verbotsnormen für den Insolvenzverwalter....... 72
fff)
Postsperre, § 99 InsO.................. 75
ggg) Ergebnis......................... 76
bb) Rechte des Insolvenzgerichts................. 77
aaa) Auskunft......................... 77
bbb) Einsichtnahme...................... 78
ccc)
Ergebnis......................... 79
cc) Rechte der Gläubiger..................... 79
aaa) Gläubigerausschuss................... 79
(1) Rechte gegenüber dem Insolvenzschuldner..... 79
(a) Kollision mit dem Recht auf
informationelie
Selbstbestimmung der Mandanten........ 80
(b) Ausgleich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrund¬
satz: Keine Informationsrechte für die Gläubi¬
ger (Treuhänderlösung)............. 82
(c) Kollision mit den Prozessgrundrechten..... 84
(aa) Anspruch auf rechtliches Gehör...... 84
(bb) Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren 86
(2) Vergleich mit Wertungen aus anderen Regelungs¬
gebieten ....................... 87
(a) Erkenntnisverfahren............... 87
(aa) Zivilgerichte................ 87
(bb) Arbeitsgerichte............... 88
(cc) Straf- und Verwaltungsgerichte....... 88
(b) Vollstreckungsverfahren............. 88
(aa) Einzelzwangsvollstreckung, § 807 ZPO . . 88
(bb) Unternehmenssanierung, § 120 VglO ... 89
(c) Einzelne Rechtsgebiete............. 90
(aa) Handelsrecht................ 90
(bb) Gewerblicher Rechtsschutz......... 91
(d) Ergebnis..................... 92
(3) Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter und
dem Insolvenzgericht................ 92
bbb) Gläubigerversammlung und einzelne Gläubiger .... 93
ccc)
Zum Wissen Berufene.................. 93
dd) Verzeichnisse......................... 94
ее)
Verfahrensfragen....................... 95
aaa) Richterliche Anordnung von Amts wegen....... 95
bbb) Eröffnungsverfahren und besondere Verfahrensarten . . 95
ccc)
Keine Subsidarität der Zwangsvollstreckung...... 96
ff) Zusammenfassung...................... 97
d) Verwertung............................ 97
aa) Zulässigkeit von Verkauf und Verpachtung.......... 98
bb) Zustimmung der Mandanten................. 98
cc) Zustimmung des Rechtsanwalts............... 99
dd)
Einschränkung durch den Schutz der Erwerbsgegenstände,
§811 Abs. 1 Nr.5 ZPO.................... 99
V.
Kanzleiräume.............................. 100
VI.
Forderungen .............................. 101
1. Vergütungsforderungen....................... 101
a) Insolvenzbeschlag im Grundsatz................. 101
aa) Abtretbarkeit, § 134 BGB, §203 StGB............ 102
aaa) Offenbaren eines Geheimnisses............. 102
bbb) Unbefugt......................... 103
( 1 ) Einwilligung..................... 103
(2) Abtretung an einen anderen Rechtsanwalt, § 49b
Abs.4BRAO .................... 104
(3) Gerichtliche und außergerichtliche Rechtsverfolgung 106
ccc)
Nichtigkeit........................ 108
bb) Pfändbarkeit.......................... 109
aaa) Bekannte Forderung................... 110
(1) Verkehrsfähigkeit.................. 110
(2) Vereinbarkeit mit dem Recht auf informationelle
Selbstbestimmung.................. 111
(a) Pfändung..................... 111
(b) Überweisung................... 112
bbb) Unbekannte Forderung................. 114
cc) Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse.............. 115
dd) Sonderfall: Vorausabtretung vor der Verfahrenseröffnung . . 116
b) Berücksichtigung des beruflichen und privaten Bedarfs des
Schuldners............................. 119
aa) Neuerwerb .......................... 119
aaa) Betriebsausgaben.................... 119
( 1 ) Grundsätzliche Behandlung............. 119
(2) Verfahren ...................... 122
(3) Erwirtschaftung von Verlusten ........... 124
(4) Entzug der notwendigen Mittel........... 124
(5) Austausch eines Erwerbsgegenstandes....... 126
bbb) Unterhalt......................... 127
(^Allgemeines..................... 127
(2) Delikts-und Unterhaltsgläubiger.......... 128
ccc)
Zusammenfassung - Verteilung des Neuerwerbs .... 128
bb) Altbestand........................... 129
2. Versorgungsansprüche........................ 129
a) Renten-und Lebensversicherer.................. 130
b) Versorgungswerk der Rechtsanwälte............... 131
c) Ergebnis.............................. 132
VII.
Gegenseitige Verträge, §§ 103 ff. InsO................. 133
1. Insolvenzfreie Leistung an den Schuldner.............. 133
2. Insolvenzfreie Leistung durch den Schuldner............ 135
XI
VIH.
Zusammenfassung........................... 137
IX.
Aussonderungsrechte.......................... 137
§8 Gesamtverwertung des Kanzleivermögens 138
I.
Entstehung von Masseverbindlichkeiten................ 138
1. Mit Zustimmung des Insolvenzverwalters.............. 138
a) Verpflichtungsmacht des Insolvenzschuldners über die Insol¬
venzmasse ............................. 139
aa) Grundfragen.......................... 139
bb) Sonderfalle.......................... 141
aaa) AbführungsVereinbarung................ 141
bbb) Anstellung des Schuldners als „Geschäftsführer der
Kanzlei ......................... 142
b) Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters über insolvenzfreies
Vermögen............................. 143
2. Ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters............. 144
a) Begründung von Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 1 InsO . . . 144
aa) Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmas¬
se, Nr. 1 ............................ 145
aaa) Eigene Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners..... 145
bbb) Abgeleitete Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners . . 146
bb) Gegenseitige Verträge, Nr. 2................. 148
cc) Ungerechtfertigte Bereicherung, Nr. 3............ 148
b) Aufrechnung ........................... 148
aa) Anwendung des § 406 BGB ................. 149
bb) Aufrechnung konnexer Forderungen............. 150
c) Gesamtbetrachtung über die Behandlung der Einkünfte Selbst¬
ständiger .............................. 151
d) Haftungsrisiken.......................... 153
II.
Verwertung der Kanzlei als Ganzes .................. 155
1. Begriff und Bedeutung des Praxiswerts............... 156
2. Insolvenzbeschlag des Praxiswerts................. 157
3. Verwaltungs- und Verwertungsmöglichkeiten............ 158
a) Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens, § 157 InsO .. 158
aa) Stilllegungsbeschluss..................... 159
bb) Fortführungsbeschluss.................... 160
b) Weiterluhrung durch den Schuldner............... 160
aa) Regelinsolvenzverfahren................... 161
aaa) Ausgangslage...................... 161
bbb) Unterbindung der selbstständigen Erwerbstätigkeit . . 163
(1) Durchsetzung der Auskunfts- und Mitwirkungs¬
pflichten ....................... 164
(2) Kündigung der unternehmensbezogenen Verträge . 165
(3) Wegnahme von Erwerbsgegenständen ....... 166
XII
(4) Stellung eines Antrags auf Widerruf der Anwalts¬
zulassung ...................... 166
ccc)
Freigabe der selbstständigen Tätigkeit......... 167
(^Frühere Rechtslage................. 167
(2) Derzeitige Rechtslage................ 168
ddd) Verweigerung der Restschuldbefreiung......... 169
(1) Versagung der Restschuldbefreiung nach dem Schluss¬
termin, § 290 InsO.................. 170
(2) Versagung der Restschuldbefreiung während der
Wohlverhaltensphase, §§ 295 f. InsO........ 171
(a) Erwerbsobliegenheit............... 171
(b) Wechsel der Tätigkeit.............. 172
(c) Mangelnder Druck und Anreiz ......... 173
(3) Widerruf der Restschuldbefreiung, §303 InsO ... 174
(4) Ergebnis....................... 174
bb) Eigenverwaltung....................... 175
aaa) Anordnungsvoraussetzungen.............. 175
bbb) Anordnungsfolgen.................... 176
ccc)
Bewertung........................ 176
cc) Insolvenzplan......................... 178
dd) Kombination von Insolvenzplan und Eigenverwaltung . ... 179
ее)
Restschuldbefreiung ..................... 179
ff) Ergebnis............................ 180
c) Weiterführung durch den Insolvenzverwalter........... 180
aa) Berufsgeheimnis....................... 181
bb) Anwaltliche Unabhängigkeit................. 181
cc) Vereinbarkeit von Insolvenzverwaltung und Rechtsberatung 181
dd) Ergebnis - praktische Erwägungen.............. 183
ее)
Vergütung von Schuldner und Verwalter........... 183
ff) Anstellung des Schuldners.................. 184
d) Weiterführung durch einen Dritten................ 185
aa) Anstellung .......................... 185
bb) Kanzleiverkauf (übertragende Sanierung).......... 186
aaa) Kenntnis......................... 186
bbb) Berechtigung zur Kenntnisnahme kraft Amts...... 187
ccc)
Zustimmung des Mandanten zur Kenntnisnahme . ... 188
ddd) Bewertung........................ 188
cc) Mandantenpacht ....................... 189
e) Ergebnis.............................. 190
4. Eröffnungsverfahren......................... 190
§ 9 Einzelfragen 191
I.
Erwerbstätigkeit des Rechtsanwalts außerhalb der Kanzlei...... 191
II.
Auswahl und Auswechslung des Insolvenzverwalters......... 191
XIII
Vierter Teil: Verlust der Zulassung zur Anwaltschaft 194
§ 10 Widerruf der Zulassung, § 14 Abs. 2 Nr. 7
BRAO
194
I.
Geschichte der Vorschrift........................ 195
II.
Zweck der Vorschrift.......................... 196
III.
Verfahren................................ 197
IV.
Tatbestandsvoraussetzungen...................... 197
1. Vermögensverfall .......................... 197
a) Vermuteter Vermögens
verf
all................... 197
aa) Eröffnetes Insolvenzverfahren................ 198
bb) Eintragung in das Schuldnerverzeichnis........... 198
b) Tatsächlicher Vermögensverfall.................. 199
aa) Zahlungsunfähigkeit..................... 199
bb) Dauerhafte Unordnung der finanziellen Verhältnisse..... 200
aaa) Drohende oder stattfindende Vollstreckung....... 200
(1) Allgemeines zur Vollstreckung im eröffneten In¬
solvenzverfahren ................... 200
(2) Vergütungsforderungen............... 201
(3) Erwerbsgegenstände................. 201
(4) Kanzleiräume und Privathaus............ 201
(5) Bewegliches Privatvermögen............ 202
(6) Anderkonten..................... 202
(a) Pfändbarkeit vor dem Insolvenzverfahren .... 202
(b) Pfändbarkeit während des Insolvenzverfahrens . 203
(c) Pfändbarkeit nach Aufhebung des Insolvenz¬
verfahrens .................... 203
(7) Ergebnis....................... 203
bbb) Unklare Einkommens- und Vermögensverhältnisse . . 204
ccc)
Dauerhaft offene Verbindlichkeiten........... 204
(1) Insolvenzverfahren ................. 205
(2) Insolvenzplan.................... 205
(3) Restschuldbefreiung................. 207
ddd) Beschränkung der Verfügungsmacht.......... 208
eee) Zusammenfassung.................... 209
cc) Ergebnis............................ 210
2. Keine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden....... 210
a) Keine Erfüllungswirkung der Zahlungen der Mandanten .... 211
aa) Information der Mandanten.................. 212
bb) Keine Geldannahme ..................... 212
b) Unvollständige Erfüllung der Mandantenforderungen...... 212
aa) Gefahren für Insolvenz-und Neugläubiger.......... 212
bb) Anpassungen im Widerrufsverfahren............. 213
c) Vollstreckung in die Anderkonten ................ 214
d) Berufswidriges Verhalten des Anwalts.............. 215
aa) Erscheinungsformen..................... 215
XIV
äaa) Veruntreuung von Mandantengeldern.......... 215
( 1 ) Einrichtung von Anderkonten............ 216
(2) Zugriff auf Anderkonten............... 216
bbb) Ausbleiben oder Verzögerung von Zahlungen an die
Mandanten........................ 216
ccc) Geltendmachung
unzulässiger oder überhöhter Ge¬
bührenforderungen ................... 217
ddd) Übernahme zu vieler und zu schwieriger Mandate ... 217
eee) ßeeinflussbarkeit der Berufsausübung......... 217
fff)
Berufsausübung ohne Versicherungsschutz....... 217
bb) Bild des insolventen Anwalts................. 218
aaa) Grenzen der Auslegung................. 218
bbb) Auslegungsgesichtspunkte ............... 218
ccc)
Wechselwirkungen zwischen Anwalts- und Insolvenzrecht 220
ddd) Minusmaßnahmen.................... 221
( 1 ) Überwachung durch die Rechtsanwaltskammer . . 221
(2) Anstellungsverhältnis................ 222
(a) Ältere Rechtsprechung.............. 222
(b) Neuere Rechtsprechung............. 223
eee) Vergleich mit dem Widerruf der Approbation ..... 224
fff)
Ergebnis......................... 225
(1) Grundsatz: erleichterte Beweisführung für den
Rechtsanwalt .................... 225
(2) Kriterien für die Einzelfallbeurteilung ....... 226
V.
Wechselwirkungen zwischen Widerrufsentscheidung und Insolvenz¬
verfahren ................................ 227
1. Verfahrensbeschleunigung...................... 227
2. Besondere Verfahrensarten ..................... 228
VI.
Sofortvollzug.............................. 229
VII.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung...... 230
1. Bedeutung des maßgeblichen Zeitpunkts.............. 230
2. Darstellung des Meinungsstreits................... 230
3. Ergebnis............................... 231
§ 11 Andere Gründe des Zulassungsverlusts 232
I.
Erlöschen der Zulassung nach Ausschließung aus der Anwaltschaft,
§§ 13, 114 Abs. 1 Nr. 5
BRAO
..................... 232
II.
Rückgabe der Zulassung, §14 Abs. 2 Nr. 4
BRAO
.......... 232
§ 12 Bestellung eines Abwicklers oder eines Vertreters 232
I.
Zweck der Abwicklung......................... 233
II.
Bestellung eines Abwicklers aufgrund Zulassungswiderrufs wegen
Vermögensverfalls........................... 233
III.
Rechtsstellung des Abwicklers..................... 234
1. Grundlagen.............................. 234
2. Informationspflichten........................ 235
XV
3. Herausgabepflicht.......................... 236
IV.
Begründung von Masseverbindlichkeiten............... 236
V.
Bestellung eines Vertreters....................... 239
§ 13 Anstellung des ehemaligen Rechtsanwalts als juristischer Mitarbeiter 240
Schlussbetrachtung 241
Anhang: Insolvenzen von Rechtsanwaltskanzleien 2002-2006 243
Literaturverzeichnis 244
Stichwortverzeichnis 258
XVI
Zum Inhalt: Mit der Zunahme der Zahl anwaitlicher Insolvenzen stellen sich neue
Fragen an der Schnittstelle von Insolvenz- und Anwaltsrecht. Darf der Insolvenzver¬
walter die Kanzlei insgesamt oder einzelne Gegenstände daraus verwerten? Können
der Verwalter und die Gläubiger Einblick in die Mandantenakten nehmen? Verliert der
Insolvenzschuldner seine Anwaltszulassung? Und: Darf in diesem Fall der Insolvenzver¬
walter, der selbst Rechtsanwalt ist, die Kanzlei weiterführen? Zur Beantwortung die¬
ser und anderer anwaltsspezifischer Fragen werden auch allgemeine Überlegungen
zur Insolvenz des Freiberuflers und des Selbstständigen angestellt
Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.
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Inhaltsverzeichnis
Einleitung 1
I.
Anlass der Arbeit. 1
II.
Begrenzungen. 2
III.
Gang der Darstellung. 3
Erster Teil: Rechtliches Umfeld der anwaltlichen Tätigkeit 4
§ 2 Verfassungsrechtliche Absicherung 4
I.
Die Anwaltschaft. 4
II.
Der einzelne Anwalt. 4
1. Berufsfreiheit, Art. 12 GG. 4
2. Eigentumsfreiheit, Art. 14 GG. 5
§ 3 Sonderrecht des Anwalts 6
I.
Die normativen Grundlagen des Anwaltsrechts. 6
II.
Das Berufsbild des Rechtsanwalts. 8
1. Freier Beruf, §2
BRAO
. 8
2. Organ der Rechtspflege, § 1
BRAO
. 10
III.
Begriff des Standes- und Berufsrechts. 11
§ 4 Das Mandat 11
I.
Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Mandant. 11
II.
Das Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant . . 12
1. Bedeutung. 12
2. Einfachgesetzlicher Schutz . 13
3. Verfassungsrechtlicher Schutz. 13
a) Das Recht auf informationeile Selbstbestimmung. 14
aa) Privatgeheimnisse. 14
bb) Geschäfts-und Betriebsgeheimnisse. 15
b
) Der Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren. 15
Zweiter Teil: Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das anwaltliche Vermögen 17
§ 5 Voraussetzungen 17
I.
Rröffnungsgrund, § 16InsO. 17
1. Begriff der Zahlungsunfähigkeit. 17
a) Dauerhaftigkeit. 18
b) Wesentlichkeit. 18
c) Ernsthaftes Einfordern. 19
d) Folgerungen für die Insolvenz des Rechtsanwalts. 19
2. Zahlungsunfähigkeit als tatsächliches Phänomen. 20
VII
a)
Hergebrachte Insolvenzursachen. 20
aa)
Beruflicher Misserfolg. 20
bb) Zu hohe Aufwendungen für die private Lebensführung . 20
b) Aktuelle Entwicklungen . 21
aa) Konjunktur. 21
bb) Einkommenssteuer. 22
cc) Vergütungsordnung. 23
dd) Anwaltsschwemme. 23
ее)
Zusammenschau . 24
ff) Ausblick. 25
II.
Keine Masselosigkeit, § 26 InsO. 26
III.
Verfahrensrechtliche Anreize. 27
IV.
Ergebnis . 27
§ 6 Rechtsfolgen 27
I.
Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 27
II.
Bestellung eines Insolvenzverwalters . 28
III.
Kein automatisches Erlöschen der Mandate. 28
IV.
Kein automatischer Verlust der Zulassung zur Anwaltschaft . 29
Dritter Teil: Verwertung der Kanzlei 30
§ 7 Einzelverwertung des Kanzleivermögens 30
I.
Arbeitskraft des Rechtsanwalts. 30
II.
Zulassung zur Anwaltschaft. 31
III.
Kanzleiname. 32
IV.
Erwerbsgegenstände. 33
1. Gebrauchs-und Verbrauchsgegenstände . 33
a) Pfändbarkeit, §36 Abs. IS. 1 InsO, §811 Abs. lNr.5, 7 ZPO . 33
b) Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse. 33
c) Einzelheiten. 35
aa) Profitabilität der Kanzlei. 35
bb) Erforderlichkeit des einzelnen Erwerbsgegenstands. 37
cc) Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung. 39
dd) Fortschaffen eines Gegenstands durch den Schuldner . 39
2. Mandantenakten. 40
a) Begriff und Bedeutung der Mandantenakten. 40
b) Insolvenzbeschlag. 41
aa) Vermögensbestandteil, § 35 Abs. 1 InsO. 41
aaa) Eigentum . 41
bbb) Andere Vermögenszuordnung. 42
bb) Pfändbarkeit, § 36 Abs. 1 S. 1 InsO. 43
aaa) Pfändung körperlicher Aufzeichnungen, § 811 Abs. 1 ZPO 43
(1) Erwerbs-und Berufsgegenstände, Nr. 5, 7 . 44
(2) Geschäftsbücher, Nr.
U
. 44
VIII
bbb)
Pfändung unkörperlicher Aufzeichnungen. 45
cc)
Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse. 46
aaa) Der Gegensatz von § 36 Abs. 2 Nr. 1 InsO und § 36
Abs. 1 S. 1 InsO i.
V.
m. § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO . 47
bbb) Unabhängigkeit des Insolvenzbeschlags von Zustim¬
mungserfordernissen . 48
c) Verwirklichung des Insolvenzbeschlags - Auskunft und Ein¬
sichtnahme . 48
aa) Rechte des Insolvenzverwalters . 49
aaa) Schutznormen. 50
bbb) Strafbarkeit der Verletzung von Privatgeheimnissen,
§ 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB. 51
(1) Schutzzweck. 51
(2) Unrechtstatbestand . 53
(a) Geheimnis. 53
(aa) Faktisches Begriffselement. 53
(bb) Normatives Begriffselement. 54
(aaa) Vergleich von Rechtsanwälten, Ärz¬
ten und Steuerberatern. 55
(bbb) Vergleich von Rechtsanwälten mit
unterschiedlicher Spezialisierung . . 55
(cc) Ergebnis . 56
(b) In der Funktion als Rechtsanwalt anvertraut
oder sonst bekannt geworden. 56
(c) Offenbaren. 57
(d) Unbefugt. 58
(aa) Einwilligung. 58
(bb) Mutmaßliche Einwilligung. 61
(cc) Notstand . 61
(dd) Wahrnehmung berechtigter Interessen . 61
(ее)
Herausgabe- und Auskunftspflichten . 62
(aaa) Insolvenzrechtliche Pflichten, §§ 97
Abs. 1 S. 1, 148 Abs. 1 InsO. 62
i. Verwalterpflichten. 64
(i) Strafrecht. 64
(ii) Berufsrecht. 66
(iii)
Insolvenzrecht. 66
ii. Verwaltereigenschaften, § 56 Abs. 1
InsO. 67
iii.
Zusammenfassung und Abwägung 68
(bbb) Berufsrechtliche Pflichten, §§ 53 Abs. 10
S. 1,55 Abs. 3,5
BRAO
. 70
(3) Ergebnis. 70
ccc)
Weitere Verbotsnormen für den Insolvenzschuldner . . 70
ddd) Zeugnisverweigerungsrecht, § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO . . 72
IX
eee)
Verbotsnormen für den Insolvenzverwalter. 72
fff)
Postsperre, § 99 InsO. 75
ggg) Ergebnis. 76
bb) Rechte des Insolvenzgerichts. 77
aaa) Auskunft. 77
bbb) Einsichtnahme. 78
ccc)
Ergebnis. 79
cc) Rechte der Gläubiger. 79
aaa) Gläubigerausschuss. 79
(1) Rechte gegenüber dem Insolvenzschuldner. 79
(a) Kollision mit dem Recht auf
informationelie
Selbstbestimmung der Mandanten. 80
(b) Ausgleich nach dem Verhältnismäßigkeitsgrund¬
satz: Keine Informationsrechte für die Gläubi¬
ger (Treuhänderlösung). 82
(c) Kollision mit den Prozessgrundrechten. 84
(aa) Anspruch auf rechtliches Gehör. 84
(bb) Anspruch auf ein rechtsstaatliches Verfahren 86
(2) Vergleich mit Wertungen aus anderen Regelungs¬
gebieten . 87
(a) Erkenntnisverfahren. 87
(aa) Zivilgerichte. 87
(bb) Arbeitsgerichte. 88
(cc) Straf- und Verwaltungsgerichte. 88
(b) Vollstreckungsverfahren. 88
(aa) Einzelzwangsvollstreckung, § 807 ZPO . . 88
(bb) Unternehmenssanierung, § 120 VglO . 89
(c) Einzelne Rechtsgebiete. 90
(aa) Handelsrecht. 90
(bb) Gewerblicher Rechtsschutz. 91
(d) Ergebnis. 92
(3) Rechte gegenüber dem Insolvenzverwalter und
dem Insolvenzgericht. 92
bbb) Gläubigerversammlung und einzelne Gläubiger . 93
ccc)
Zum Wissen Berufene. 93
dd) Verzeichnisse. 94
ее)
Verfahrensfragen. 95
aaa) Richterliche Anordnung von Amts wegen. 95
bbb) Eröffnungsverfahren und besondere Verfahrensarten . . 95
ccc)
Keine Subsidarität der Zwangsvollstreckung. 96
ff) Zusammenfassung. 97
d) Verwertung. 97
aa) Zulässigkeit von Verkauf und Verpachtung. 98
bb) Zustimmung der Mandanten. 98
cc) Zustimmung des Rechtsanwalts. 99
dd)
Einschränkung durch den Schutz der Erwerbsgegenstände,
§811 Abs. 1 Nr.5 ZPO. 99
V.
Kanzleiräume. 100
VI.
Forderungen . 101
1. Vergütungsforderungen. 101
a) Insolvenzbeschlag im Grundsatz. 101
aa) Abtretbarkeit, § 134 BGB, §203 StGB. 102
aaa) Offenbaren eines Geheimnisses. 102
bbb) Unbefugt. 103
( 1 ) Einwilligung. 103
(2) Abtretung an einen anderen Rechtsanwalt, § 49b
Abs.4BRAO . 104
(3) Gerichtliche und außergerichtliche Rechtsverfolgung 106
ccc)
Nichtigkeit. 108
bb) Pfändbarkeit. 109
aaa) Bekannte Forderung. 110
(1) Verkehrsfähigkeit. 110
(2) Vereinbarkeit mit dem Recht auf informationelle
Selbstbestimmung. 111
(a) Pfändung. 111
(b) Überweisung. 112
bbb) Unbekannte Forderung. 114
cc) Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse. 115
dd) Sonderfall: Vorausabtretung vor der Verfahrenseröffnung . . 116
b) Berücksichtigung des beruflichen und privaten Bedarfs des
Schuldners. 119
aa) Neuerwerb . 119
aaa) Betriebsausgaben. 119
( 1 ) Grundsätzliche Behandlung. 119
(2) Verfahren . 122
(3) Erwirtschaftung von Verlusten . 124
(4) Entzug der notwendigen Mittel. 124
(5) Austausch eines Erwerbsgegenstandes. 126
bbb) Unterhalt. 127
(^Allgemeines. 127
(2) Delikts-und Unterhaltsgläubiger. 128
ccc)
Zusammenfassung - Verteilung des Neuerwerbs . 128
bb) Altbestand. 129
2. Versorgungsansprüche. 129
a) Renten-und Lebensversicherer. 130
b) Versorgungswerk der Rechtsanwälte. 131
c) Ergebnis. 132
VII.
Gegenseitige Verträge, §§ 103 ff. InsO. 133
1. Insolvenzfreie Leistung an den Schuldner. 133
2. Insolvenzfreie Leistung durch den Schuldner. 135
XI
VIH.
Zusammenfassung. 137
IX.
Aussonderungsrechte. 137
§8 Gesamtverwertung des Kanzleivermögens 138
I.
Entstehung von Masseverbindlichkeiten. 138
1. Mit Zustimmung des Insolvenzverwalters. 138
a) Verpflichtungsmacht des Insolvenzschuldners über die Insol¬
venzmasse . 139
aa) Grundfragen. 139
bb) Sonderfalle. 141
aaa) AbführungsVereinbarung. 141
bbb) Anstellung des Schuldners als „Geschäftsführer" der
Kanzlei . 142
b) Verfügungsmacht des Insolvenzverwalters über insolvenzfreies
Vermögen. 143
2. Ohne Zustimmung des Insolvenzverwalters. 144
a) Begründung von Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 1 InsO . . . 144
aa) Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmas¬
se, Nr. 1 . 145
aaa) Eigene Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners. 145
bbb) Abgeleitete Verpflichtungsfähigkeit des Schuldners . . 146
bb) Gegenseitige Verträge, Nr. 2. 148
cc) Ungerechtfertigte Bereicherung, Nr. 3. 148
b) Aufrechnung . 148
aa) Anwendung des § 406 BGB . 149
bb) Aufrechnung konnexer Forderungen. 150
c) Gesamtbetrachtung über die Behandlung der Einkünfte Selbst¬
ständiger . 151
d) Haftungsrisiken. 153
II.
Verwertung der Kanzlei als Ganzes . 155
1. Begriff und Bedeutung des Praxiswerts. 156
2. Insolvenzbeschlag des Praxiswerts. 157
3. Verwaltungs- und Verwertungsmöglichkeiten. 158
a) Entscheidung über den Fortgang des Verfahrens, § 157 InsO . 158
aa) Stilllegungsbeschluss. 159
bb) Fortführungsbeschluss. 160
b) Weiterluhrung durch den Schuldner. 160
aa) Regelinsolvenzverfahren. 161
aaa) Ausgangslage. 161
bbb) Unterbindung der selbstständigen Erwerbstätigkeit . . 163
(1) Durchsetzung der Auskunfts- und Mitwirkungs¬
pflichten . 164
(2) Kündigung der unternehmensbezogenen Verträge . 165
(3) Wegnahme von Erwerbsgegenständen . 166
XII
(4) Stellung eines Antrags auf Widerruf der Anwalts¬
zulassung . 166
ccc)
Freigabe der selbstständigen Tätigkeit. 167
(^Frühere Rechtslage. 167
(2) Derzeitige Rechtslage. 168
ddd) Verweigerung der Restschuldbefreiung. 169
(1) Versagung der Restschuldbefreiung nach dem Schluss¬
termin, § 290 InsO. 170
(2) Versagung der Restschuldbefreiung während der
Wohlverhaltensphase, §§ 295 f. InsO. 171
(a) Erwerbsobliegenheit. 171
(b) Wechsel der Tätigkeit. 172
(c) Mangelnder Druck und Anreiz . 173
(3) Widerruf der Restschuldbefreiung, §303 InsO . 174
(4) Ergebnis. 174
bb) Eigenverwaltung. 175
aaa) Anordnungsvoraussetzungen. 175
bbb) Anordnungsfolgen. 176
ccc)
Bewertung. 176
cc) Insolvenzplan. 178
dd) Kombination von Insolvenzplan und Eigenverwaltung . . 179
ее)
Restschuldbefreiung . 179
ff) Ergebnis. 180
c) Weiterführung durch den Insolvenzverwalter. 180
aa) Berufsgeheimnis. 181
bb) Anwaltliche Unabhängigkeit. 181
cc) Vereinbarkeit von Insolvenzverwaltung und Rechtsberatung 181
dd) Ergebnis - praktische Erwägungen. 183
ее)
Vergütung von Schuldner und Verwalter. 183
ff) Anstellung des Schuldners. 184
d) Weiterführung durch einen Dritten. 185
aa) Anstellung . 185
bb) Kanzleiverkauf (übertragende Sanierung). 186
aaa) Kenntnis. 186
bbb) Berechtigung zur Kenntnisnahme kraft Amts. 187
ccc)
Zustimmung des Mandanten zur Kenntnisnahme . . 188
ddd) Bewertung. 188
cc) Mandantenpacht . 189
e) Ergebnis. 190
4. Eröffnungsverfahren. 190
§ 9 Einzelfragen 191
I.
Erwerbstätigkeit des Rechtsanwalts außerhalb der Kanzlei. 191
II.
Auswahl und Auswechslung des Insolvenzverwalters. 191
XIII
Vierter Teil: Verlust der Zulassung zur Anwaltschaft 194
§ 10 Widerruf der Zulassung, § 14 Abs. 2 Nr. 7
BRAO
194
I.
Geschichte der Vorschrift. 195
II.
Zweck der Vorschrift. 196
III.
Verfahren. 197
IV.
Tatbestandsvoraussetzungen. 197
1. Vermögensverfall . 197
a) Vermuteter Vermögens
verf
all. 197
aa) Eröffnetes Insolvenzverfahren. 198
bb) Eintragung in das Schuldnerverzeichnis. 198
b) Tatsächlicher Vermögensverfall. 199
aa) Zahlungsunfähigkeit. 199
bb) Dauerhafte Unordnung der finanziellen Verhältnisse. 200
aaa) Drohende oder stattfindende Vollstreckung. 200
(1) Allgemeines zur Vollstreckung im eröffneten In¬
solvenzverfahren . 200
(2) Vergütungsforderungen. 201
(3) Erwerbsgegenstände. 201
(4) Kanzleiräume und Privathaus. 201
(5) Bewegliches Privatvermögen. 202
(6) Anderkonten. 202
(a) Pfändbarkeit vor dem Insolvenzverfahren . 202
(b) Pfändbarkeit während des Insolvenzverfahrens . 203
(c) Pfändbarkeit nach Aufhebung des Insolvenz¬
verfahrens . 203
(7) Ergebnis. 203
bbb) Unklare Einkommens- und Vermögensverhältnisse . . 204
ccc)
Dauerhaft offene Verbindlichkeiten. 204
(1) Insolvenzverfahren . 205
(2) Insolvenzplan. 205
(3) Restschuldbefreiung. 207
ddd) Beschränkung der Verfügungsmacht. 208
eee) Zusammenfassung. 209
cc) Ergebnis. 210
2. Keine Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden. 210
a) Keine Erfüllungswirkung der Zahlungen der Mandanten . 211
aa) Information der Mandanten. 212
bb) Keine Geldannahme . 212
b) Unvollständige Erfüllung der Mandantenforderungen. 212
aa) Gefahren für Insolvenz-und Neugläubiger. 212
bb) Anpassungen im Widerrufsverfahren. 213
c) Vollstreckung in die Anderkonten . 214
d) Berufswidriges Verhalten des Anwalts. 215
aa) Erscheinungsformen. 215
XIV
äaa) Veruntreuung von Mandantengeldern. 215
( 1 ) Einrichtung von Anderkonten. 216
(2) Zugriff auf Anderkonten. 216
bbb) Ausbleiben oder Verzögerung von Zahlungen an die
Mandanten. 216
ccc) Geltendmachung
unzulässiger oder überhöhter Ge¬
bührenforderungen . 217
ddd) Übernahme zu vieler und zu schwieriger Mandate . 217
eee) ßeeinflussbarkeit der Berufsausübung. 217
fff)
Berufsausübung ohne Versicherungsschutz. 217
bb) Bild des insolventen Anwalts. 218
aaa) Grenzen der Auslegung. 218
bbb) Auslegungsgesichtspunkte . 218
ccc)
Wechselwirkungen zwischen Anwalts- und Insolvenzrecht 220
ddd) Minusmaßnahmen. 221
( 1 ) Überwachung durch die Rechtsanwaltskammer . . 221
(2) Anstellungsverhältnis. 222
(a) Ältere Rechtsprechung. 222
(b) Neuere Rechtsprechung. 223
eee) Vergleich mit dem Widerruf der Approbation . 224
fff)
Ergebnis. 225
(1) Grundsatz: erleichterte Beweisführung für den
Rechtsanwalt . 225
(2) Kriterien für die Einzelfallbeurteilung . 226
V.
Wechselwirkungen zwischen Widerrufsentscheidung und Insolvenz¬
verfahren . 227
1. Verfahrensbeschleunigung. 227
2. Besondere Verfahrensarten . 228
VI.
Sofortvollzug. 229
VII.
Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung. 230
1. Bedeutung des maßgeblichen Zeitpunkts. 230
2. Darstellung des Meinungsstreits. 230
3. Ergebnis. 231
§ 11 Andere Gründe des Zulassungsverlusts 232
I.
Erlöschen der Zulassung nach Ausschließung aus der Anwaltschaft,
§§ 13, 114 Abs. 1 Nr. 5
BRAO
. 232
II.
Rückgabe der Zulassung, §14 Abs. 2 Nr. 4
BRAO
. 232
§ 12 Bestellung eines Abwicklers oder eines Vertreters 232
I.
Zweck der Abwicklung. 233
II.
Bestellung eines Abwicklers aufgrund Zulassungswiderrufs wegen
Vermögensverfalls. 233
III.
Rechtsstellung des Abwicklers. 234
1. Grundlagen. 234
2. Informationspflichten. 235
XV
3. Herausgabepflicht. 236
IV.
Begründung von Masseverbindlichkeiten. 236
V.
Bestellung eines Vertreters. 239
§ 13 Anstellung des ehemaligen Rechtsanwalts als juristischer Mitarbeiter 240
Schlussbetrachtung 241
Anhang: Insolvenzen von Rechtsanwaltskanzleien 2002-2006 243
Literaturverzeichnis 244
Stichwortverzeichnis 258
XVI
Zum Inhalt: Mit der Zunahme der Zahl anwaitlicher Insolvenzen stellen sich neue
Fragen an der Schnittstelle von Insolvenz- und Anwaltsrecht. Darf der Insolvenzver¬
walter die Kanzlei insgesamt oder einzelne Gegenstände daraus verwerten? Können
der Verwalter und die Gläubiger Einblick in die Mandantenakten nehmen? Verliert der
Insolvenzschuldner seine Anwaltszulassung? Und: Darf in diesem Fall der Insolvenzver¬
walter, der selbst Rechtsanwalt ist, die Kanzlei weiterführen? Zur Beantwortung die¬
ser und anderer anwaltsspezifischer Fragen werden auch allgemeine Überlegungen
zur Insolvenz des Freiberuflers und des Selbstständigen angestellt
Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte. |
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