Zentrale Gegenparteien im elektronischen Börsenhandel: Begriff, Funktionen und rechtliche Rahmenbedingungen
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Bern
Stämpfli
2007
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| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | LIII, 381 S. |
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis.................................................................................... IX
Literaturverzeichnis............................................................................ XXIII
Materialien...........................................................................................XL VII
Abkürzungsverzeichnis.................................................................. XLIX
Teil 1: Grundlagen............................................................................... 1
I. Einleitung.......................................................................................... 1
II. Zur Entwicklung des Börsenhandels................................................. 2
1. Börsen und Börsengeschäfte...................................................... 2
1.1. Zum Begriff der Börse....................................................... 2
1.2. Börsliche und ausserbörsliche Abschlüsse......................... 3
2. Internationalisierung und Elektronisierung des Börsenhandels.. 4
III. Clearing und Settlement: Abwicklung von
Effektenhandelsgeschäften................................................................ 7
1. Die Begriffe des Clearing und Settlement.................................. 7
1.1. Umgangssprache................................................................ 7
1.2. Fachsprache........................................................................ 7
1.3. Verwendung der Begriffe in der vorliegenden Arbeit....... 10
2. Abwicklungsmethoden............................................................... 10
2.1. Echtzeit-Brutto-Settlement (RTGS)................................... 10
2.2. Straight Through Processing (STP)................................... 11
2.3. Lieferung gegen Zahlung (Delivery versus Payment,
DVP).................................................................................. 12
3. Auswirkungen der Internationalisierung und Elektronisierung
des Börsenhandels auf die Abwicklung von
Börsentransaktionen................................................................... 12
IV. Zur Entstehung und Bedeutung Zentraler Gegenparteien................. 14
1. Derivate- und Kassamärkte........................................................ 14
2. Zur ökonomischen Bedeutung der Zentralen Gegenparteien..... 15
3. Relevanz der Zentralen Gegenpartei und der
Abwicklungsrisiken für den schweizerischen Finanzmarkt....... 16
V. Zielsetzung und Ausrichtung der Studie........................................... 16
1. Fragestellung.............................................................................. 16
2. Methode...................................................................................... 17
IX
Inhaltsverzeichnis
Teil 2: Abwicklung von Börsentransaktionen, Abwicklungsrisiken
und der Begriff der Zentralen Gegenpartei........................... 19
I. Abwicklung von Börsengeschäften................................................... 19
1. Beteiligte im Abwicklungsprozess............................................. 19
1.1. Nationale und internationale Börsentransaktionen............ 19
1.2. Beteiligte Institute.............................................................. 20
1.3. Clearing Mitglieder............................................................ 22
2. Clearing und Settlement in Europa............................................. 23
3. Beispiele der Abwicklung von Börsentransaktionen.................. 24
3.1. Einleitung........................................................................... 24
3.2. Namenaktienhandel an der SWX....................................... 25
3.2.1. Voraussetzungen zur Teilnahme am Handel der
SWX...................................................................... 25
3.2.2. Effekten: Kotierung und Zulassung zum Handel.. 25
3.2.2.1. Effekten....................................................... 25
3.2.2.2. Effektenübertragungskonzepte.................... 28
3.2.2.3. Kotierungsreglement der SWX................... 31
3.2.2.4. SIS-Namenaktiensystem.............................. 32
3.2.3. Beschreibung der Abwicklung einer
elektronischen Transaktion................................... 33
3.2.3.1. Technische Infrastruktur.............................. 33
3.2.3.2. Verlauf der Abwicklung.............................. 33
3.2.4. Zu den Rahmenbeziehungen unter den
Beteiligten............................................................. 35
3.2.4.1. Börse-Börsenteilnehmer.............................. 36
3.2.4.2. Börsenteilnehmer-Kunde............................. 36
3.2.4.3. Börse-Abwicklungsorganisation SIS........... 38
3.2.4.4. SIS-Börsenteilnehmer.................................. 38
3.2.4.5. Teilnahme am Swiss Interbank Clearing..... 39
3.2.5. Rechtliche Analyse eines Abwicklungsverlaufs
(Wertpapier- und Geldseite).................................. 39
3.2.5.1. Vertragsabschluss an der SWX................... 40
3.2.5.2. Die Erfüllung von Börsengeschäften........... 44
3.2.5.3. Zahlungsseite: die Abwicklung der
Zahlung........................................................ 44
3.2.5.3.1. Zum bargeldlosen Zahlungsverkehr.. 44
3.2.5.3.2. Mehrgliederige Überweisungen:
Kettenüberweisungen......................... 45
3.2.5.3.3. Anweisungskonzeptionen,
Substitution und Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter -
eine Auslegeordnung......................... 47
Inhaltsverzeichnis
3.2.5.3.4. Zahlungsabwicklung bei SWX-
Börsengeschäften............................... 49
3.2.5.4. Effektenseite: Übertragung der
Namenaktien................................................ 51
3.2.5.4.1. Dematerialisierte
Effektenübertragung.......................... 51
3.2.5.4.2. Anwendung des Anweisungsrechts?.. 51
3.2.5.4.3. Umbuchung der Effekten bei SWX-
Börsengeschäften............................... 53
3.2.5.5. Fazit............................................................. 53
3.2.5.6. Zur Stellung der Börse (SWX Swiss
Exchange) im Abwicklungsprozess............. 55
3.2.5.7. Zur Stellung der SIS und der SNB im
Abwicklungsverfahren................................ 57
3.2.5.8. Endgültige Erfüllung der Zahlungs- und
Effektenübertragungsverpflichtung............. 58
3.2.5.8.1 Abschluss der Abwicklung und
Erfüllung............................................ 58
3.2.5.8.2. Zum Widerruf von
Settlementinstruktionen..................... 61
3.2.5.8.3. Zur Finalität in Zahlungsverkehrs-
und Effektenabwicklungssystemen,
Art. 27 neu-BankG............................. 64
3.2.5.8.4. Relevanz der Endgültigkeit der
Erfüllungshandlungen für den
Betrieb der Zentralen Gegenpartei..... 66
3.2.5.8.5. Zur Behandlung von fehlerhaften
Eingaben............................................ 67
3.2.5.9. Zur Stellung der Zentralen Gegenpartei im
Abwicklungsprozess: Versuch einer
zivilrechtlichen Einordnung........................ 69
3.2.6. Fazit....................................................................... 71
3.3. Derivatebörse Eurex, Zentrale Gegenpartei mit Standort
Deutschland........................................................................ 72
3.3.1. Derivate................................................................. 72
3.3.2. Optionsgeschäfte: Handel und Abwicklung.......... 73
3.3.2.1. Zu den Eurex Handelsteilnehmern.............. 73
3.3.2.2. Gehandelte Derivatkontrakte....................... 74
3.3.2.3. Zentrale Gegenpartei Eurex Clearing.......... 75
3.3.2.4. Zur Abwicklung von Derivategeschäften
an der Eurex................................................. 76
3.3.3. Folgerungen.......................................................... 78
3.4. virt-x, Einführung Zentraler Gegenparteien....................... 79
XI
Inhaltsverzeichnis
3.4.1. Phase 1: Handel und Abwicklung von
Börsengeschäften ohne Einbeziehung einer
Zentralen Gegenpartei........................................... 79
3.4.2. Phase 2: Die Einführung Zentraler Gegenparteien 80
3.4.3. Das auf die virt-x Clearing-Beziehungen
anwendbare Recht und die Übertragung von
Effekten im internationalen Verhältnis................. 81
3.4.3.1. Clearing Mitgliedschaft und
Erfüllungsweisungen................................... 81
3.4.3.2. Zur rechtlichen Behandlung und
Übertragung von Effekten im
internationalen Verhältnis........................... 84
3.4.4. Fazit....................................................................... 86
4. Zusammenfassung...................................................................... 87
II. Abwicklungsrisiken.......................................................................... 88
1. Vorbemerkungen zum Begriff des Risikos................................. 88
2. Risiken in der Abwicklung von Börsengeschäften..................... 89
2.1. Gegenparteirisiko............................................................... 89
2.2. Weitere Abwicklungsrisiken.............................................. 91
2.2.1. Operationelle Risiken............................................ 91
2.2.2. Verwahrungsrisiken.............................................. 91
2.2.3. Rechtliche Risiken................................................ 92
2.3 Systemrisiko....................................................................... 93
2.4. Fazit................................................................................... 94
III. Eintritt in das Börsengeschäft durch eine Zentrale Gegenpartei....... 95
1. Die Zentrale Gegenpartei als Teil der Marktinfrastruktur.......... 95
2. Zum Eintritt einer Zentralen Gegenpartei nach
schweizerischem Recht............................................................... 96
2.1. Einleitung........................................................................... 96
2.2 Rechtliche Konzepte in der Praxis..................................... 100
2.2.1. Die Ablösung eines vorbestehenden
Vertragsverhältnisses............................................ 100
2.2.1.1. virt-x off order book trades, x-clear
Mitglieder.................................................... 100
2.2.1.2. Die Ablösung eines vorbestehenden
Vertragsverhältnisses als Novation gemäss
Art. 116 OR?............................................... 103
2.2.2. x-clear Open OiTer................................................ 107
2.2.3. Alternative Konzepte............................................ 110
2.2.3.1. Vorvertrag................................................... HO
2.2.3.2. Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt..... 111
2.2.3.3. Weitere Ansätze.......................................... 113
XII
Inhaltsverzeichnis
3. Eintritt in das Börsentransaktionsverhältnis: Abwicklungs- und
Systemrisiken............................................................................. 116
4. Folgen der Einführung einer Zentralen Gegenpartei.................. 117
IV. Zur bisherigen Behandlung der Zentralen Gegenpartei im
schweizerischen Recht...................................................................... 119
1. Vorbemerkung............................................................................ 119
2. Bank-, Börsen- und Insolvenzrecht............................................ 120
2.1. Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (BankG).. 120
2.2. Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel
(BEHG).............................................................................. 121
2.3. Das neue Bundesgesetz über die Schweizerische
Nationalbank (neu-NBG)................................................... 122
2.4. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG)............................................................................. 125
3. Umsatzabgaberecht..................................................................... 125
4. Fazit............................................................................................ 126
V. Begriffselemente und Definitionsvorschlag...................................... 126
1. Bemerkungen zu Definitionen.................................................... 126
2. Begriffselemente......................................................................... 128
2.1. Eintritt in Effektenhandelsgeschäfte.................................. 128
2.2. Übernahme des Gegenparteirisikos.................................... 128
2.3. Die Zentrale Gegenpartei als Clearing-Institut.................. 129
3. Definitionsvorschlag................................................................... 130
Teil 3: Funktionen der Zentralen Gegenpartei.................................. 131
I. Einleitung.......................................................................................... 131
II. Hauptfunktionen der Zentralen Gegenpartei..................................... 131
1. Übernahme und Reduktion des Gegenparteirisikos.................... 131
1.1. Das Gegenparteirisiko und seine Ausprägungen............... 131
1.2. Risikomanagement............................................................. 132
1.2.1. Motive................................................................... 132
1.2.2. Instrumente zur Absicherung der übernommenen
Gegenparteirisiken................................................ 133
1.2.2.1. Minimalkapitalvorschriften und weitere
Anforderungen an Clearing Mitglieder....... 133
1.2.2.2. Margenverpflichtungen, Hinterlegung von
Sicherheiten................................................. 134
1.2.2.3. Close Out Netting........................................ 135
1.2.2.4. Teilnehmerausfallfonds............................... 136
1.2.2.5. Versicherung............................................... 136
1.2.2.6. Reserven und Eigenkapital der Zentralen
Gegenpartei................................................. 136
1.2.2.7. Zusammenfassung....................................... 137
XIII
Inhaltsverzeichnis
1.3. Besicherungsgeschäfte....................................................... 137
1.3.1 Vorbemerkung...................................................... 137
1.3.2. Verpfändung, Fahrnispfandrecht........................... 139
1.3.2.1. Begriff und Prinzipien des Pfandrechts....... 139
1.3.2.2. Gegenstand des Pfandrechts........................ 140
1.3.2.3. Wirkung des Pfandrechts............................. 142
1.3.2.4. Pfandforderung und Pfandvertrag............... 143
1.3.2.5. Verwertung des Pfandgegenstandes............ 146
1.3.3. Sicherungsübereignung, Sicherungszession.......... 147
1.3.3.1. Sicherungsübereignung............................... 147
1.3.3.2. Sicherungszession....................................... 149
1.3.3.3. Fazit............................................................. 150
1.3.4. Irreguläres Pfandrecht........................................... 151
1.3.4.1. Pignus irreguläre.......................................... 151
1.3.4.2. Abgrenzung des unregelmässigen
Pfandrechtes................................................ 153
1.3.5. Repurchase Agreements und Securities Lending
and Borrowing....................................................... 153
1.3.5.1. Repurchase Agreements.............................. 153
1.3.5.2 Securities Lending and Borrowing.............. 155
1.3.6. Zusammenfassung................................................. 156
2. Post Trade Anonymity................................................................ 157
2.1. Anonymer Börsenhandel, anonyme Abwicklung der
Börsengeschäfte................................................................. 157
2.2 Zum Nutzen der Post Trade Anonymity............................ 158
2.3. Verhältnis zu Bank- und Börsengeheimnis........................ 158
3. Netting........................................................................................ 159
3.1. Zentrale Gegenparteien und Netting.................................. 159
3.2. Zum Begriff des Netting.................................................... 161
3.2.1. Verwendung des Begriffs...................................... 161
3.2.2. Bedeutung des Begriffs......................................... 161
3.2.3. Definition.............................................................. 162
3.3. Zur Verrechnung nach schweizerischem Recht................. 162
3.4. Formen des Netting............................................................ 165
3.4.1. Payment Netting.................................................... 165
3.4.2. Netting by Novation.............................................. 166
3.4.2.1. Begriff......................................................... 166
3.4.2.2. Verrechnung und Kontokorrent................... 167
3.4.2.3. Kontokorrent und Novation......................... 169
3.4.2.4. Fazit............................................................. 171
3.4.3. Close Out Netting................................................. 172
3.4.3.1. Zulässigkeit des Close Out Netting im
Konkurs eines Clearing Mitglieds............... 172
XIV
Inhaltsverzeichnis
3.4.3.2. Close Out Netting im Verhältnis zum
Absonderungsrecht des Depotkunden......... 175
3.4.3.2.1. Close Out Netting und
Absonderungsrecht: Marktfunktions-
gegen Individualschutz?.................... 175
3.4.3.2.2. Aussonderung und Absonderung....... 176
3.4.3.2.3. Zur Relevanz der Fragestellung für
den Betrieb der Zentralen
Gegenpartei........................................ 177
3.4.3.2.4. Kollision von Close Out Netting und
Absonderungsrecht:
Fallkonstellationen............................. 178
3.4.3.2.5. Meinungen in der Literatur................ 179
3.4.3.2.6. Stellungnahme und Vorschlag für
eine präzisierende
Auffangbestimmung.......................... 180
3.4.4. Kombinationen von Formen des Netting, weitere
Unterscheidungsmerkmale.................................... 183
3.5. Zwecke des Netting............................................................ 185
3.5.1. Reduktion des Abwicklungsvolumens.................. 185
3.5.2. Risikoreduktion..................................................... 185
3.5.3. Reduktion der Eigenmittel.................................... 186
3.5.3.1. Ausgangslage............................................... 186
3.5.3.2. Eigenmittelregelungen im schweizerischen
Bankrecht..................................................... 187
3.5.3.2.1. Eigenmittelerfordernisse und Netting 187
3.5.3.2.2. Die Funktion der externen
bankgesetzlichen Revisionsstelle....... 190
3.5.3.2.3. Eigenmittelerfordernisse für
Effektenhändler.................................. 191
3.5.3.3. Fazit............................................................. 192
III. Weitere Funktionen der Zentralen Gegenpartei................................ 193
1. Settlement Routing..................................................................... 193
2. Förderung der Desintermediation?............................................. 193
3. Brückenfunktion der Zentralen Gegenpartei im internationalen
Effektenhandelsgeschäft?........................................................... 194
Teil 4: Probleme bei der Abwicklung von grenzüberschreitenden
Börsengeschäften in Europa.................................................... 195
I. Einleitung.......................................................................................... 195
II. Clearing und Settlement in Europa................................................... 197
1. Das Ziel eines integrierten europäischen Finanzmarktes............ 197
2. Erkenntnisse der Giovannini Arbeitsgruppe............................... 198
XV
Inhaltsverzeichnis
2.1. Kategorien von Rechtshindernissen................................... 198
2.2. Einzelne Rechtshindernisse................................................ 199
2.2.1. Erfassung und Behandlung von Wertpapieren
und Wertrechten.................................................... 199
2.2.2. Anerkennung von Nettingverfahren...................... 200
2.2.3. Unterschiedliche Kollisionsrechte......................... 201
2.2.4. Auswirkungen auf den Betrieb Zentraler
Gegenparteien....................................................... 201
3. Zur Überwindung der Rechtshindernisse................................... 202
3.1. Bisheriges EU-Recht.......................................................... 202
3.1.1. Settlement-Finalitätsrichtlinie............................... 202
3.1.2. Dritte Bankrechtskoordinations-Richtlinie und
Kapitaladäquanz-Richtlinie................................... 204
3.1.3. Wertpapierdienstleistungsrichtlinie....................... 205
3.1.4. Finanzsicherheiten-Richtlinie............................... 205
3.2. Vorschläge und Initiativen zur Rechtsharmonisierung...... 207
3.2.1. Vorschlag zu einer neuen
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie....................... 207
3.2.2. Hague Securities Convention................................ 208
3.2.3. UNC1TRAL- und UNIDROIT-Initiativen............ 210
3.2.4. Zweiter Bericht der Giovannini Arbeitsgruppe..... 211
3.3. Fazit................................................................................... 214
III. Internationale Brückenfunktion der Zentralen Gegenparteien?........ 215
1. Ausgangslage.............................................................................. 215
2. Das Modell der Vernetzung nationaler Zentraler
Gegenparteien............................................................................. 216
3. Beurteilung................................................................................. 218
Teil 5: Ausgewählte Rechtsfragen....................................................... 221
I. Vorbemerkungen............................................................................... 221
II. Auswirkungen der Einbeziehung einer Zentralen Gegenpartei auf
die Effektenübertragung und das Absonderungsrecht des Investors. 223
1. Die Übertragung von Wertrechten.............................................. 223
2. Die Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere...................... 226
3. Das Absonderungsrecht des Investors........................................ 229
4. Exkurs: Entwurf eines Bundesgesetzes über die Verwahrung
und Verwaltung von Wertpapieren und Bucheffekten
(Wertpapierverwahrungsgesetz, WVG)..................................... 231
HI. Weiterverwendung von Sicherheiten................................................ 232
1. Einleitung................................................................................... 232
2. Zivilrechtliche Weiterverpfändungsvorschriften........................ 234
2.1. Begriff und Wesen der Weiterverpfandung....................... 234
2.2. Zweck der Bestimmung von Art. 887 ZGB....................... 236
XVI
Inhaltsverzeichnis
2.3. Anwendungsbereich........................................................... 237
2.3.1. Sachlicher Anwendungsbereich............................ 237
2.3.1.1. Fahrnispfandrecht........................................ 237
2.3.1.2. Sicherungsübereignung und
Sicherungszession....................................... 238
2.3.1.3. Unregelmässiges Pfandrecht....................... 240
2.3.2. Persönlicher Anwendungsbereich......................... 241
2.3.3. Fazit....................................................................... 241
3. Aufsichtsrechtliche Weiterverpfandungsvorschriften................ 242
3.1. Die Bestimmungen des BankG und der BankV................. 242
3.2. Zweck der bankrechtlichen
Weiterverpfandungsvorschriften........................................ 244
3.3. Begriff der Weiterverpfandung und der Hingabe in
Report................................................................................. 245
3.4. Voraussetzungen zur Weiterverpfandung.......................... 245
3.5. Zum Anwendungsbereich von Art. 17 BankG................... 247
3.5.1. Sachlicher Anwendungsbereich............................ 247
3.5.1.1. Fahrnispfandrecht........................................ 247
3.5.1.2. Sicherungsübereignung und
Sicherungszession....................................... 248
3.5.1.3. Unregelmässiges Pfandrecht....................... 249
3.5.1.4. Art der besicherten Geschäfte..................... 250
3.5.1.4.1. Meinung ZOBL................................. 250
3.5.1.4.2. Verfügung der EBK i.S. x-clear......... 251
3.5.1.4.3. Entwurf zu einem Bundesgesetz über
die Verwahrung und Verwaltung von
Wertpapieren und Bucheffekten
(Wertpapierverwahrungsgesetz,
WVG)................................................ 255
3.5.1.5. Folgerungen................................................. 257
3.5.1.5.1. Verfügung der EBK i. S. x-clear........ 257
3.5.1.5.2. Zur Interpretation der Doppelnorm
von Art. 17 BankG............................. 257
3.5.1.5.3. Schutzbedürftigkeit und
Geschäftserfahrenheit........................ 258
3.5.1.5.4. Aufklärung und Zustimmung des
geschäftsunerfahrenen Bankkunden.. 259
3.5.1.5.5. Fazit................................................... 260
3.5.2. Persönlicher Anwendungsbereich......................... 261
3.6. Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung von Art. 17 BankG...... 261
3.6.1. Zivilrechtliche Folgen........................................... 261
3.6.1.1. Reguläres Pfandrecht................................... 262
XVII
Inhaltsverzeichnis
3.6.1.1.1. Fehlende Zustimmung des
Erstverpfänders.................................. 263
3.6.1.1.2. Verletzung materieller Restriktionen
- Beispiel der Missachtung der
Weiterverpfändungsgrenze................ 265
3.6.1.2. Sicherungsübereignung............................... 266
3.6.1.3. Sicherungszession....................................... 267
3.6.1.4. Unregelmässiges Pfandrecht....................... 267
3.6.2. Aufsichts- und strafrechtliche Folgen................... 268
4. Zusammenfassung...................................................................... 270
IV. Exkurs: Die Schweizerische Umsatzabgabepflicht und die
Einführung Zentraler Gegenparteien................................................. 271
1. Einleitung................................................................................... 271
2. Grundzüge der Schweizerischen Umsatzabgabe........................ 272
2.1. Die Stempelsteuern im schweizerischen Abgabesystem.... 272
2.1.1. Einordnung in das Abgabesystem......................... 272
2.1.2. Grundlagen in der Verfassung............................... 273
2.2. Steuerobjekt und Steuersubjekt.......................................... 273
2.3. Steuerbare Urkunden.......................................................... 274
2.4. Der Effektenhändler als Hauptanknüpfungspunkt im
System der schweizerischen Umsatzabgabe...................... 275
2.5. Berechnung und Erhebung der Umsatzabgabe.................. 277
3. Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen und Bedeutung
der Umsatzabgabe in der Schweiz.............................................. 277
3.1. Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen................. 277
3.1.1. Das Vereinigte Königreich (UK).......................... 277
3.1.2. Übrige europäische Staaten................................... 278
3.2. Die schweizerische Umsatzabgabe aus finanzpolitischer
und bankwirtschaftlicher Sicht........................................... 279
3.2.1. Einnahmen des Bundes aus der Erhebung der
Umsatzabgabe....................................................... 279
3.2.2. Transaktionskostenfaktor Umsatzabgabe.............. 279
4. Das Bundesgesetz über neue dringliche Massnahmen im
Bereich der Umsatzabgabe vom 15. Dezember 2000................. 280
5. Die Entlastung nach Art. 19 Abs. 3 StG..................................... 283
5.1. Zweck und Ausgestaltung der Norm.................................. 283
5.2. Elemente und Geltungsbereich der Entlastungsnorm........ 284
5.3. Auslegungsfragen und Kritik............................................. 285
6. Die Einbeziehung Zentraler Gegenparteien................................ 286
6.1. Umsatzabgaberechtliche Erfassung des Derivathandels.... 286
6.2. Zentrale Gegenparteien im Kassamarkt............................. 286
6.3. Fazit................................................................................... 288
XVIII
Inhaltsverzeichnis
Teil 6: Die Regulierung Zentraler Gegenparteien............................. 291
I. Regulierung der Finanzmärkte: Grundlagen..................................... 291
1. Arten der Regulierung................................................................ 291
1.1. Marktgeschehen und Regulierung...................................... 291
1.2. Selbstregulierung............................................................... 292
1.3. Staatliche Regulierung....................................................... 293
2. Begründung und Zweck der Regulierung................................... 294
2.1. Ansätze in der Disziplin der Wirtschaftswissenschaften ... 294
2.2. Zwecke der Regulierung.................................................... 296
3. Ausgestaltung der Aufsicht........................................................ 298
II. Überwachung der Clearing- und Settlementeinrichtungen in der
Schweiz............................................................................................. 301
1. Bundesverfassung: Grundlagen der Regulierung des
schweizerischen Finanzmarkts................................................... 301
2. Überwachung der Banken und Effektenhändler......................... 301
2.1. Banken............................................................................... 301
2.2. Effektenhändler.................................................................. 304
3. Überwachung der Clearing- und Settlementeinrichtungen......... 307
3.1. Börsengesetzgebung........................................................... 307
3.2. Zur Regulierung vor dem Inkrafttreten des neuen
Nationalbankgesetzes......................................................... 309
3.2.1. Zum alten Nationalbankgesetz.............................. 309
3.2.2. Überwachung der SIS vor dem Inkrafttreten des
neuen Nationalbankgesetzes................................. 310
3.2.3. Überwachung der Zentralen Gegenpartei x-clear
vor dem Inkrafttreten des neuen
Nationalbankgesetzes............................................ 312
3.3. Regulierung nach dem neuen Bundesgesetz über die
Schweizerische Nationalbank............................................ 313
3.3.1. Zu den Grundzügen der Totalrevision.................. 313
3.3.2. SNB: Überwachung der Zahlungs- und
Effektenabwicklungssysteme................................ 314
3.3.3. Bemerkungen zu einzelnen Normen..................... 316
3.3.3.1. Zweck und Geltungsbereich von Art. 19
neu-NBG..................................................... 316
3.3.3.2. Der Begriff der Massgeblichkeit nach
Art. 19 Abs. 2 neu-NBG.............................. 318
3.3.3.3. Art. 20 neu-NBG und die dreistufige
Ausgestaltung der Systemüberwachung...... 323
3.3.3.4. Anwendung von Art. 20 neu-NBG im
internationalen Verhältnis........................... 325
3.3.3.4.1 Internationaler Geltungsbereich........ 325
XIX
Inhaltsverzeichnis
3.3.3.4.2. Berücksichtigung materieller
ausländischer Regelungen.................. 326
3.3.3.5. Mindestanforderungen nach Art. 20 Abs. 2
neu-NBG und Zentrale Gegenparteien........ 328
3.3.3.6. Zur Aufsicht der Systembetreiber durch die
EBK............................................................. 332
3.3.3.7. Zur Kompetenzabgrenzung zwischen EBK
und SNB: das Komplementärmodell........... 334
3.3.3.8. Art. 21 neu-NBG, Zusammenarbeit mit
Aufsichts- und Überwachungsbehörden...... 335
3.3.3.9. Durchsetzung der Bestimmungen:
Kontrolle und Sanktionen............................ 337
3.3.4. Zusammenfassung zur Überwachung der
Zahlungsverkehrs- und
Effektenabwicklungssysteme................................ 338
3.4. Rechtsvergleichende Hinweise zur Überwachung von
Clearing- und Settlementeinrichtungen.............................. 339
4. Beurteilung der Überwachung von Clearing- und
Settlementeinrichtungen in der Schweiz.................................... 342
4.1. Zur Überwachung vor dem Inkrafttreten des neuen
Nationalbankgesetzes......................................................... 342
4.2. Zur Überwachung nach dem neuen Nationalbankgesetz... 344
4.3. Zur Überwachung Zentraler Gegenparteien....................... 347
III. Aspekte der Regulierung Zentraler Gegenparteien........................... 349
1. Ziele der Regulierung................................................................. 349
2. Materielle Aspekte...................................................................... 350
2.1. Einleitende Bemerkungen.................................................. 350
2.2. Elemente der materiellen Regulierung............................... 351
2.2.1. Organisation.......................................................... 351
2.2.2. Personelle Anforderungen, Gewähr der
einwandfreien Geschäftsführung........................... 353
2.2.3. Kapital, Eigenmittelausstattung, Liquidität und
Risikoverteilung.................................................... 354
2.2.4. Operationelle Sicherheit:
Informationstechnologie und
Systemverlässlichkeit............................................ 359
2.2.5. Risikomanagement................................................ 361
2.2.6. Regelwerk und vertragliche Grundlagen............... 364
2.2.6.1. Vorbemerkungen und
Genehmigungspflicht.................................. 364
2.2.6.2. Zugang der Handelsteilnehmer.................... 366
2.2.6.3. Sicherungsinstrumente und Default rules.... 367
2.2.6.4. Finalitätsregeln............................................ 369
XX
Inhaltsverzeichnis
2.2.6.5. Versicherungs-und Outsourcingverträge.... 370
2.2.7. Exkurs: Bemerkungen zur Corporate Governance
von Zentralen Gegenparteien und Clearing
Häusern................................................................. 371
2.2.8. Fazit....................................................................... 372
3. Formelle Aspekte........................................................................ 374
3.1. Zusammenarbeit zwischen EBK und SNB........................ 374
3.2. Zur Rolle der bankgesetzlichen Revisionsstelle................. 376
3.3. Schlüsselfunktion der Koordination................................... 377
Teil 7: Schlussbemerkungen................................................................ 379
XXI
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| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis. IX
Literaturverzeichnis. XXIII
Materialien.XL VII
Abkürzungsverzeichnis. XLIX
Teil 1: Grundlagen. 1
I. Einleitung. 1
II. Zur Entwicklung des Börsenhandels. 2
1. Börsen und Börsengeschäfte. 2
1.1. Zum Begriff der Börse. 2
1.2. Börsliche und ausserbörsliche Abschlüsse. 3
2. Internationalisierung und Elektronisierung des Börsenhandels. 4
III. Clearing und Settlement: Abwicklung von
Effektenhandelsgeschäften. 7
1. Die Begriffe des Clearing und Settlement. 7
1.1. Umgangssprache. 7
1.2. Fachsprache. 7
1.3. Verwendung der Begriffe in der vorliegenden Arbeit. 10
2. Abwicklungsmethoden. 10
2.1. Echtzeit-Brutto-Settlement (RTGS). 10
2.2. Straight Through Processing (STP). 11
2.3. Lieferung gegen Zahlung (Delivery versus Payment,
DVP). 12
3. Auswirkungen der Internationalisierung und Elektronisierung
des Börsenhandels auf die Abwicklung von
Börsentransaktionen. 12
IV. Zur Entstehung und Bedeutung Zentraler Gegenparteien. 14
1. Derivate- und Kassamärkte. 14
2. Zur ökonomischen Bedeutung der Zentralen Gegenparteien. 15
3. Relevanz der Zentralen Gegenpartei und der
Abwicklungsrisiken für den schweizerischen Finanzmarkt. 16
V. Zielsetzung und Ausrichtung der Studie. 16
1. Fragestellung. 16
2. Methode. 17
IX
Inhaltsverzeichnis
Teil 2: Abwicklung von Börsentransaktionen, Abwicklungsrisiken
und der Begriff der Zentralen Gegenpartei. 19
I. Abwicklung von Börsengeschäften. 19
1. Beteiligte im Abwicklungsprozess. 19
1.1. Nationale und internationale Börsentransaktionen. 19
1.2. Beteiligte Institute. 20
1.3. Clearing Mitglieder. 22
2. Clearing und Settlement in Europa. 23
3. Beispiele der Abwicklung von Börsentransaktionen. 24
3.1. Einleitung. 24
3.2. Namenaktienhandel an der SWX. 25
3.2.1. Voraussetzungen zur Teilnahme am Handel der
SWX. 25
3.2.2. Effekten: Kotierung und Zulassung zum Handel. 25
3.2.2.1. Effekten. 25
3.2.2.2. Effektenübertragungskonzepte. 28
3.2.2.3. Kotierungsreglement der SWX. 31
3.2.2.4. SIS-Namenaktiensystem. 32
3.2.3. Beschreibung der Abwicklung einer
elektronischen Transaktion. 33
3.2.3.1. Technische Infrastruktur. 33
3.2.3.2. Verlauf der Abwicklung. 33
3.2.4. Zu den Rahmenbeziehungen unter den
Beteiligten. 35
3.2.4.1. Börse-Börsenteilnehmer. 36
3.2.4.2. Börsenteilnehmer-Kunde. 36
3.2.4.3. Börse-Abwicklungsorganisation SIS. 38
3.2.4.4. SIS-Börsenteilnehmer. 38
3.2.4.5. Teilnahme am Swiss Interbank Clearing. 39
3.2.5. Rechtliche Analyse eines Abwicklungsverlaufs
(Wertpapier- und Geldseite). 39
3.2.5.1. Vertragsabschluss an der SWX. 40
3.2.5.2. Die Erfüllung von Börsengeschäften. 44
3.2.5.3. Zahlungsseite: die Abwicklung der
Zahlung. 44
3.2.5.3.1. Zum bargeldlosen Zahlungsverkehr. 44
3.2.5.3.2. Mehrgliederige Überweisungen:
Kettenüberweisungen. 45
3.2.5.3.3. Anweisungskonzeptionen,
Substitution und Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter -
eine Auslegeordnung. 47
Inhaltsverzeichnis
3.2.5.3.4. Zahlungsabwicklung bei SWX-
Börsengeschäften. 49
3.2.5.4. Effektenseite: Übertragung der
Namenaktien. 51
3.2.5.4.1. Dematerialisierte
Effektenübertragung. 51
3.2.5.4.2. Anwendung des Anweisungsrechts?. 51
3.2.5.4.3. Umbuchung der Effekten bei SWX-
Börsengeschäften. 53
3.2.5.5. Fazit. 53
3.2.5.6. Zur Stellung der Börse (SWX Swiss
Exchange) im Abwicklungsprozess. 55
3.2.5.7. Zur Stellung der SIS und der SNB im
Abwicklungsverfahren. 57
3.2.5.8. Endgültige Erfüllung der Zahlungs- und
Effektenübertragungsverpflichtung. 58
3.2.5.8.1 Abschluss der Abwicklung und
Erfüllung. 58
3.2.5.8.2. Zum Widerruf von
Settlementinstruktionen. 61
3.2.5.8.3. Zur Finalität in Zahlungsverkehrs-
und Effektenabwicklungssystemen,
Art. 27 neu-BankG. 64
3.2.5.8.4. Relevanz der Endgültigkeit der
Erfüllungshandlungen für den
Betrieb der Zentralen Gegenpartei. 66
3.2.5.8.5. Zur Behandlung von fehlerhaften
Eingaben. 67
3.2.5.9. Zur Stellung der Zentralen Gegenpartei im
Abwicklungsprozess: Versuch einer
zivilrechtlichen Einordnung. 69
3.2.6. Fazit. 71
3.3. Derivatebörse Eurex, Zentrale Gegenpartei mit Standort
Deutschland. 72
3.3.1. Derivate. 72
3.3.2. Optionsgeschäfte: Handel und Abwicklung. 73
3.3.2.1. Zu den Eurex Handelsteilnehmern. 73
3.3.2.2. Gehandelte Derivatkontrakte. 74
3.3.2.3. Zentrale Gegenpartei Eurex Clearing. 75
3.3.2.4. Zur Abwicklung von Derivategeschäften
an der Eurex. 76
3.3.3. Folgerungen. 78
3.4. virt-x, Einführung Zentraler Gegenparteien. 79
XI
Inhaltsverzeichnis
3.4.1. Phase 1: Handel und Abwicklung von
Börsengeschäften ohne Einbeziehung einer
Zentralen Gegenpartei. 79
3.4.2. Phase 2: Die Einführung Zentraler Gegenparteien 80
3.4.3. Das auf die virt-x Clearing-Beziehungen
anwendbare Recht und die Übertragung von
Effekten im internationalen Verhältnis. 81
3.4.3.1. Clearing Mitgliedschaft und
Erfüllungsweisungen. 81
3.4.3.2. Zur rechtlichen Behandlung und
Übertragung von Effekten im
internationalen Verhältnis. 84
3.4.4. Fazit. 86
4. Zusammenfassung. 87
II. Abwicklungsrisiken. 88
1. Vorbemerkungen zum Begriff des Risikos. 88
2. Risiken in der Abwicklung von Börsengeschäften. 89
2.1. Gegenparteirisiko. 89
2.2. Weitere Abwicklungsrisiken. 91
2.2.1. Operationelle Risiken. 91
2.2.2. Verwahrungsrisiken. 91
2.2.3. Rechtliche Risiken. 92
2.3 Systemrisiko. 93
2.4. Fazit. 94
III. Eintritt in das Börsengeschäft durch eine Zentrale Gegenpartei. 95
1. Die Zentrale Gegenpartei als Teil der Marktinfrastruktur. 95
2. Zum Eintritt einer Zentralen Gegenpartei nach
schweizerischem Recht. 96
2.1. Einleitung. 96
2.2 Rechtliche Konzepte in der Praxis. 100
2.2.1. Die Ablösung eines vorbestehenden
Vertragsverhältnisses. 100
2.2.1.1. virt-x off order book trades, x-clear
Mitglieder. 100
2.2.1.2. Die Ablösung eines vorbestehenden
Vertragsverhältnisses als Novation gemäss
Art. 116 OR?. 103
2.2.2. x-clear Open OiTer. 107
2.2.3. Alternative Konzepte. 110
2.2.3.1. Vorvertrag. HO
2.2.3.2. Vertragsübernahme und Vertragsbeitritt. 111
2.2.3.3. Weitere Ansätze. 113
XII
Inhaltsverzeichnis
3. Eintritt in das Börsentransaktionsverhältnis: Abwicklungs- und
Systemrisiken. 116
4. Folgen der Einführung einer Zentralen Gegenpartei. 117
IV. Zur bisherigen Behandlung der Zentralen Gegenpartei im
schweizerischen Recht. 119
1. Vorbemerkung. 119
2. Bank-, Börsen- und Insolvenzrecht. 120
2.1. Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (BankG). 120
2.2. Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel
(BEHG). 121
2.3. Das neue Bundesgesetz über die Schweizerische
Nationalbank (neu-NBG). 122
2.4. Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG). 125
3. Umsatzabgaberecht. 125
4. Fazit. 126
V. Begriffselemente und Definitionsvorschlag. 126
1. Bemerkungen zu Definitionen. 126
2. Begriffselemente. 128
2.1. Eintritt in Effektenhandelsgeschäfte. 128
2.2. Übernahme des Gegenparteirisikos. 128
2.3. Die Zentrale Gegenpartei als Clearing-Institut. 129
3. Definitionsvorschlag. 130
Teil 3: Funktionen der Zentralen Gegenpartei. 131
I. Einleitung. 131
II. Hauptfunktionen der Zentralen Gegenpartei. 131
1. Übernahme und Reduktion des Gegenparteirisikos. 131
1.1. Das Gegenparteirisiko und seine Ausprägungen. 131
1.2. Risikomanagement. 132
1.2.1. Motive. 132
1.2.2. Instrumente zur Absicherung der übernommenen
Gegenparteirisiken. 133
1.2.2.1. Minimalkapitalvorschriften und weitere
Anforderungen an Clearing Mitglieder. 133
1.2.2.2. Margenverpflichtungen, Hinterlegung von
Sicherheiten. 134
1.2.2.3. Close Out Netting. 135
1.2.2.4. Teilnehmerausfallfonds. 136
1.2.2.5. Versicherung. 136
1.2.2.6. Reserven und Eigenkapital der Zentralen
Gegenpartei. 136
1.2.2.7. Zusammenfassung. 137
XIII
Inhaltsverzeichnis
1.3. Besicherungsgeschäfte. 137
1.3.1 Vorbemerkung. 137
1.3.2. Verpfändung, Fahrnispfandrecht. 139
1.3.2.1. Begriff und Prinzipien des Pfandrechts. 139
1.3.2.2. Gegenstand des Pfandrechts. 140
1.3.2.3. Wirkung des Pfandrechts. 142
1.3.2.4. Pfandforderung und Pfandvertrag. 143
1.3.2.5. Verwertung des Pfandgegenstandes. 146
1.3.3. Sicherungsübereignung, Sicherungszession. 147
1.3.3.1. Sicherungsübereignung. 147
1.3.3.2. Sicherungszession. 149
1.3.3.3. Fazit. 150
1.3.4. Irreguläres Pfandrecht. 151
1.3.4.1. Pignus irreguläre. 151
1.3.4.2. Abgrenzung des unregelmässigen
Pfandrechtes. 153
1.3.5. Repurchase Agreements und Securities Lending
and Borrowing. 153
1.3.5.1. Repurchase Agreements. 153
1.3.5.2 Securities Lending and Borrowing. 155
1.3.6. Zusammenfassung. 156
2. Post Trade Anonymity. 157
2.1. Anonymer Börsenhandel, anonyme Abwicklung der
Börsengeschäfte. 157
2.2 Zum Nutzen der Post Trade Anonymity. 158
2.3. Verhältnis zu Bank- und Börsengeheimnis. 158
3. Netting. 159
3.1. Zentrale Gegenparteien und Netting. 159
3.2. Zum Begriff des Netting. 161
3.2.1. Verwendung des Begriffs. 161
3.2.2. Bedeutung des Begriffs. 161
3.2.3. Definition. 162
3.3. Zur Verrechnung nach schweizerischem Recht. 162
3.4. Formen des Netting. 165
3.4.1. Payment Netting. 165
3.4.2. Netting by Novation. 166
3.4.2.1. Begriff. 166
3.4.2.2. Verrechnung und Kontokorrent. 167
3.4.2.3. Kontokorrent und Novation. 169
3.4.2.4. Fazit. 171
3.4.3. Close Out Netting. 172
3.4.3.1. Zulässigkeit des Close Out Netting im
Konkurs eines Clearing Mitglieds. 172
XIV
Inhaltsverzeichnis
3.4.3.2. Close Out Netting im Verhältnis zum
Absonderungsrecht des Depotkunden. 175
3.4.3.2.1. Close Out Netting und
Absonderungsrecht: Marktfunktions-
gegen Individualschutz?. 175
3.4.3.2.2. Aussonderung und Absonderung. 176
3.4.3.2.3. Zur Relevanz der Fragestellung für
den Betrieb der Zentralen
Gegenpartei. 177
3.4.3.2.4. Kollision von Close Out Netting und
Absonderungsrecht:
Fallkonstellationen. 178
3.4.3.2.5. Meinungen in der Literatur. 179
3.4.3.2.6. Stellungnahme und Vorschlag für
eine präzisierende
Auffangbestimmung. 180
3.4.4. Kombinationen von Formen des Netting, weitere
Unterscheidungsmerkmale. 183
3.5. Zwecke des Netting. 185
3.5.1. Reduktion des Abwicklungsvolumens. 185
3.5.2. Risikoreduktion. 185
3.5.3. Reduktion der Eigenmittel. 186
3.5.3.1. Ausgangslage. 186
3.5.3.2. Eigenmittelregelungen im schweizerischen
Bankrecht. 187
3.5.3.2.1. Eigenmittelerfordernisse und Netting 187
3.5.3.2.2. Die Funktion der externen
bankgesetzlichen Revisionsstelle. 190
3.5.3.2.3. Eigenmittelerfordernisse für
Effektenhändler. 191
3.5.3.3. Fazit. 192
III. Weitere Funktionen der Zentralen Gegenpartei. 193
1. Settlement Routing. 193
2. Förderung der Desintermediation?. 193
3. Brückenfunktion der Zentralen Gegenpartei im internationalen
Effektenhandelsgeschäft?. 194
Teil 4: Probleme bei der Abwicklung von grenzüberschreitenden
Börsengeschäften in Europa. 195
I. Einleitung. 195
II. Clearing und Settlement in Europa. 197
1. Das Ziel eines integrierten europäischen Finanzmarktes. 197
2. Erkenntnisse der Giovannini Arbeitsgruppe. 198
XV
Inhaltsverzeichnis
2.1. Kategorien von Rechtshindernissen. 198
2.2. Einzelne Rechtshindernisse. 199
2.2.1. Erfassung und Behandlung von Wertpapieren
und Wertrechten. 199
2.2.2. Anerkennung von Nettingverfahren. 200
2.2.3. Unterschiedliche Kollisionsrechte. 201
2.2.4. Auswirkungen auf den Betrieb Zentraler
Gegenparteien. 201
3. Zur Überwindung der Rechtshindernisse. 202
3.1. Bisheriges EU-Recht. 202
3.1.1. Settlement-Finalitätsrichtlinie. 202
3.1.2. Dritte Bankrechtskoordinations-Richtlinie und
Kapitaladäquanz-Richtlinie. 204
3.1.3. Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. 205
3.1.4. Finanzsicherheiten-Richtlinie. 205
3.2. Vorschläge und Initiativen zur Rechtsharmonisierung. 207
3.2.1. Vorschlag zu einer neuen
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. 207
3.2.2. Hague Securities Convention. 208
3.2.3. UNC1TRAL- und UNIDROIT-Initiativen. 210
3.2.4. Zweiter Bericht der Giovannini Arbeitsgruppe. 211
3.3. Fazit. 214
III. Internationale Brückenfunktion der Zentralen Gegenparteien?. 215
1. Ausgangslage. 215
2. Das Modell der Vernetzung nationaler Zentraler
Gegenparteien. 216
3. Beurteilung. 218
Teil 5: Ausgewählte Rechtsfragen. 221
I. Vorbemerkungen. 221
II. Auswirkungen der Einbeziehung einer Zentralen Gegenpartei auf
die Effektenübertragung und das Absonderungsrecht des Investors. 223
1. Die Übertragung von Wertrechten. 223
2. Die Übertragung sammelverwahrter Wertpapiere. 226
3. Das Absonderungsrecht des Investors. 229
4. Exkurs: Entwurf eines Bundesgesetzes über die Verwahrung
und Verwaltung von Wertpapieren und Bucheffekten
(Wertpapierverwahrungsgesetz, WVG). 231
HI. Weiterverwendung von Sicherheiten. 232
1. Einleitung. 232
2. Zivilrechtliche Weiterverpfändungsvorschriften. 234
2.1. Begriff und Wesen der Weiterverpfandung. 234
2.2. Zweck der Bestimmung von Art. 887 ZGB. 236
XVI
Inhaltsverzeichnis
2.3. Anwendungsbereich. 237
2.3.1. Sachlicher Anwendungsbereich. 237
2.3.1.1. Fahrnispfandrecht. 237
2.3.1.2. Sicherungsübereignung und
Sicherungszession. 238
2.3.1.3. Unregelmässiges Pfandrecht. 240
2.3.2. Persönlicher Anwendungsbereich. 241
2.3.3. Fazit. 241
3. Aufsichtsrechtliche Weiterverpfandungsvorschriften. 242
3.1. Die Bestimmungen des BankG und der BankV. 242
3.2. Zweck der bankrechtlichen
Weiterverpfandungsvorschriften. 244
3.3. Begriff der Weiterverpfandung und der Hingabe in
Report. 245
3.4. Voraussetzungen zur Weiterverpfandung. 245
3.5. Zum Anwendungsbereich von Art. 17 BankG. 247
3.5.1. Sachlicher Anwendungsbereich. 247
3.5.1.1. Fahrnispfandrecht. 247
3.5.1.2. Sicherungsübereignung und
Sicherungszession. 248
3.5.1.3. Unregelmässiges Pfandrecht. 249
3.5.1.4. Art der besicherten Geschäfte. 250
3.5.1.4.1. Meinung ZOBL. 250
3.5.1.4.2. Verfügung der EBK i.S. x-clear. 251
3.5.1.4.3. Entwurf zu einem Bundesgesetz über
die Verwahrung und Verwaltung von
Wertpapieren und Bucheffekten
(Wertpapierverwahrungsgesetz,
WVG). 255
3.5.1.5. Folgerungen. 257
3.5.1.5.1. Verfügung der EBK i. S. x-clear. 257
3.5.1.5.2. Zur Interpretation der Doppelnorm
von Art. 17 BankG. 257
3.5.1.5.3. Schutzbedürftigkeit und
Geschäftserfahrenheit. 258
3.5.1.5.4. Aufklärung und Zustimmung des
geschäftsunerfahrenen Bankkunden. 259
3.5.1.5.5. Fazit. 260
3.5.2. Persönlicher Anwendungsbereich. 261
3.6. Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung von Art. 17 BankG. 261
3.6.1. Zivilrechtliche Folgen. 261
3.6.1.1. Reguläres Pfandrecht. 262
XVII
Inhaltsverzeichnis
3.6.1.1.1. Fehlende Zustimmung des
Erstverpfänders. 263
3.6.1.1.2. Verletzung materieller Restriktionen
- Beispiel der Missachtung der
Weiterverpfändungsgrenze. 265
3.6.1.2. Sicherungsübereignung. 266
3.6.1.3. Sicherungszession. 267
3.6.1.4. Unregelmässiges Pfandrecht. 267
3.6.2. Aufsichts- und strafrechtliche Folgen. 268
4. Zusammenfassung. 270
IV. Exkurs: Die Schweizerische Umsatzabgabepflicht und die
Einführung Zentraler Gegenparteien. 271
1. Einleitung. 271
2. Grundzüge der Schweizerischen Umsatzabgabe. 272
2.1. Die Stempelsteuern im schweizerischen Abgabesystem. 272
2.1.1. Einordnung in das Abgabesystem. 272
2.1.2. Grundlagen in der Verfassung. 273
2.2. Steuerobjekt und Steuersubjekt. 273
2.3. Steuerbare Urkunden. 274
2.4. Der Effektenhändler als Hauptanknüpfungspunkt im
System der schweizerischen Umsatzabgabe. 275
2.5. Berechnung und Erhebung der Umsatzabgabe. 277
3. Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen und Bedeutung
der Umsatzabgabe in der Schweiz. 277
3.1. Vergleich mit ausländischen Rechtsordnungen. 277
3.1.1. Das Vereinigte Königreich (UK). 277
3.1.2. Übrige europäische Staaten. 278
3.2. Die schweizerische Umsatzabgabe aus finanzpolitischer
und bankwirtschaftlicher Sicht. 279
3.2.1. Einnahmen des Bundes aus der Erhebung der
Umsatzabgabe. 279
3.2.2. Transaktionskostenfaktor Umsatzabgabe. 279
4. Das Bundesgesetz über neue dringliche Massnahmen im
Bereich der Umsatzabgabe vom 15. Dezember 2000. 280
5. Die Entlastung nach Art. 19 Abs. 3 StG. 283
5.1. Zweck und Ausgestaltung der Norm. 283
5.2. Elemente und Geltungsbereich der Entlastungsnorm. 284
5.3. Auslegungsfragen und Kritik. 285
6. Die Einbeziehung Zentraler Gegenparteien. 286
6.1. Umsatzabgaberechtliche Erfassung des Derivathandels. 286
6.2. Zentrale Gegenparteien im Kassamarkt. 286
6.3. Fazit. 288
XVIII
Inhaltsverzeichnis
Teil 6: Die Regulierung Zentraler Gegenparteien. 291
I. Regulierung der Finanzmärkte: Grundlagen. 291
1. Arten der Regulierung. 291
1.1. Marktgeschehen und Regulierung. 291
1.2. Selbstregulierung. 292
1.3. Staatliche Regulierung. 293
2. Begründung und Zweck der Regulierung. 294
2.1. Ansätze in der Disziplin der Wirtschaftswissenschaften . 294
2.2. Zwecke der Regulierung. 296
3. Ausgestaltung der Aufsicht. 298
II. Überwachung der Clearing- und Settlementeinrichtungen in der
Schweiz. 301
1. Bundesverfassung: Grundlagen der Regulierung des
schweizerischen Finanzmarkts. 301
2. Überwachung der Banken und Effektenhändler. 301
2.1. Banken. 301
2.2. Effektenhändler. 304
3. Überwachung der Clearing- und Settlementeinrichtungen. 307
3.1. Börsengesetzgebung. 307
3.2. Zur Regulierung vor dem Inkrafttreten des neuen
Nationalbankgesetzes. 309
3.2.1. Zum alten Nationalbankgesetz. 309
3.2.2. Überwachung der SIS vor dem Inkrafttreten des
neuen Nationalbankgesetzes. 310
3.2.3. Überwachung der Zentralen Gegenpartei x-clear
vor dem Inkrafttreten des neuen
Nationalbankgesetzes. 312
3.3. Regulierung nach dem neuen Bundesgesetz über die
Schweizerische Nationalbank. 313
3.3.1. Zu den Grundzügen der Totalrevision. 313
3.3.2. SNB: Überwachung der Zahlungs- und
Effektenabwicklungssysteme. 314
3.3.3. Bemerkungen zu einzelnen Normen. 316
3.3.3.1. Zweck und Geltungsbereich von Art. 19
neu-NBG. 316
3.3.3.2. Der Begriff der Massgeblichkeit nach
Art. 19 Abs. 2 neu-NBG. 318
3.3.3.3. Art. 20 neu-NBG und die dreistufige
Ausgestaltung der Systemüberwachung. 323
3.3.3.4. Anwendung von Art. 20 neu-NBG im
internationalen Verhältnis. 325
3.3.3.4.1 Internationaler Geltungsbereich. 325
XIX
Inhaltsverzeichnis
3.3.3.4.2. Berücksichtigung materieller
ausländischer Regelungen. 326
3.3.3.5. Mindestanforderungen nach Art. 20 Abs. 2
neu-NBG und Zentrale Gegenparteien. 328
3.3.3.6. Zur Aufsicht der Systembetreiber durch die
EBK. 332
3.3.3.7. Zur Kompetenzabgrenzung zwischen EBK
und SNB: das Komplementärmodell. 334
3.3.3.8. Art. 21 neu-NBG, Zusammenarbeit mit
Aufsichts- und Überwachungsbehörden. 335
3.3.3.9. Durchsetzung der Bestimmungen:
Kontrolle und Sanktionen. 337
3.3.4. Zusammenfassung zur Überwachung der
Zahlungsverkehrs- und
Effektenabwicklungssysteme. 338
3.4. Rechtsvergleichende Hinweise zur Überwachung von
Clearing- und Settlementeinrichtungen. 339
4. Beurteilung der Überwachung von Clearing- und
Settlementeinrichtungen in der Schweiz. 342
4.1. Zur Überwachung vor dem Inkrafttreten des neuen
Nationalbankgesetzes. 342
4.2. Zur Überwachung nach dem neuen Nationalbankgesetz. 344
4.3. Zur Überwachung Zentraler Gegenparteien. 347
III. Aspekte der Regulierung Zentraler Gegenparteien. 349
1. Ziele der Regulierung. 349
2. Materielle Aspekte. 350
2.1. Einleitende Bemerkungen. 350
2.2. Elemente der materiellen Regulierung. 351
2.2.1. Organisation. 351
2.2.2. Personelle Anforderungen, Gewähr der
einwandfreien Geschäftsführung. 353
2.2.3. Kapital, Eigenmittelausstattung, Liquidität und
Risikoverteilung. 354
2.2.4. Operationelle Sicherheit:
Informationstechnologie und
Systemverlässlichkeit. 359
2.2.5. Risikomanagement. 361
2.2.6. Regelwerk und vertragliche Grundlagen. 364
2.2.6.1. Vorbemerkungen und
Genehmigungspflicht. 364
2.2.6.2. Zugang der Handelsteilnehmer. 366
2.2.6.3. Sicherungsinstrumente und Default rules. 367
2.2.6.4. Finalitätsregeln. 369
XX
Inhaltsverzeichnis
2.2.6.5. Versicherungs-und Outsourcingverträge. 370
2.2.7. Exkurs: Bemerkungen zur Corporate Governance
von Zentralen Gegenparteien und Clearing
Häusern. 371
2.2.8. Fazit. 372
3. Formelle Aspekte. 374
3.1. Zusammenarbeit zwischen EBK und SNB. 374
3.2. Zur Rolle der bankgesetzlichen Revisionsstelle. 376
3.3. Schlüsselfunktion der Koordination. 377
Teil 7: Schlussbemerkungen. 379
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