Kick-Backs, Exspektanzen und Vermögensnachteil nach § 266 StGB:
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Frankfurt am Main [u.a.]
Lang
2008
|
| Schriftenreihe: | Europäische Hochschulschriften
Reihe II, Rechtswissenschaft ; 4647 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Klappentext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | Zugl.: Passau, Univ. Diss., 2007 |
| Beschreibung: | 241 S. |
| ISBN: | 9783631571392 3631571399 |
Internformat
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Inhaltsverzeichnis
Α.
Einleitung
B.
Begriff und Erscheinungsformen des Kick-Back
I.
Begriffserklärung
1. Grundstruktur des Kick-Back und Kritik zum Begriff des
„Rückvergütungsrabatts"
2. Abgrenzung zur „Schwarze-Kassen-Untreue"
3. Ursachenübersicht
II.
Versuch einer Definition
III.
Veranschaulichendes Beispiel
IV.
Übersicht über verschiedene Erscheinungsformen des Kick-Back
1. „Einkäufersituation"
2. „Spiegelbildsituation"
3.
„Bonusmeilenaffáre"
4. Kick-Back-Praktiken von Rechtsanwälten, Steuerberatern
und Insolvenzverwaltern
5. Franchisebereich
6. Wertpapierbereich
C. Die Strafbarkeit des Täters des Kick-Back in der „Grundkonstellation"
nach § 266 StGB
I.
Übersicht
II.
Strafwürdigkeit des Kick-Back ausgehend von Schutzgut und
Deliktscharakter des § 266 StGB
1. Darstellung des Schutzguts des § 266 StGB im Allgemeinen
a) Mindermeinung im Schrifttum
b) Herrschende Ansicht
2. Deliktscharakter der Untreue
3. Konsequenzen für die Kick-Back-Problematik
III.
Restriktive Auslegung des Untreuetatbestandes
1. Allgemeines
2. Konsequenz für die Kick-Back-Problematik
IV.
Zwischenergebnis
V.
Die Einordnung des Kick-Back unter den Missbrauchs- oder
Treubruchstatbestand
1. Überblick
2. Allgemeine Darstellung des Missbrauchstatbestands
(§266
II.Alt.
StGB)
3. Allgemeine Darstellung des Treubruchstatbestandes
(§ 266
I
2.Alt. StGB)
4. Verhältnis der Tatbestände zueinander
a)
Meinung, die den Missbrauchs- und
Treubruchstatbestand als selbständig ansieht 41
b) Meinung, die den Missbrauchstatbestand als
Spezialfall des Treubruchstatbestandes ansieht 41
c) Stellungnahme 42
d) Konsequenzen für den Aufbau 42
4. Subsumption des Grundfalls des Kick-Back unter den
Missbrauchstatbestand 42
a) Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis 43
aa) Befugnisse kraft Gesetzes 43
bb) Behördlicher Auftrag 43
cc) Rechtsgeschäft 43
dd) Subsumption des Beispielsfalls 44
b) Missbrauchshandlung 44
aa) Definition 44
bb) Zivilrechtsakzessorietät 44
( 1 ) Die Meinung von Schünemann und Arzt 45
(2) Die herrschende Meinung in der Literatur 46
(3) Stellungnahme 46
(4) Die Rechtsfigur der Kollusion 47
(5) Evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht 50
(6) Zusammenfassung und Subsumption des
Beispielsfalls 51
5. Subsumption des Grundfalls des Kick-Back unter den
Treubrachstatbestand (§ 266 Abs.l 2.Alt. StGB) 52
a) Allgemeines zur Vermögensbetreuungspflicht 52
aa) Begriff des Treueverhältnisses 52
bb) Konsequenz für die Kick-Back-Problematik 53
cc) Begriff der Vermögensbetreuungspflicht 53
dd) Der Streit über das Erfordernis der
gravierenden Pflichtverletzung 55
ее)
Konsequenz für die Kick-Back-Problematik 56
ff) Subsumption des Beispielsfalls 57
b) Kick-Back-Sonderproblem: Welches Verhalten des
Täters ist für die Vermögensbetreuungspflichtverletzung
relevant? 58
aa) Das Nichtabführen des Schmiergelds 59
(1) Die Meinung der Rechtsprechung und die
herrschende Meinung in der Literatur 59
(2) Stellungnahme 60
(3) Konsequenz für die Kick-Back-Problematik 60
bb) Probleme der Verletzung der
Vermögensbetreuungspflicht durch Abschluss eines
Geschäftes mit Kick-Back-Abrede
6. Zusammenfassung zu Punkt C.V.
Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen beim
Grundfall des Kick-Back
1. Problemaufriss
2. Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen im
Allgemeinen
3. Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen beim Kick-Back
a) Das Grundsatzurteil des BGH in NJW 1983, 1807
b) Interpretation der Rechtsprechung
c) Eigene Lösung
aa)Lösung nach der Schwerpunktmethode
bb)Lösung nach Energie- und Kausalitätskriterium
d) Subsumption des Beispielsfalls
4. Ergebnis zu Punkt
С
VI.
a)
Konsequenzen für die Verletzung der spezifischen
Vermögensbetreuungspflicht
b) Klarstellung der strafrechtlich relevanten Verletzung
nach hM
c) Die Position von Rönnau
d) Die Entscheidung des BGH in NStZ 2002, S. 648 =
NJW 2002, 2801
e) Subsumption des Beispielsfalles
Der Vermögensnachteil beim Kick-Back-Grundfall
1. Problemaufriss und Gang der Untersuchung
2. Die unterschiedlichen Vermögensbegriffe
a) Überblick
b) Juristischer Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb)Kritik
c) Rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Position der Rechtsprechung
cc)Kritik
d) Juristisch - ökonomischer Vermittlungslehre
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
e) Personaler Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
cc) Variation durch den funktionalen Vermögensbegriff
f) Der dynamische Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
g)
Der integrierte Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
h) Unterschiede zwischen den Vermögensbegriffen der
§§ 263, 266 StGB?
3. Die Einordnung der Exspektanz unter die Vermögensbegriffe
a) Überblick
b) Begriff der personalisierten Exspektanz mit
Abgrenzung zur Marktexspektanz
aa) Personalisierte Exspektanz
bb) Marktexspektanz in Abgrenzung zum Marktwert
cc) Marktexspektanz und Kick-Back
c) Zur Klarstellung: Relevanz der personalisierten
Exspektanz für den Kick-Back anhand des
Beispielsfalles
d) Erforderlicher Konkretisierungsgrad der Exspektanz
unter Berücksichtigung der verschiedenen
Vermögensbegriffe
aa) Ablehnende Meinungen zur Exspektanz auf
der Grundlage des juristischen
Vermögensbegri ffes
bb) Ablehnende Meinungen zur Exspektanz
auf der Grundlage des wirtschaftlichen
Vermögensbegriffes
cc) Die Entwicklung der Rechtsprechung
(1) RGSt6,75
(2) RGSt 13, 8
(3) RGSt 16, 1
(4) RGSt 23, 55
(5) RGSt 26, 227
(6) RGSt 38, 108
(7) BGHSt 2,364
(8) BGHSt 17, 147
(9) BGHSt 20, 143
(10) BGHNJW 1983,1807
(11) BGH wistra 1984,109; BGH NStZ 1989,
228; BGH wistra 1995, 61; BGH
NStZ 233; BGH NStZ 2003, 540
(12) BGH JR 2005,114 = BGHSt 49, 317 =
BGH NJW 2005, 300; BGH, NJW 2006, 925
(13) Lösung des Beispielsfalles nach der
Linie der Rechtsprechung
dd) Literaturansichten mit Nuancierungen und
Parallelen zum Ansatz der Rechtsprechung
( 1 ) Die Meinung von Hoyer und
Samson
101
(2) Die Meinung von Schreiber und Beulke 102
(3) Die Meinung von Lackner und Tiedemann 103
(4) Die Meinung von
Cramer/Perron
und Lenckner/Perron 103
ее)
Alternative Literaturmeinungen abweichend
vom Vermögensbegriff der Rechtsprechung 103
(l)Die Meinung von Otto auf der Basis des
personalen Vermögensbegriffes und
Vergleich deren Ergebnisse mit denen
des BGH 103
(2) Die Einordnung der Exspektanz unter
den dynamischen Vermögensbegriff Esers 106
(3)Die Meinung von Schünemann und
Hefendehl auf der Basis des integrierten
Vermögensbegriffes 107
(4) Das Exspektanzmodell von Szebrowski 110
e) Kritik zu den Lösungen von Rechtsprechung und
Literatur zur Einordnung der Exspektanz unter den
Vermögensbegriff 111
aa) Kritik zu den Vertretern des juristischen
Vermögensbegriffes und der ursprünglichen
Rechtsprechung des RG 112
bb) Kritik zu den ablehnenden Meinungen zur
Exspektanz auf Grundlage des
wirtschaftlichen Vermögensbegriffes 113
cc) Kritik an der älteren Rechtsprechung
(bisBGHStl7, 147) 115
dd) Kritik an der aktuellen Rechtsprechung des
BGH (BGH wistra 1984, 109; BGH NStZ 1989,
228; BGH wistra 1995, 61; BGH NStZ 2003,
540, BGHSt 49, 317; BGH NJW 2006, 925) 117
ее)
Kritik zu den Literaturansichten mit
Nuancierungen und Parallelen zum Ansatz der
Rechtsprechung 120
ff) Kritik zu den alternativen Literaturmeinungen
abweichend vom Vermögensbegriff der
Rechtsprechung 121
( 1 ) Die Meinung von Otto 121
(2) Die Meinung von Eser 121
(3)Die Meinung von Schüneman 122
(4)Die Meinung von Hefendehl 123
(5)Die Meinung von Szebrowski 124
4. Zwischenergebnis 125
5. Eigene Lösung zum Vermögensnachteil beim Kick-Back
a) Übersicht
b) Allgemeine Klarstellung des Vermögensbegriffes
aa) Faktor 1 : wirtschaftlicher Wert der
Vermögensposition/ Ausscheiden ideeller
Positionen
bb) Faktor 2 : Einschränkungen für gesetzwidrige
und sittenwidrige Positionen / Gesichtspunkt der
Einheit der Rechtsordnung
cc) Faktor 3: Vermeidemachtmöglichkeiten/
Ausschluss von Störfaktoren
dd) Zusammenfassung
c) Besonderheiten der Exspektanz beim Kick-Back
und Einordnung derselben unter die gefundenen
Ergebnisse
aa) Übersicht
bb) Sachlicher Konkretisierungsgrad beim
Kick-Back / Faktor 1
cc) Personaler Konkretisierungsgrad / Faktor 3
dd) Keine Wertberechnungen der Exspektanz im
Rahmen des Merkmal des Nachteils
ее)
Schwächen des Bewertungspunktverfahrens
ff) Entscheidender Vorteil des
Bewertungspunktverfahrens
d) Darstellung des eigenen Vermögensbegriffes
e) Das Thema der Schadenskompensation beim
Kick-Back
aa) Problemstellung und Lösung der
Rechtsprechung und Literatur
bb) Eigene Ansicht
f) Kurze Zusammenfassung zum Thema des
Vermögensschadens beim Kick-Back
VIII. Der subjektive Tatbestand des § 266 Abs.l StGB im
Kick-Back-Grundfall
1. Allgemeines zum subjektiven Tatbestand der Untreue
2. Der Vorsatz im Kick-Back-Fall
IX.
Rechtswidrigkeit und Pflichtwidrigkeit beim Kick-Back
1. Allgemeine Voraussetzungen der Einwilligung in
§ 266 StGB und Abgrenzung zwischen Pflichtwidrigkeit und
Rechtswidrigkeit
2. Anforderungen an das Einverständnis
a) Grundlegendes zum Einverständnis
b) Parallelen des Einverständnisses bei § 266 StGB zur
rechtfertigenden Einwilligung
c)
Das fehlende Erklärungserfordernis
d)
Das so genannte mutmaßliche Einverständnis
3. Rechtfertigungsgründe für den Kick-Back
4. Entschuldigungsgründe beim Kick-Back
X.
Überlegungen zur Strafzumessung in Kick-Back-Fällen
1. Regelbeispiel des §§ 266 Abs.2 StGB iVm § 263 Abs. 3 StGB
2. Strafzumessungserwägungen nach § 46 StGB
a) Beweggründe, Ziele und Gesinnung des Täters
b) Die verschuldeten Auswirkungen der Tat -
Wertberechnung von Exspektanzen
aa) Faktor 1 : Höhe der Gewinnerwartung
bb)Höhe der Verwirklichungswahrscheinlichkeit
cc) Vereinfachung der Schadensfeststellung in klar
strafbaren Kick-Back-Fällen : BGH NJW
2006, 925 - „Kölner Müllskandal
D.Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Kick-Back-Grundfall -
§§ 266, 26, 27 und § 299 Abs. 2 StGB
I.
Allgemeines
II.
Teilnahme an § 266 StGB
1. Teilnahme durch Schmiergeldzahlung
a) §26 StGB
b) § 27 StGB
2. Teilnahme durch Unterlassen
III.
Die Strafbarkeit des Schmiergeldzahlers nach § 299
Abs. 2 StGB
1. Vorteil und Bevorzugung
2. Der Meinungsstreit über das Merkmal der Unlauterkeit
3. Eigene Lösung
E. Kick-Back-Sonderprobleme abweichend vom Kick-Back-Grundfall
I.
Schadensgleiche Vermögensgefahrdung beim Kick-Back
1. Schadensgleiche Vermögensgefahrdung beim
Kick-Back-Grundfall
2. Vermögensgefahrdung bei Kompensation
II.
Strafbarkeit des Kick-Back-Zahlenden ohne
Autorisation
-
OLG Hamm NJW 1968,1940
1. Überblick
2. Sachverhalt (gekürzt, aktualisiert und leicht geändert)
3. Rechtliche Würdigung
a) Missbrauch
b) Vermögensbetreuungspflicht
c) Nachteil und übrige Voraussetzungen
4. Konsequenzen für die Kick-Back-Problematik
III. Kick-Backs
im Unrechtsmilieu 173
1. Problemübersicht 173
2. Vermögensbetreuungspflicht im Unrechtsmilieu 173
3. Die gesetzwidrige Exspektanz als strafrechtlich
geschütztes Vermögen 174
a) Grundsatz
fur
bestehende Vermögenswerte 174
b) Übertragung auf die Exspektanz und der Zeitpunkt deren
Entstehens
c) Zusammenfassung der eigenen Position
IV.
Irrtümer beim Kick-Back
1. Der Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB
a) Irrtum über die Pflicht zur Vermögensbetreuung
b) Irrtum über die Nachteilszufügung
c) Irrtum über die Pflichtwidrigkeit
aa)Darstellung des Problems in der Literatur
bb) Das Urteil des Bundesgerichtshofs im
„Mannesmann^Verfahren (NJW
2006, 522)
cc) Eigene Position
2. Der Verbotsirrtum nach § 17 StGB
V.
Unterlassensstrafbarkeit eines Vermögensbetreuungspflichtigen
durch Nichtverhinderung einer Kick-Back-Handlung
1. Überblick
2. Anforderungen an das Verhalten des
Vermögensbetreuungspflichtigen
a) Grundsätzliches
b) Anforderungen an die Pflicht zur
Erfolgsabwendung im Rahmen des § 266 StGB und
die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit
3. Die Abgrenzung zwischen Täterschan und Teilnahme
a) Überblick und Darstellung der Ansichten in
Rechtsprechung und Literatur
b) Stellungnahme
4. Veranschaulichendes Beispiel
5. Zusammenfassung
VI.
Spezifische Kick-Back-Probleme bei
Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften
1. Überblick
2. Strafbarkeit von Kollegialorganen
a) Unterlassensstrafbarkeit des Vorstands der AG oder
kollegialer Geschäftsführer der GmbH bei
Nichtverhinderung einer Kick-Back-Handlung
b) Gewährung von Kick-Back-Zahlungen an Dritte
durch Beschluss eines Kollegialorgans
c) Empfang von Kick-Back-Zahlungen durch
Kollegialorgane - Schädigung fremden Vermögens 196
3. Das Einverständnis bei Personengesellschaften 198
4. Das Einverständnis bei Kapitalgesellschaften 199
a) Strenge Körperschaftstheorie 201
b) Eingeschränkte Körperschaftstheorie 201
c) Eingeschränkte Gesellschaftertheorie 202
d) Strenge Gesellschaftertheorie 203
e) Stellungnahme 203
5. Sonderfall der Ein-Mann-GmbH 205
VII.
Kick-Back unter Einschaltung eines Dritten - Das
„Saudi-Arabien-Panzergeschäft" (BGHSt 49,317) 206
1. Problemlage und Sachverhalt 206
2. Die Entscheidung des BGH 207
3. Stellungnahme 208
a) Vermögensnachteil durch Exspektanzvernichtung 208
b) Untreuenachteil durch nachträgliche Verschiebung der
bezahlten Gelder 208
c) Einfluss der Einschaltung eines Dritten auf die
Strafbarkeit 210
VIII. Der Kick-Back zu wettbewerbswidrigen Zwecken - eine
straflose Sondersituation? 210
1. Problemdarstellung 211
2. Die Auffassung von Bernsmann 211
3. Stellungnahme 211
4. Ergebnis
213
F. Die Strafbarkeit des Täters in der „Spiegelbildsituation 214
I.
Darstellung der Spiegelbildsituation 214
II.
Besprechung der Vermögensbetreuungspflicht 214
III.
Besprechung des Vermögensnachteils 215
G. Die Strafbarkeit des Täters in der „Bonusmeilenaffäre 216
I.
Beispiel zur Bonusmeilenaffäre 216
II.
Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht bei der
Bonusmeilenaffare 216
III.
Ergebnis 218
H. Die Strafbarkeit von Rechtsanwälten, Steuerberatern und
Insolvenzverwaltern bei Kick-Backs 219
I.
Einführung in die Problematik 219
II.
Handeln des Beraters in der Sphäre des Verletzten 219
III.
Umfang der Vermögensfürsorgepflicht 220
1. Darstellung der Grundlagen der Vermögensbetreuungspflicht
eines Rechtsanwalts mit Beispiel aus der Rechtsprechung
16
des BGH
2. Kritik zur Position des BGH
3. Zwischenergebnis
IV.
Der Rat als Tathandlung
1. Rechtsberatung und Vermögensbetreuungspflicht
2. Rechtsberatung und Vermögensnachteil
I.
Strafbarkeit im Franchisebereich
I.
Darstellung des Fallbeispiels „Apollo-Optik
II.
Strafbarkeit nach § 266 StGB
1. Vermögensbetreuungspflicht
2. Vermögensnachteil
J. Strafbarkeit im Wertpapierbereich
I.
Überblick
II.
Strafrechtliche Relevanz im Hinblick auf § 266 StGB
1. „Brokersituation
2. „Depotkonstellation
K. Relevanz der Kick-Back-Zahlungen
fur
§ 263 StGB
I.
Überblick
II.
Kick-Backs bei Ausschreibungen
1. Submissionsbetrug
2. Strafbarkeit des
Kick-Back-Empfángers
beim Submissionsbetrug
3. Strafbarkeit des Kick-Back-Zahlers beim
Submissionsbetrug
III.
Betrug zu Lasten des Geschäftspartners
IV.
Betrug zu Lasten des Geschäftsherrn
V.
Ergebnis zu § 263 StGB
L. Zusammenfassung und konkrete neue Ergebnisse
Dieses Buch beleuchtet eine im Wirtschaftsleben weit verbreitete Praxis von
ihrer strafrechtlichen Seite. Es geht um die so genannten „Kick-Backs" oder
„Rückvergütungsrabatte". Mit anderen Worten: Macht sich zum Beispiel ein
Geschäftsführer einer GmbH strafbar, der im Zusammenhang mit dem Einkauf
von Maschinen bei einem Geschäftspartner einen „Sonderrabatt" erhält, den
er persönlich vereinnahmt? Hat dieser Geschäftsführer Untreue zu Lasten
der GmbH begangen? Das Buch beschäftigt sich insbesondere mit der Frage
des Vermögensnachteils nach § 266 StGB in den verschiedenen denkbaren
Konstellationen. Dabei wird auch die einschlägige Rechtsprechung intensiv und
kritisch beleuchtet. Als Ergebnis wird ein Leitfaden entwickelt, welcher eine klare
Einordnung von Kick-Backs ermöglicht und Antworten gibt, welches Verhalten
straffrei bleibt und welches bereits eine Untreue darstellt. Das Buch kann daher
auch als Ratgeber für Geschäftsführer und Unternehmen dienen. |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Α.
Einleitung
B.
Begriff und Erscheinungsformen des Kick-Back
I.
Begriffserklärung
1. Grundstruktur des Kick-Back und Kritik zum Begriff des
„Rückvergütungsrabatts"
2. Abgrenzung zur „Schwarze-Kassen-Untreue"
3. Ursachenübersicht
II.
Versuch einer Definition
III.
Veranschaulichendes Beispiel
IV.
Übersicht über verschiedene Erscheinungsformen des Kick-Back
1. „Einkäufersituation"
2. „Spiegelbildsituation"
3.
„Bonusmeilenaffáre"
4. Kick-Back-Praktiken von Rechtsanwälten, Steuerberatern
und Insolvenzverwaltern
5. Franchisebereich
6. Wertpapierbereich
C. Die Strafbarkeit des Täters des Kick-Back in der „Grundkonstellation"
nach § 266 StGB
I.
Übersicht
II.
Strafwürdigkeit des Kick-Back ausgehend von Schutzgut und
Deliktscharakter des § 266 StGB
1. Darstellung des Schutzguts des § 266 StGB im Allgemeinen
a) Mindermeinung im Schrifttum
b) Herrschende Ansicht
2. Deliktscharakter der Untreue
3. Konsequenzen für die Kick-Back-Problematik
III.
Restriktive Auslegung des Untreuetatbestandes
1. Allgemeines
2. Konsequenz für die Kick-Back-Problematik
IV.
Zwischenergebnis
V.
Die Einordnung des Kick-Back unter den Missbrauchs- oder
Treubruchstatbestand
1. Überblick
2. Allgemeine Darstellung des Missbrauchstatbestands
(§266
II.Alt.
StGB)
3. Allgemeine Darstellung des Treubruchstatbestandes
(§ 266
I
2.Alt. StGB)
4. Verhältnis der Tatbestände zueinander
a)
Meinung, die den Missbrauchs- und
Treubruchstatbestand als selbständig ansieht 41
b) Meinung, die den Missbrauchstatbestand als
Spezialfall des Treubruchstatbestandes ansieht 41
c) Stellungnahme 42
d) Konsequenzen für den Aufbau 42
4. Subsumption des Grundfalls des Kick-Back unter den
Missbrauchstatbestand 42
a) Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis 43
aa) Befugnisse kraft Gesetzes 43
bb) Behördlicher Auftrag 43
cc) Rechtsgeschäft 43
dd) Subsumption des Beispielsfalls 44
b) Missbrauchshandlung 44
aa) Definition 44
bb) Zivilrechtsakzessorietät 44
( 1 ) Die Meinung von Schünemann und Arzt 45
(2) Die herrschende Meinung in der Literatur 46
(3) Stellungnahme 46
(4) Die Rechtsfigur der Kollusion 47
(5) Evidenter Missbrauch der Vertretungsmacht 50
(6) Zusammenfassung und Subsumption des
Beispielsfalls 51
5. Subsumption des Grundfalls des Kick-Back unter den
Treubrachstatbestand (§ 266 Abs.l 2.Alt. StGB) 52
a) Allgemeines zur Vermögensbetreuungspflicht 52
aa) Begriff des Treueverhältnisses 52
bb) Konsequenz für die Kick-Back-Problematik 53
cc) Begriff der Vermögensbetreuungspflicht 53
dd) Der Streit über das Erfordernis der
gravierenden Pflichtverletzung 55
ее)
Konsequenz für die Kick-Back-Problematik 56
ff) Subsumption des Beispielsfalls 57
b) Kick-Back-Sonderproblem: Welches Verhalten des
Täters ist für die Vermögensbetreuungspflichtverletzung
relevant? 58
aa) Das Nichtabführen des Schmiergelds 59
(1) Die Meinung der Rechtsprechung und die
herrschende Meinung in der Literatur 59
(2) Stellungnahme 60
(3) Konsequenz für die Kick-Back-Problematik 60
bb) Probleme der Verletzung der
Vermögensbetreuungspflicht durch Abschluss eines
Geschäftes mit Kick-Back-Abrede
6. Zusammenfassung zu Punkt C.V.
Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen beim
Grundfall des Kick-Back
1. Problemaufriss
2. Die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen im
Allgemeinen
3. Die Abgrenzung von Tun und Unterlassen beim Kick-Back
a) Das Grundsatzurteil des BGH in NJW 1983, 1807
b) Interpretation der Rechtsprechung
c) Eigene Lösung
aa)Lösung nach der Schwerpunktmethode
bb)Lösung nach Energie- und Kausalitätskriterium
d) Subsumption des Beispielsfalls
4. Ergebnis zu Punkt
С
VI.
a)
Konsequenzen für die Verletzung der spezifischen
Vermögensbetreuungspflicht
b) Klarstellung der strafrechtlich relevanten Verletzung
nach hM
c) Die Position von Rönnau
d) Die Entscheidung des BGH in NStZ 2002, S. 648 =
NJW 2002, 2801
e) Subsumption des Beispielsfalles
Der Vermögensnachteil beim Kick-Back-Grundfall
1. Problemaufriss und Gang der Untersuchung
2. Die unterschiedlichen Vermögensbegriffe
a) Überblick
b) Juristischer Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb)Kritik
c) Rein wirtschaftlicher Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Position der Rechtsprechung
cc)Kritik
d) Juristisch - ökonomischer Vermittlungslehre
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
e) Personaler Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
cc) Variation durch den funktionalen Vermögensbegriff
f) Der dynamische Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
g)
Der integrierte Vermögensbegriff
aa) Begriffsdarstellung
bb) Kritik
h) Unterschiede zwischen den Vermögensbegriffen der
§§ 263, 266 StGB?
3. Die Einordnung der Exspektanz unter die Vermögensbegriffe
a) Überblick
b) Begriff der personalisierten Exspektanz mit
Abgrenzung zur Marktexspektanz
aa) Personalisierte Exspektanz
bb) Marktexspektanz in Abgrenzung zum Marktwert
cc) Marktexspektanz und Kick-Back
c) Zur Klarstellung: Relevanz der personalisierten
Exspektanz für den Kick-Back anhand des
Beispielsfalles
d) Erforderlicher Konkretisierungsgrad der Exspektanz
unter Berücksichtigung der verschiedenen
Vermögensbegriffe
aa) Ablehnende Meinungen zur Exspektanz auf
der Grundlage des juristischen
Vermögensbegri ffes
bb) Ablehnende Meinungen zur Exspektanz
auf der Grundlage des wirtschaftlichen
Vermögensbegriffes
cc) Die Entwicklung der Rechtsprechung
(1) RGSt6,75
(2) RGSt 13, 8
(3) RGSt 16, 1
(4) RGSt 23, 55
(5) RGSt 26, 227
(6) RGSt 38, 108
(7) BGHSt 2,364
(8) BGHSt 17, 147
(9) BGHSt 20, 143
(10) BGHNJW 1983,1807
(11) BGH wistra 1984,109; BGH NStZ 1989,
228; BGH wistra 1995, 61; BGH
NStZ 233; BGH NStZ 2003, 540
(12) BGH JR 2005,114 = BGHSt 49, 317 =
BGH NJW 2005, 300; BGH, NJW 2006, 925
(13) Lösung des Beispielsfalles nach der
Linie der Rechtsprechung
dd) Literaturansichten mit Nuancierungen und
Parallelen zum Ansatz der Rechtsprechung
( 1 ) Die Meinung von Hoyer und
Samson
101
(2) Die Meinung von Schreiber und Beulke 102
(3) Die Meinung von Lackner und Tiedemann 103
(4) Die Meinung von
Cramer/Perron
und Lenckner/Perron 103
ее)
Alternative Literaturmeinungen abweichend
vom Vermögensbegriff der Rechtsprechung 103
(l)Die Meinung von Otto auf der Basis des
personalen Vermögensbegriffes und
Vergleich deren Ergebnisse mit denen
des BGH 103
(2) Die Einordnung der Exspektanz unter
den dynamischen Vermögensbegriff Esers 106
(3)Die Meinung von Schünemann und
Hefendehl auf der Basis des integrierten
Vermögensbegriffes 107
(4) Das Exspektanzmodell von Szebrowski 110
e) Kritik zu den Lösungen von Rechtsprechung und
Literatur zur Einordnung der Exspektanz unter den
Vermögensbegriff 111
aa) Kritik zu den Vertretern des juristischen
Vermögensbegriffes und der ursprünglichen
Rechtsprechung des RG 112
bb) Kritik zu den ablehnenden Meinungen zur
Exspektanz auf Grundlage des
wirtschaftlichen Vermögensbegriffes 113
cc) Kritik an der älteren Rechtsprechung
(bisBGHStl7, 147) 115
dd) Kritik an der aktuellen Rechtsprechung des
BGH (BGH wistra 1984, 109; BGH NStZ 1989,
228; BGH wistra 1995, 61; BGH NStZ 2003,
540, BGHSt 49, 317; BGH NJW 2006, 925) 117
ее)
Kritik zu den Literaturansichten mit
Nuancierungen und Parallelen zum Ansatz der
Rechtsprechung 120
ff) Kritik zu den alternativen Literaturmeinungen
abweichend vom Vermögensbegriff der
Rechtsprechung 121
( 1 ) Die Meinung von Otto 121
(2) Die Meinung von Eser 121
(3)Die Meinung von Schüneman 122
(4)Die Meinung von Hefendehl 123
(5)Die Meinung von Szebrowski 124
4. Zwischenergebnis 125
5. Eigene Lösung zum Vermögensnachteil beim Kick-Back
a) Übersicht
b) Allgemeine Klarstellung des Vermögensbegriffes
aa) Faktor 1 : wirtschaftlicher Wert der
Vermögensposition/ Ausscheiden ideeller
Positionen
bb) Faktor 2 : Einschränkungen für gesetzwidrige
und sittenwidrige Positionen / Gesichtspunkt der
Einheit der Rechtsordnung
cc) Faktor 3: Vermeidemachtmöglichkeiten/
Ausschluss von Störfaktoren
dd) Zusammenfassung
c) Besonderheiten der Exspektanz beim Kick-Back
und Einordnung derselben unter die gefundenen
Ergebnisse
aa) Übersicht
bb) Sachlicher Konkretisierungsgrad beim
Kick-Back / Faktor 1
cc) Personaler Konkretisierungsgrad / Faktor 3
dd) Keine Wertberechnungen der Exspektanz im
Rahmen des Merkmal des Nachteils
ее)
Schwächen des Bewertungspunktverfahrens
ff) Entscheidender Vorteil des
Bewertungspunktverfahrens
d) Darstellung des eigenen Vermögensbegriffes
e) Das Thema der Schadenskompensation beim
Kick-Back
aa) Problemstellung und Lösung der
Rechtsprechung und Literatur
bb) Eigene Ansicht
f) Kurze Zusammenfassung zum Thema des
Vermögensschadens beim Kick-Back
VIII. Der subjektive Tatbestand des § 266 Abs.l StGB im
Kick-Back-Grundfall
1. Allgemeines zum subjektiven Tatbestand der Untreue
2. Der Vorsatz im Kick-Back-Fall
IX.
Rechtswidrigkeit und Pflichtwidrigkeit beim Kick-Back
1. Allgemeine Voraussetzungen der Einwilligung in
§ 266 StGB und Abgrenzung zwischen Pflichtwidrigkeit und
Rechtswidrigkeit
2. Anforderungen an das Einverständnis
a) Grundlegendes zum Einverständnis
b) Parallelen des Einverständnisses bei § 266 StGB zur
rechtfertigenden Einwilligung
c)
Das fehlende Erklärungserfordernis
d)
Das so genannte mutmaßliche Einverständnis
3. Rechtfertigungsgründe für den Kick-Back
4. Entschuldigungsgründe beim Kick-Back
X.
Überlegungen zur Strafzumessung in Kick-Back-Fällen
1. Regelbeispiel des §§ 266 Abs.2 StGB iVm § 263 Abs. 3 StGB
2. Strafzumessungserwägungen nach § 46 StGB
a) Beweggründe, Ziele und Gesinnung des Täters
b) Die verschuldeten Auswirkungen der Tat -
Wertberechnung von Exspektanzen
aa) Faktor 1 : Höhe der Gewinnerwartung
bb)Höhe der Verwirklichungswahrscheinlichkeit
cc) Vereinfachung der Schadensfeststellung in klar
strafbaren Kick-Back-Fällen : BGH NJW
2006, 925 - „Kölner Müllskandal
D.Die Strafbarkeit des Teilnehmers beim Kick-Back-Grundfall -
§§ 266, 26, 27 und § 299 Abs. 2 StGB
I.
Allgemeines
II.
Teilnahme an § 266 StGB
1. Teilnahme durch Schmiergeldzahlung
a) §26 StGB
b) § 27 StGB
2. Teilnahme durch Unterlassen
III.
Die Strafbarkeit des Schmiergeldzahlers nach § 299
Abs. 2 StGB
1. Vorteil und Bevorzugung
2. Der Meinungsstreit über das Merkmal der Unlauterkeit
3. Eigene Lösung
E. Kick-Back-Sonderprobleme abweichend vom Kick-Back-Grundfall
I.
Schadensgleiche Vermögensgefahrdung beim Kick-Back
1. Schadensgleiche Vermögensgefahrdung beim
Kick-Back-Grundfall
2. Vermögensgefahrdung bei Kompensation
II.
Strafbarkeit des Kick-Back-Zahlenden ohne
Autorisation
-
OLG Hamm NJW 1968,1940
1. Überblick
2. Sachverhalt (gekürzt, aktualisiert und leicht geändert)
3. Rechtliche Würdigung
a) Missbrauch
b) Vermögensbetreuungspflicht
c) Nachteil und übrige Voraussetzungen
4. Konsequenzen für die Kick-Back-Problematik
III. Kick-Backs
im Unrechtsmilieu 173
1. Problemübersicht 173
2. Vermögensbetreuungspflicht im Unrechtsmilieu 173
3. Die gesetzwidrige Exspektanz als strafrechtlich
geschütztes Vermögen 174
a) Grundsatz
fur
bestehende Vermögenswerte 174
b) Übertragung auf die Exspektanz und der Zeitpunkt deren
Entstehens
c) Zusammenfassung der eigenen Position
IV.
Irrtümer beim Kick-Back
1. Der Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB
a) Irrtum über die Pflicht zur Vermögensbetreuung
b) Irrtum über die Nachteilszufügung
c) Irrtum über die Pflichtwidrigkeit
aa)Darstellung des Problems in der Literatur
bb) Das Urteil des Bundesgerichtshofs im
„Mannesmann^Verfahren (NJW
2006, 522)
cc) Eigene Position
2. Der Verbotsirrtum nach § 17 StGB
V.
Unterlassensstrafbarkeit eines Vermögensbetreuungspflichtigen
durch Nichtverhinderung einer Kick-Back-Handlung
1. Überblick
2. Anforderungen an das Verhalten des
Vermögensbetreuungspflichtigen
a) Grundsätzliches
b) Anforderungen an die Pflicht zur
Erfolgsabwendung im Rahmen des § 266 StGB und
die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit
3. Die Abgrenzung zwischen Täterschan und Teilnahme
a) Überblick und Darstellung der Ansichten in
Rechtsprechung und Literatur
b) Stellungnahme
4. Veranschaulichendes Beispiel
5. Zusammenfassung
VI.
Spezifische Kick-Back-Probleme bei
Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften
1. Überblick
2. Strafbarkeit von Kollegialorganen
a) Unterlassensstrafbarkeit des Vorstands der AG oder
kollegialer Geschäftsführer der GmbH bei
Nichtverhinderung einer Kick-Back-Handlung
b) Gewährung von Kick-Back-Zahlungen an Dritte
durch Beschluss eines Kollegialorgans
c) Empfang von Kick-Back-Zahlungen durch
Kollegialorgane - Schädigung fremden Vermögens 196
3. Das Einverständnis bei Personengesellschaften 198
4. Das Einverständnis bei Kapitalgesellschaften 199
a) Strenge Körperschaftstheorie 201
b) Eingeschränkte Körperschaftstheorie 201
c) Eingeschränkte Gesellschaftertheorie 202
d) Strenge Gesellschaftertheorie 203
e) Stellungnahme 203
5. Sonderfall der Ein-Mann-GmbH 205
VII.
Kick-Back unter Einschaltung eines Dritten - Das
„Saudi-Arabien-Panzergeschäft" (BGHSt 49,317) 206
1. Problemlage und Sachverhalt 206
2. Die Entscheidung des BGH 207
3. Stellungnahme 208
a) Vermögensnachteil durch Exspektanzvernichtung 208
b) Untreuenachteil durch nachträgliche Verschiebung der
bezahlten Gelder 208
c) Einfluss der Einschaltung eines Dritten auf die
Strafbarkeit 210
VIII. Der Kick-Back zu wettbewerbswidrigen Zwecken - eine
straflose Sondersituation? 210
1. Problemdarstellung 211
2. Die Auffassung von Bernsmann 211
3. Stellungnahme 211
4. Ergebnis
213
F. Die Strafbarkeit des Täters in der „Spiegelbildsituation 214
I.
Darstellung der Spiegelbildsituation 214
II.
Besprechung der Vermögensbetreuungspflicht 214
III.
Besprechung des Vermögensnachteils 215
G. Die Strafbarkeit des Täters in der „Bonusmeilenaffäre 216
I.
Beispiel zur Bonusmeilenaffäre 216
II.
Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht bei der
Bonusmeilenaffare 216
III.
Ergebnis 218
H. Die Strafbarkeit von Rechtsanwälten, Steuerberatern und
Insolvenzverwaltern bei Kick-Backs 219
I.
Einführung in die Problematik 219
II.
Handeln des Beraters in der Sphäre des Verletzten 219
III.
Umfang der Vermögensfürsorgepflicht 220
1. Darstellung der Grundlagen der Vermögensbetreuungspflicht
eines Rechtsanwalts mit Beispiel aus der Rechtsprechung
16
des BGH
2. Kritik zur Position des BGH
3. Zwischenergebnis
IV.
Der Rat als Tathandlung
1. Rechtsberatung und Vermögensbetreuungspflicht
2. Rechtsberatung und Vermögensnachteil
I.
Strafbarkeit im Franchisebereich
I.
Darstellung des Fallbeispiels „Apollo-Optik
II.
Strafbarkeit nach § 266 StGB
1. Vermögensbetreuungspflicht
2. Vermögensnachteil
J. Strafbarkeit im Wertpapierbereich
I.
Überblick
II.
Strafrechtliche Relevanz im Hinblick auf § 266 StGB
1. „Brokersituation
2. „Depotkonstellation
K. Relevanz der Kick-Back-Zahlungen
fur
§ 263 StGB
I.
Überblick
II.
Kick-Backs bei Ausschreibungen
1. Submissionsbetrug
2. Strafbarkeit des
Kick-Back-Empfángers
beim Submissionsbetrug
3. Strafbarkeit des Kick-Back-Zahlers beim
Submissionsbetrug
III.
Betrug zu Lasten des Geschäftspartners
IV.
Betrug zu Lasten des Geschäftsherrn
V.
Ergebnis zu § 263 StGB
L. Zusammenfassung und konkrete neue Ergebnisse
Dieses Buch beleuchtet eine im Wirtschaftsleben weit verbreitete Praxis von
ihrer strafrechtlichen Seite. Es geht um die so genannten „Kick-Backs" oder
„Rückvergütungsrabatte". Mit anderen Worten: Macht sich zum Beispiel ein
Geschäftsführer einer GmbH strafbar, der im Zusammenhang mit dem Einkauf
von Maschinen bei einem Geschäftspartner einen „Sonderrabatt" erhält, den
er persönlich vereinnahmt? Hat dieser Geschäftsführer Untreue zu Lasten
der GmbH begangen? Das Buch beschäftigt sich insbesondere mit der Frage
des Vermögensnachteils nach § 266 StGB in den verschiedenen denkbaren
Konstellationen. Dabei wird auch die einschlägige Rechtsprechung intensiv und
kritisch beleuchtet. Als Ergebnis wird ein Leitfaden entwickelt, welcher eine klare
Einordnung von Kick-Backs ermöglicht und Antworten gibt, welches Verhalten
straffrei bleibt und welches bereits eine Untreue darstellt. Das Buch kann daher
auch als Ratgeber für Geschäftsführer und Unternehmen dienen. |
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