Handeln aufgrund eines militärischen Befehls und einer beamtenrechtlichen Weisung:
Gespeichert in:
1. Verfasser: | |
---|---|
Format: | Abschlussarbeit Buch |
Sprache: | German |
Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2007
|
Schriftenreihe: | Schriften zum Strafrecht
192 |
Schlagworte: | |
Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
Beschreibung: | 284 S. 233 mm x 157 mm |
ISBN: | 9783428125630 3428125630 |
Internformat
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adam_text | Inhaltsverzeichnis
Einleitung ............................................................... 23
Α.
Einführung ........................................................... 23
B.
Ziel der Arbeit........................................................ 24
C. Gang der Untersuchung................................................ 25
Erster Teil
Das Wehrrecht - Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 27
Erstes Kapitel
Der Begriff des militärischen Befehls 27
A. Anweisung zu einem bestimmten Verhalten .............................. 27
B. Befehl eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen ............ 28
C. Anweisung in schriftlicher, mündlicher oder in anderer Weise.............. 29
D. Allgemein oder für den Einzelfall....................................... 29
E. Mit dem Anspruch auf Gehorsam ....................................... 30
F. Rechtliche Qualifikation des Befehls .................................... 30
Zweites Kapitel
Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln
aufgrund eines militärischen Befehls 31
A. Die rechtshistorische Entwicklung bis 1872 .............................. 31
B. Die rechtshistorische Entwicklung ab Kodifikation der Militärstrafgesetz¬
bücher ............................................................... 33
С
Analyse des § 47 MStGB bei einem Handeln auf Befehl .................. 36
I.
Die einschränkende Auslegung des § 47 MStGB ..................... 36
II.
Die Enthärtung des Untergebenen nach § 47
I
2 MStGB .............. 40
1. Die Enthärtung in tatsächlicher Hinsicht.......................... 41
2. Die Enthärtung in rechtlicher Hinsicht ........................... 42
10 Inhaltsverzeichnis
Drittes Kapitel
Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln
aufgrund eines militärischen Befehls 44
A. Das neue Wehrstrafgesetz vom 30.03.1957............................... 44
I.
Das neue Menschenbild: der Staatsbürger in Uniform ................ 45
П.
Die neue rechtliche Ausgestaltung.................................. 45
III.
Die Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit eines mili¬
tärischen Befehls ................................................. 47
1. Die Notwendigkeit einer Differenzierung......................... 47
2. Die Kritik der Literatur und eigene Stellungnahme ................ 49
a) Das Beispiel von
Spendei
................................... 49
b)
Die Lösung des Beispiels.................................... 50
3. Zusammenfassung ............................................. 51
4. Mögliche Erscheinungsformen rechtswidriger, verbindlicher Befehle 51
5. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit.............................. 52
B. Die Gehorsamspflicht des Soldaten nach dem Soldatengesetz .............. 54
I.
Einführung ...................................................... 54
II.
Inhalt der Gehorsamspflicht des Soldaten gemäß § 11
I
1 und 2 Solda-
tenG und die sog. Gegenvorstellung ................................ 55
1. Die Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in
der Literatur .................................................. 57
a) Die Ansicht des Bundesgerichtshofs .......................... 57
b) Die Ansicht der herrschenden Meinung im Schrifttum .......... 58
2. Die Gegenmeinung in der Literatur .............................. 59
3. Stellungnahme ................................................ 61
III.
Grenzen der Gehorsamspflicht des Soldaten ......................... 64
1. Der rechtmäßige, verbindliche Befehl ............................ 65
2. Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl?......................... 66
a) Beispiel: Die irrige Festnahme ............................... 66
b) Die Lösung des Beispiels.................................... 67
aa) Der sog. „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff .......... 67
bb) Die Auswirkungen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbe¬
griffs auf die Rechtmäßigkeit des Befehls ................ 68
cc) Die Einschränkung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbe¬
griffs für den zu beurteilenden Fall ...................... 68
c) Kritische Würdigung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbe¬
griffs ..................................................... 69
d) Das Problem der Kenntnis des Untergebenen von dem Irrtum sei¬
nes Vorgesetzten und die hieraus folgenden Konsequenzen...... 71
e) Zwischenergebnis zur Lösung des Beispiels ................... 73
Inhaltsverzeichnis 11
aa)
Die Rechtmäßigkeit des Befehls .......................... 73
bb) Die Verbindlichkeit des Befehls .......................... 74
cc) Ergebnis ............................................... 74
3. Der rechtswidrige, verbindliche Befehl ........................... 75
a) Die „Entschuldigungslösung ................................ 76
b) Die „Rechtfertigungslösung ................................. 78
c) Stellungnahme ............................................. 82
aa) Die Relativität der Rechtsverhältnisse und der „strafrechtli¬
che Rechtmäßigkeitsbegriff ............................. 82
bb) Die in Streit befangenen Rechtsgüter und deren Rechtsträger 83
cc) Differenzierung nach Innen- und Außenrecht............... 84
dd) Das Notwehrrecht des Dritten und die hierdurch gefährdete
Disziplin............................................... 85
ее)
Die Pflichtenkollision ................................... 87
ff) Gesichtspunkte des Nötigungsnotstands.................... 88
(1) Die „Entschuldigungslösung ......................... 89
(2) Die „Rechtfertigungslösung .......................... 90
(3) Stellungnahme vor dem Hintergrund geringfügiger Norm¬
übertretungen ....................................... 91
(4) Situative Vergleichbarkeit des Nötigungsnotstands mit
der des rechtswidrigen, verbindlichen Befehls .......... 92
(5) Zwischenergebnis ................................... 93
gg) Das Rechtsbewährungsprinzip ............................ 93
hh) Der Staatswille und der Wille des Gesetzes ................ 94
ii) Das „Teilnahmeargument ............................... 95
jj) Die Irrtumsnorm gemäß § 22 WStG ...................... 96
kk) Die Autoritätsbindung des Untergebenen an seinen Vorge¬
setzten ................................................. 97
11) Ergebnis ............................................... 99
4. Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl......................... 100
a) Befehle, die nicht befolgt werden dürfen ...................... 101
aa) Der strafrechtswidrige Befehl ............................ 101
bb) Der sog. „gefährliche Befehl ............................ 101
(1) Einleitung .......................................... 101
(2) Der Begriff des „gefährlichen Befehls ................ 103
(3) Das Problem der Verbindlichkeit des „gefährlichen Be¬
fehls ............................................... 104
(4) Beispiel: Die lebensgefährliche Flussüberquerung ....... 105
(5) Die Lösungstheorien ................................. 105
(a) Die sog. „Feststellungslösung .................... 105
(b) Die sog. „Prognoselösung ....................... 106
12 Inhaltsverzeichnis
(с)
Stellungnahme .................................. 108
(aa)
Die widerstreitenden Interessen............... 109
(bb) Überprüfung der sog. „Feststellungslösung ---- 109
(cc) Überprüfung der sog. „Prognoselösung ....... 113
(dd) Ergebnis ................................... 117
cc) Der völkerrechtswidrige Befehl........................... 117
(1) Der Befehl zur Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß
Art. 261 GG ....................................... 117
(2) Der gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts ver¬
stoßende Befehl gemäß Art. 25 GG ................... 118
b) Befehle, die nicht befolgt werden müssen ..................... 119
aa) Befehle, welche die Menschenwürde des Untergebenen oder
Dritter verletzen ........................................ 120
bb) Verstoß gegen Verfassungsprinzipien, insbesondere gegen
Grundrechte des Untergebenen ........................... 122
(1) Einführung ......................................... 122
(2) Der Soldat als Grandrechtsträger im sog. Sonderstatus-
verhältnis........................................... 123
(3) Der Befehl als Eingriff in die Grundrechte des Soldaten .. 127
(4) Die einschränkbaren Grundrechte durch Befehl nach
Art. 17a GG und Art. 137
I
GG und die daraus folgen¬
den Konsequenzen für die dort nicht genannten Grund¬
rechte .............................................. 127
(5) Der Eingriff in Grundrechte durch Befehl außerhalb des
Art. 17a GG und Art. 137
I
GG....................... 130
(a) Der Eingriff in einschränkbare Grundrechte durch
Befehl.......................................... 130
(b) Der Eingriff in vorbehaltlos gewährleistete Grund¬
rechte durch Befehl.............................. 132
(aa) Einführung ................................. 132
(bb) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsge¬
richts zur Reichweite der Gehorsamspflicht
nach Art. 4
I
2.
Var. GG
vom 21.06.2005 ..... 133
cc) Befehle, die zu nicht dienstlichen Zwecken ergehen, und Be¬
fehle für die dienstfreie Zeit ............................. 139
dd) Der unzumutbare Befehl................................. 142
ее)
Unverbindlichkeit bei inhaltlich sich widersprechenden Be¬
fehlen ................................................. 142
ff) Befehle, die unter Überschreitung der Befehlsbefugnis erge¬
hen ................................................... 144
(1) Es besteht kein Vorgesetztenverhältnis i. S.d. WO...... 145
(2) Es besteht ein Vorgesetztenverhältnis i.S.d. WO....... 145
Inhaltsverzeichnis 13
gg)
Unverbindlichkeit des Befehls bei Unmöglichkeit und wegen
grundlegender Veränderung der Sachlage - die sog.
clausula
rebus sic stantibus
...................................... 147
(1) Objektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung ........ 148
(2) Subjektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung ....... 148
(3) Unverbindlichkeit des Befehls bei grundlegender Ände¬
rung der Sachlage ................................... 149
hh) Unverbindlichkeit des Befehls wegen rechtfertigender Pflich¬
tenkollision in der Person des Untergebenen? .............. 152
(1) Beispiel: Das unbewachte Kasernentor................. 153
(2) Die auftretende Pflichtenkollision ..................... 153
(3) Historischer Hintergrund ............................. 153
(4) Die Rechtfertigung des Wachsoldaten.................. 154
(5) Die Verbindlichkeit des Wachbefehls .................. 156
ii) Sonstige Unverbindlichkeitsgründe........................ 157
С
Die normative Ausgestaltung der Strafrechtsvorschriften bei einem Handeln
auf Befehl............................................................ 158
I.
Einführung ...................................................... 158
II.
Das vorsätzliche Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl....... 158
1. Der Tatbestand einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl..... 159
2. Die Rechtswidrigkeit einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Be¬
fehl .......................................................... 159
a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl ......................................... 159
b) Besondere Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl ......................................... 160
aa) Gemeinsame Struktur der Erlaubnissätze: Das subjektive
Rechtfertigungselement bei einem objektiven Vorhandensein
der Rechtfertigungslage.................................. 160
bb) Der besondere Rechtfertigungsgrund der „militärischen Not¬
wendigkeit ............................................ 161
cc) Der rechtmäßige, verbindliche Befehl ..................... 162
dd) Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl ................... 162
ее)
Der rechtswidrige, verbindliche Befehl .................... 162
ff) Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl .................. 162
gg) Weitere besondere Rechtfertigungsgründe.................. 163
3. Die Schuld des Untergebenen bei einer vorsätzlichen Straftatbege¬
hung auf Befehl ............................................... 165
a) Allgemeine Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl ......................................... 165
b) Besondere Entschuldigungsgriinde des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl ......................................... 167
14 Inhaltsverzeichnis
aa)
Der Schuldausschließungsgrund eigener Art gemäß § 5
I
WStG bei einem Handeln auf Befehl ..................... 167
(1) Der Normzweck .................................... 167
(2) Die Voraussetzungen des § 5
I
WStG.................. 168
(a) Das Begehen einer rechtswidrigen und schuldhaften
Tat durch den Untergebenen...................... 168
(b) Das Begehen der Straftat durch den Untergebenen
auf Befehl ...................................... 168
(3) Die Rechtsfolge des § 5
I
WStG bei einem Handeln auf
Befehl ............................................. 170
(a) Kenntnis des Untergebenen von der Rechtswidrigkeit
der Tat gemäß § 5
I
1.
Var. WStG
................ 171
(aa) Nichterkennen der Straftatbegehung aus tatsäch¬
lichen Gründen ............................. 172
(bb) Nichterkennen der Straftatbegehung wegen irri¬
ger rechtlicher Bewertung des Untergebenen ... 173
(b) Offensichtlichkeit eines Vergehens oder Verbrechens
gemäß § 5
I
2.
Var. WStG
....................... 174
(aa) Die objektive Komponente................... 174
(bb) Die subjektive Komponente demonstriert am
Beispiel der „Mauerschützenfälle ............ 176
bb) Der besondere Entschuldigungsgrund nach § 3 VStGB...... 178
cc) Der besondere Entschuldigungsgrund nach Art. 33 IStGH ... 180
4. Der besondere Strafmilderungsgrund des § 5
Π
WStG ............. 180
5. Die Irrtumsregelung des § 22 WStG ............................. 183
a) § 22
I
WStG............................................... 183
b) § 22
Π,
Ш
WStG........................................... 185
Ш.
Das fahrlässige Begehungsdehkt bei einem Handeln auf Befehl........ 186
1. Beispiel: Tödlicher Unfall durch unvorsichtiges Einparken ......... 187
2. Die Lösung des Beispiels....................................... 187
IV.
Die Rechtsfolgen der Tat.......................................... 189
1. Die strafzumessungserheblichen Umstände ....................... 189
a) Der Erfolgsunwert.......................................... 189
b) Der Handlungsunwert....................................... 190
2. Die einzelnen Instrumentarien auf Rechtsfolgenseite............... 193
V.
Besonderheiten für Jugendliche und Heranwachsende................. 195
Inhaltsverzeichnis 15
Zweiter Teil
Das Beamtenrecht -
Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 196
Erstes Kapitel
Einführung 196
Zweites Kapitel
Der Begriff der beamtenrechtlichen Weisung 197
A. Innerdienstliche Einzelanordnung ....................................... 197
B. Weisungsgebundenheit des Beamten..................................... 197
С
Vorgesetzter und Untergebener ......................................... 198
D. Rechtliche Qualifikation der beamtenrechtlichen Weisung ................. 198
Drittes Kapitel
Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln
aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 198
Viertes Kapitel
Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln
aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 204
A. Die rechtliche Ausgestaltung der beamtenrechffichen Gehorsamsvorschriften 204
I.
Einführung ...................................................... 204
П.
Inhalt der Gehorsamspflicht des Beamten ........................... 206
III.
Grenzen der Gehorsamspflicht und die Verantwortung des Beamten___ 208
B. Kritische Würdigung des § 56
Π
3 BBG................................. 213
I.
Der entstehungsgeschichtliche Hintergrund als materielle Rechtfertigung
für eine Ungleichbehandlung?...................................... 214
II.
Die Auslegung des § 56
II
3 BBG.................................. 215
1. Die Auslegung nach dem Wortlaut............................... 215
a) Der Wortlaut des § 56
II
3 BBG und seine „Korrektur ......... 215
b) Kritik an der Wortlau^korrektur ............................. 217
aa) Die objektiv-teleologische Auslegung ..................... 218
bb) Kritik an einer rein objektiv-teleologischen Auslegung ...... 219
cc) Verstoß gegen das Analogieverbot ........................ 221
2. Die historische Auslegung ...................................... 223
16 Inhaltsverzeichnis
3. Systematische Aspekte ......................................... 226
a) Die Regelung in § 7 UZwG ................................. 227
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem
UZwG................................................. 227
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem UZwG ... 228
b) Die Regelung in § 97 StVollzG .............................. 228
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem
StVollzG............................................... 229
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem StVollzG .. 229
c) Systematischer Vergleich der Vollzugsregeln mit der des allge¬
meinen Beamtenrechts nach § 56
II
3 BBG ................... 230
4.
Teleologische
Aspekte ......................................... 231
a) Das Entfallen der Weisungsgebundenheit des Beamten bei einem
ordnungswidrigen Befehl .................................... 232
b) Der „strafrechtswidrige, aber verbindliche Befehl und die Haf-
tungsprivilegierung des Beamten gemäß § 56
II
3 BBG......... 233
aa) Unterschiede bei der Verbindlichkeit: die Regelung im Wehr¬
und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemei¬
nen Beamtenrecht....................................... 233
bb) Unterschiede in der Haftung: die Regelung im Wehr- und
Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen
Beamtenrecht .......................................... 235
(1) Gleichlauf im Fall der „Kenntnis mit der „Erkennbar¬
keit ............................................... 235
(2) Inkongruenz zwischen „Offensichtlichkeit und „Er¬
kennbarkeit ........................................ 236
(a) Beispiel: Sicherungshaft eines terrorverdächtigen
Ausländers...................................... 237
(b) Beispiel: Präventive Ingewahrsamnahme zur Sicher-
stellung der Abschiebung......................... 238
(c) Die Lösung der Beispiele......................... 238
5. Ergebnis der Auslegung und Ausblick ........................... 242
Dritter Teil
Schlussbetrachtung -
Die Ausgestaltung der Normen de lege ferenda 243
Erstes Kapitel
Einführung 243
Inhaltsverzeichnis 17
Zweites Kapitel
Die wehr- und vollzugsrechtlichen Vorschriften 243
Drittes Kapitel
Die beamtenrechtliche Norm des § 56 BBG 244
A. Trennung von Verbindlichkeit und persönlicher Verantwortung ............. 245
B. Streichung der „Erkennbarkeit gemäß § 56
II
3 BBG .................... 246
C. Die eingeschränkte Verbindlichkeit rechtswidriger Weisungen .............. 247
D. Die Haftung bei Ausführung unverbindlicher Befehle ..................... 250
1. Der Konflikt: Gehorsamspflicht und Rechtsstaatsprinzip............ 250
2. Das Remonstrationsverfahren und die Entlastung des Beamten...... 251
a) Die Verantwortung des Beamten aufgrund privilegierten Haf¬
tungsmaßstabes ............................................. 253
aa) Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit auf Anordnung .... 254
bb) Der auf Anordnung begangene Menschenwürdeverstoß...... 254
b) Die Haftung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen ..... 255
E. Funktionale Einteilung hoheitlichen Handelns ............................ 256
F. Die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit des Beamten de lege ferenda ..... 257
G. Zusammenfassende Erläuterung......................................... 258
1. Zu § 56
I
BBG ................................................ 258
2. Zu § 56
II
BBG ............................................... 258
3. Zu § 56
III
BBG .............................................. 258
4. Zu § 56
IV
BBG .............................................. 259
5. Zu § 56
V
BBG ............................................... 259
Zusammenfassung und Ausblick .......................................... 260
A. Einführung........................................................... 260
B. Das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls ........................ 260
C. Das Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung ................. 262
Literaturverzeichnis ..................................................... 264
Sachregister ............................................................. 282
|
adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Einleitung . 23
Α.
Einführung . 23
B.
Ziel der Arbeit. 24
C. Gang der Untersuchung. 25
Erster Teil
Das Wehrrecht - Handeln aufgrund eines militärischen Befehls 27
Erstes Kapitel
Der Begriff des militärischen Befehls 27
A. Anweisung zu einem bestimmten Verhalten . 27
B. Befehl eines militärischen Vorgesetzten an einen Untergebenen . 28
C. Anweisung in schriftlicher, mündlicher oder in anderer Weise. 29
D. Allgemein oder für den Einzelfall. 29
E. Mit dem Anspruch auf Gehorsam . 30
F. Rechtliche Qualifikation des Befehls . 30
Zweites Kapitel
Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln
aufgrund eines militärischen Befehls 31
A. Die rechtshistorische Entwicklung bis 1872 . 31
B. Die rechtshistorische Entwicklung ab Kodifikation der Militärstrafgesetz¬
bücher . 33
С
Analyse des § 47 MStGB bei einem Handeln auf Befehl . 36
I.
Die einschränkende Auslegung des § 47 MStGB . 36
II.
Die Enthärtung des Untergebenen nach § 47
I
2 MStGB . 40
1. Die Enthärtung in tatsächlicher Hinsicht. 41
2. Die Enthärtung in rechtlicher Hinsicht . 42
10 Inhaltsverzeichnis
Drittes Kapitel
Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln
aufgrund eines militärischen Befehls 44
A. Das neue Wehrstrafgesetz vom 30.03.1957. 44
I.
Das neue Menschenbild: der Staatsbürger in Uniform . 45
П.
Die neue rechtliche Ausgestaltung. 45
III.
Die Unterscheidung von Rechtmäßigkeit und Verbindlichkeit eines mili¬
tärischen Befehls . 47
1. Die Notwendigkeit einer Differenzierung. 47
2. Die Kritik der Literatur und eigene Stellungnahme . 49
a) Das Beispiel von
Spendei
. 49
b)
Die Lösung des Beispiels. 50
3. Zusammenfassung . 51
4. Mögliche Erscheinungsformen rechtswidriger, verbindlicher Befehle 51
5. Die Vermutung der Rechtmäßigkeit. 52
B. Die Gehorsamspflicht des Soldaten nach dem Soldatengesetz . 54
I.
Einführung . 54
II.
Inhalt der Gehorsamspflicht des Soldaten gemäß § 11
I
1 und 2 Solda-
tenG und die sog. Gegenvorstellung . 55
1. Die Ansicht der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung in
der Literatur . 57
a) Die Ansicht des Bundesgerichtshofs . 57
b) Die Ansicht der herrschenden Meinung im Schrifttum . 58
2. Die Gegenmeinung in der Literatur . 59
3. Stellungnahme . 61
III.
Grenzen der Gehorsamspflicht des Soldaten . 64
1. Der rechtmäßige, verbindliche Befehl . 65
2. Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl?. 66
a) Beispiel: Die irrige Festnahme . 66
b) Die Lösung des Beispiels. 67
aa) Der sog. „strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff' . 67
bb) Die Auswirkungen des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbe¬
griffs" auf die Rechtmäßigkeit des Befehls . 68
cc) Die Einschränkung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbe¬
griffs" für den zu beurteilenden Fall . 68
c) Kritische Würdigung des „strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbe¬
griffs" . 69
d) Das Problem der Kenntnis des Untergebenen von dem Irrtum sei¬
nes Vorgesetzten und die hieraus folgenden Konsequenzen. 71
e) Zwischenergebnis zur Lösung des Beispiels . 73
Inhaltsverzeichnis 11
aa)
Die Rechtmäßigkeit des Befehls . 73
bb) Die Verbindlichkeit des Befehls . 74
cc) Ergebnis . 74
3. Der rechtswidrige, verbindliche Befehl . 75
a) Die „Entschuldigungslösung" . 76
b) Die „Rechtfertigungslösung" . 78
c) Stellungnahme . 82
aa) Die Relativität der Rechtsverhältnisse und der „strafrechtli¬
che Rechtmäßigkeitsbegriff' . 82
bb) Die in Streit befangenen Rechtsgüter und deren Rechtsträger 83
cc) Differenzierung nach Innen- und Außenrecht. 84
dd) Das Notwehrrecht des Dritten und die hierdurch gefährdete
Disziplin. 85
ее)
Die Pflichtenkollision . 87
ff) Gesichtspunkte des Nötigungsnotstands. 88
(1) Die „Entschuldigungslösung" . 89
(2) Die „Rechtfertigungslösung". 90
(3) Stellungnahme vor dem Hintergrund geringfügiger Norm¬
übertretungen . 91
(4) Situative Vergleichbarkeit des Nötigungsnotstands mit
der des rechtswidrigen, verbindlichen Befehls . 92
(5) Zwischenergebnis . 93
gg) Das Rechtsbewährungsprinzip . 93
hh) Der Staatswille und der Wille des Gesetzes . 94
ii) Das „Teilnahmeargument" . 95
jj) Die Irrtumsnorm gemäß § 22 WStG . 96
kk) Die Autoritätsbindung des Untergebenen an seinen Vorge¬
setzten . 97
11) Ergebnis . 99
4. Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl. 100
a) Befehle, die nicht befolgt werden dürfen . 101
aa) Der strafrechtswidrige Befehl . 101
bb) Der sog. „gefährliche" Befehl . 101
(1) Einleitung . 101
(2) Der Begriff des „gefährlichen" Befehls . 103
(3) Das Problem der Verbindlichkeit des „gefährlichen" Be¬
fehls . 104
(4) Beispiel: Die lebensgefährliche Flussüberquerung . 105
(5) Die Lösungstheorien . 105
(a) Die sog. „Feststellungslösung" . 105
(b) Die sog. „Prognoselösung" . 106
12 Inhaltsverzeichnis
(с)
Stellungnahme . 108
(aa)
Die widerstreitenden Interessen. 109
(bb) Überprüfung der sog. „Feststellungslösung"---- 109
(cc) Überprüfung der sog. „Prognoselösung" . 113
(dd) Ergebnis . 117
cc) Der völkerrechtswidrige Befehl. 117
(1) Der Befehl zur Vorbereitung eines Angriffskrieges gemäß
Art. 261 GG . 117
(2) Der gegen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts ver¬
stoßende Befehl gemäß Art. 25 GG . 118
b) Befehle, die nicht befolgt werden müssen . 119
aa) Befehle, welche die Menschenwürde des Untergebenen oder
Dritter verletzen . 120
bb) Verstoß gegen Verfassungsprinzipien, insbesondere gegen
Grundrechte des Untergebenen . 122
(1) Einführung . 122
(2) Der Soldat als Grandrechtsträger im sog. Sonderstatus-
verhältnis. 123
(3) Der Befehl als Eingriff in die Grundrechte des Soldaten . 127
(4) Die einschränkbaren Grundrechte durch Befehl nach
Art. 17a GG und Art. 137
I
GG und die daraus folgen¬
den Konsequenzen für die dort nicht genannten Grund¬
rechte . 127
(5) Der Eingriff in Grundrechte durch Befehl außerhalb des
Art. 17a GG und Art. 137
I
GG. 130
(a) Der Eingriff in einschränkbare Grundrechte durch
Befehl. 130
(b) Der Eingriff in vorbehaltlos gewährleistete Grund¬
rechte durch Befehl. 132
(aa) Einführung . 132
(bb) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsge¬
richts zur Reichweite der Gehorsamspflicht
nach Art. 4
I
2.
Var. GG
vom 21.06.2005 . 133
cc) Befehle, die zu nicht dienstlichen Zwecken ergehen, und Be¬
fehle für die dienstfreie Zeit . 139
dd) Der unzumutbare Befehl. 142
ее)
Unverbindlichkeit bei inhaltlich sich widersprechenden Be¬
fehlen . 142
ff) Befehle, die unter Überschreitung der Befehlsbefugnis erge¬
hen . 144
(1) Es besteht kein Vorgesetztenverhältnis i. S.d. WO. 145
(2) Es besteht ein Vorgesetztenverhältnis i.S.d. WO. 145
Inhaltsverzeichnis 13
gg)
Unverbindlichkeit des Befehls bei Unmöglichkeit und wegen
grundlegender Veränderung der Sachlage - die sog.
clausula
rebus sic stantibus
. 147
(1) Objektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung . 148
(2) Subjektive Unmöglichkeit der Befehlsausführung . 148
(3) Unverbindlichkeit des Befehls bei grundlegender Ände¬
rung der Sachlage . 149
hh) Unverbindlichkeit des Befehls wegen rechtfertigender Pflich¬
tenkollision in der Person des Untergebenen? . 152
(1) Beispiel: Das unbewachte Kasernentor. 153
(2) Die auftretende Pflichtenkollision . 153
(3) Historischer Hintergrund . 153
(4) Die Rechtfertigung des Wachsoldaten. 154
(5) Die Verbindlichkeit des Wachbefehls . 156
ii) Sonstige Unverbindlichkeitsgründe. 157
С
Die normative Ausgestaltung der Strafrechtsvorschriften bei einem Handeln
auf Befehl. 158
I.
Einführung . 158
II.
Das vorsätzliche Begehungsdelikt bei einem Handeln auf Befehl. 158
1. Der Tatbestand einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Befehl. 159
2. Die Rechtswidrigkeit einer vorsätzlichen Straftatbegehung auf Be¬
fehl . 159
a) Allgemeine Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl . 159
b) Besondere Rechtfertigungsgründe des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl . 160
aa) Gemeinsame Struktur der Erlaubnissätze: Das subjektive
Rechtfertigungselement bei einem objektiven Vorhandensein
der Rechtfertigungslage. 160
bb) Der besondere Rechtfertigungsgrund der „militärischen Not¬
wendigkeit" . 161
cc) Der rechtmäßige, verbindliche Befehl . 162
dd) Der rechtmäßige, unverbindliche Befehl . 162
ее)
Der rechtswidrige, verbindliche Befehl . 162
ff) Der rechtswidrige, unverbindliche Befehl . 162
gg) Weitere besondere Rechtfertigungsgründe. 163
3. Die Schuld des Untergebenen bei einer vorsätzlichen Straftatbege¬
hung auf Befehl . 165
a) Allgemeine Entschuldigungsgründe des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl . 165
b) Besondere Entschuldigungsgriinde des Untergebenen bei einem
Handeln auf Befehl . 167
14 Inhaltsverzeichnis
aa)
Der Schuldausschließungsgrund eigener Art gemäß § 5
I
WStG bei einem Handeln auf Befehl . 167
(1) Der Normzweck . 167
(2) Die Voraussetzungen des § 5
I
WStG. 168
(a) Das Begehen einer rechtswidrigen und schuldhaften
Tat durch den Untergebenen. 168
(b) Das Begehen der Straftat durch den Untergebenen
auf Befehl . 168
(3) Die Rechtsfolge des § 5
I
WStG bei einem Handeln auf
Befehl . 170
(a) Kenntnis des Untergebenen von der Rechtswidrigkeit
der Tat gemäß § 5
I
1.
Var. WStG
. 171
(aa) Nichterkennen der Straftatbegehung aus tatsäch¬
lichen Gründen . 172
(bb) Nichterkennen der Straftatbegehung wegen irri¬
ger rechtlicher Bewertung des Untergebenen . 173
(b) Offensichtlichkeit eines Vergehens oder Verbrechens
gemäß § 5
I
2.
Var. WStG
. 174
(aa) Die objektive Komponente. 174
(bb) Die subjektive Komponente demonstriert am
Beispiel der „Mauerschützenfälle" . 176
bb) Der besondere Entschuldigungsgrund nach § 3 VStGB. 178
cc) Der besondere Entschuldigungsgrund nach Art. 33 IStGH . 180
4. Der besondere Strafmilderungsgrund des § 5
Π
WStG . 180
5. Die Irrtumsregelung des § 22 WStG . 183
a) § 22
I
WStG. 183
b) § 22
Π,
Ш
WStG. 185
Ш.
Das fahrlässige Begehungsdehkt bei einem Handeln auf Befehl. 186
1. Beispiel: Tödlicher Unfall durch unvorsichtiges Einparken . 187
2. Die Lösung des Beispiels. 187
IV.
Die Rechtsfolgen der Tat. 189
1. Die strafzumessungserheblichen Umstände . 189
a) Der Erfolgsunwert. 189
b) Der Handlungsunwert. 190
2. Die einzelnen Instrumentarien auf Rechtsfolgenseite. 193
V.
Besonderheiten für Jugendliche und Heranwachsende. 195
Inhaltsverzeichnis 15
Zweiter Teil
Das Beamtenrecht -
Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 196
Erstes Kapitel
Einführung 196
Zweites Kapitel
Der Begriff der beamtenrechtlichen Weisung 197
A. Innerdienstliche Einzelanordnung . 197
B. Weisungsgebundenheit des Beamten. 197
С
Vorgesetzter und Untergebener . 198
D. Rechtliche Qualifikation der beamtenrechtlichen Weisung . 198
Drittes Kapitel
Die rechtshistorische Entwicklung bei einem Handeln
aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 198
Viertes Kapitel
Die bestehende Rechtslage bei einem Handeln
aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung 204
A. Die rechtliche Ausgestaltung der beamtenrechffichen Gehorsamsvorschriften 204
I.
Einführung . 204
П.
Inhalt der Gehorsamspflicht des Beamten . 206
III.
Grenzen der Gehorsamspflicht und die Verantwortung des Beamten_ 208
B. Kritische Würdigung des § 56
Π
3 BBG. 213
I.
Der entstehungsgeschichtliche Hintergrund als materielle Rechtfertigung
für eine Ungleichbehandlung?. 214
II.
Die Auslegung des § 56
II
3 BBG. 215
1. Die Auslegung nach dem Wortlaut. 215
a) Der Wortlaut des § 56
II
3 BBG und seine „Korrektur" . 215
b) Kritik an der Wortlau^korrektur". 217
aa) Die objektiv-teleologische Auslegung . 218
bb) Kritik an einer rein objektiv-teleologischen Auslegung . 219
cc) Verstoß gegen das Analogieverbot . 221
2. Die historische Auslegung . 223
16 Inhaltsverzeichnis
3. Systematische Aspekte . 226
a) Die Regelung in § 7 UZwG . 227
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem
UZwG. 227
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem UZwG . 228
b) Die Regelung in § 97 StVollzG . 228
aa) Umfang und Grenzen der Gehorsamspflicht nach dem
StVollzG. 229
bb) Das gestraffte Remonstrationsverfahren nach dem StVollzG . 229
c) Systematischer Vergleich der Vollzugsregeln mit der des allge¬
meinen Beamtenrechts nach § 56
II
3 BBG . 230
4.
Teleologische
Aspekte . 231
a) Das Entfallen der Weisungsgebundenheit des Beamten bei einem
ordnungswidrigen Befehl . 232
b) Der „strafrechtswidrige, aber verbindliche Befehl" und die Haf-
tungsprivilegierung des Beamten gemäß § 56
II
3 BBG. 233
aa) Unterschiede bei der Verbindlichkeit: die Regelung im Wehr¬
und Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemei¬
nen Beamtenrecht. 233
bb) Unterschiede in der Haftung: die Regelung im Wehr- und
Vollzugsrecht gegenüber der Bestimmung im allgemeinen
Beamtenrecht . 235
(1) Gleichlauf im Fall der „Kenntnis" mit der „Erkennbar¬
keit" . 235
(2) Inkongruenz zwischen „Offensichtlichkeit" und „Er¬
kennbarkeit" . 236
(a) Beispiel: Sicherungshaft eines terrorverdächtigen
Ausländers. 237
(b) Beispiel: Präventive Ingewahrsamnahme zur Sicher-
stellung der Abschiebung. 238
(c) Die Lösung der Beispiele. 238
5. Ergebnis der Auslegung und Ausblick . 242
Dritter Teil
Schlussbetrachtung -
Die Ausgestaltung der Normen de lege ferenda 243
Erstes Kapitel
Einführung 243
Inhaltsverzeichnis 17
Zweites Kapitel
Die wehr- und vollzugsrechtlichen Vorschriften 243
Drittes Kapitel
Die beamtenrechtliche Norm des § 56 BBG 244
A. Trennung von Verbindlichkeit und persönlicher Verantwortung . 245
B. Streichung der „Erkennbarkeit" gemäß § 56
II
3 BBG . 246
C. Die eingeschränkte Verbindlichkeit rechtswidriger Weisungen . 247
D. Die Haftung bei Ausführung unverbindlicher Befehle . 250
1. Der Konflikt: Gehorsamspflicht und Rechtsstaatsprinzip. 250
2. Das Remonstrationsverfahren und die Entlastung des Beamten. 251
a) Die Verantwortung des Beamten aufgrund privilegierten Haf¬
tungsmaßstabes . 253
aa) Die Begehung einer Ordnungswidrigkeit auf Anordnung . 254
bb) Der auf Anordnung begangene Menschenwürdeverstoß. 254
b) Die Haftung nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen . 255
E. Funktionale Einteilung hoheitlichen Handelns . 256
F. Die Ausgestaltung der Verantwortlichkeit des Beamten de lege ferenda . 257
G. Zusammenfassende Erläuterung. 258
1. Zu § 56
I
BBG . 258
2. Zu § 56
II
BBG . 258
3. Zu § 56
III
BBG . 258
4. Zu § 56
IV
BBG . 259
5. Zu § 56
V
BBG . 259
Zusammenfassung und Ausblick . 260
A. Einführung. 260
B. Das Handeln aufgrund eines militärischen Befehls . 260
C. Das Handeln aufgrund einer beamtenrechtlichen Weisung . 262
Literaturverzeichnis . 264
Sachregister . 282 |
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