Vergabe von Dienstleistungskonzessionen: unter besonderer Berücksichtigung der Entsorgungs- und Verkehrswirtschaft
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Köln ; München [u.a.]
Heymanns
2007
|
| Schriftenreihe: | Kölner Schriften zum Europarecht
44 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XVIII, 321 S. |
| ISBN: | 9783452266538 3452266532 |
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Inhalt
Vorwort VII
Einleitung 1
Teil 1: Die Dienstleistungskonzession in der Praxis 3
A. Das Beschaffungswesen des Staates 3
B. Privatisierungsmodell und Definition 5
C. Vorteile und Anwendungsbereiche der Dienstleistungskonzession 7
Teil 2: Vergaberechtlicher Rahmen 9
A. Vergabe und Rechtsmittelrichtlinien und deren Umsetzung 9
I. Vergaberichtlinien alt 9
II. Vergaberichtlinien neu 10
III. Rechtsmittelrichtlinien 12
IV. Umsetzung in nationales Recht 12
1. Haushaltsrechtliche und kartellrechtliche Lösung 12
2. Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des GWB 14
3. Kaskaden und Schubladenprinzip 15
4. Terminologische Einordnung von Konzessionär und
öffentlicher Stelle 16
B. Konzessionsbegriff außerhalb des Gemeinschaftsrechts 17
C. Konzessionsbegriff des Gemeinschaftsrechts 19
I. Bau und Dienstleistungskonzession 19
II. Entwicklungslinien der Dienstleistungskonzession 19
1. Entstehungsgeschichte 19
2. Überblick über relevante Entscheidungen des EuGH und
Schlussanträge der Generalanwälte 21
3. Mitteilungen der Kommission 22
a) Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich
Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 12.4.2000 23
b) Mitteilung der Kommission zu öffentlich privaten Partnerschaften
und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche
Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005 25
c) Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006 zu Auslegungsfragen
in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe
öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise
unter die Vergaberichtlinien fallen 26
IX
Inhalt
D. Dienstleistungskonzession und nationales Recht 28
I. Entgeltlichkeit im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB 28
II. Bereichsausnahme 30
III. Stellungnahme 31
1. Maßgeblichkeit des weiten Entgeltbegriffs 31
2. Entgeltlichkeit der Dienstleistungskonzession und Bereichsausnahme . 32
3. Schlussfolgerungen 34
E. Der Begriff der Dienstleistung 35
I. Dienstleistungen 35
II. Öffentliche Dienstleistungsaufträge 35
III. Nicht erfasste Dienstleistungsaufträge 36
1. Dienstleistungskonzessionen unterhalb der Schwellenwerte 36
2. Dienstleistungsaufträge aufgrund eines ausschließlichen Rechts 37
F. Zusammenfassung 39
Teil 3: Die Dienstleistungskonzession als Privatisierungsform 41
A. Privatisierungsformen und Vergaberecht 44
I. Formelle Privatisierung 44
II. Funktionale Privatisierung 46
1. Abgrenzung zur formellen und materiellen Privatisierung 46
2. Privatisierungsformen und Beleihung 48
3. Funktionale Betrachtung 48
4. Funktionale Privatisierung und Dienstleistungskonzession 51
III. Materielle Privatisierung 52
1. Weiter und enger Privatisierungsbegriff 52
2. Materielle Privatisierung und Konzessionen 53
B. Betriebsführer , Betreiber und Konzessionsmodell 55
I. Die Modelle im Überblick 55
II. Privatisierungsformen Abgrenzung zwischen den Modellen 56
C. Zusammenfassung 58
Teil 4: Entwicklung eines Tatbestands der Dienstleistungskonzession 59
A. Legislative Anknüpfung 59
B. Rechtsprechung des EuGH und Schlussanträge der Generalanwälte 61
C. Umstrittene Tatbestandsmerkmale 63
I. Überblick 63
II. Darstellung der Meinungsstreits und Stellungnahmen 64
I. Übertragung einer öffentlichen Aufgabe 64
a) Erfüllungs und Verantwortungssubstitution 64
aa) Erfüllungssubstitution 64
bb) Verantwortungssubstitution 65
X
Inhalt
b) Der Meinungsstand unter vergaberechtlichem Blickwinkel 65
aa) Nur Verantwortungssubstitution 65
bb) Erfüllungssubstitution 66
cc) Stellungnahme 66
2. Übertragung eines Ausschließlichkeitsrechts 70
3. Allgemeininteresse 71
a) Stimmen für das Erfordernis eines Allgemeininteresses 71
b) Stimmen gegen das Erfordernis eines Allgemeininteresses 73
c) Stellungnahme 73
4. Kongruenz der Dienstleistung 75
a) Begriff der Kongruenz 75
aa) Für Kongruenz erhobene Stimmen 75
bb) Gegen Kongruenz erhobene Stimmen 76
cc) Stellungnahme 77
b) Altpapierfalle unter Berücksichtigung der
Dienstleistungskonzession 77
aa) Ansicht des OLG Düsseldorf 78
bb) Ansicht des OLG Celle 79
cc) Divergenzvorlage 79
dd) Entscheidung des BGH 80
ee) Stellungnahme 80
5. Wirtschaftliches Risiko 83
D. Zusammenfassung 85
Teil 5: Die entwickelten Tatbestandsmerkmale im Einzelnen 87
A. Betrauung mit einer Dienstleistung durch die Vergabestelle 87
I. Keine »echte« Übertragung 87
II. Betrauung im Wege öffentlich rechtlicher Handlungsform 88
1. Öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG 88
2. Öffentlich rechtliche Verträge 90
a) Gegen die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erhobene
Stimmen 90
b) Für Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erhobene Stimmen 91
c) Stellungnahme 93
3. Verwaltungsakt 94
4. Beleihung 96
a) Beleihung als vergaberechtsrelevanter Vorgang 97
aa) Gegen die Anwendbarkeit des Kartellvergaberecht
erhobene Stimmen 97
bb) Für Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erhobene
Stimmen 98
cc) Stellungnahme 99
b) Verhältnis Beleihung und Dienstleistungskonzession 99
III. Zusammenfassung 100
XI
Inhalt
B. Einräumung des Rechts an der Verwertung und Nutzung der
eigenen Leistung 101
I. Kommerzialisierung der Dienstleistung 101
II. Wechselwirkung zwischen Nutzungsrecht und wirtschaftlichem Risiko 103
III. EuGH, Urteil v, 26.4.1994, Rs. C 272/91 (Lottomatica) 103
1. Sachverhalt 103
2. Schlussanträge des Generalanwalts Claus Gulmann 104
3. Entscheidung des EuGH 105
4. Stellungnahme 105
IV. Leistungsverwertung durch Entgelterhebung 108
1. Gebührensatzung 108
2. Entgeltregelung in privatrechtlicher Form 109
a) Entgelterhebungsrecht bei Erfllllungssubstitution? 109
b) Entgelterhebungsrecht bei Anschluss und Benutzungszwang? 110
3. Entgelterhebung durch die öffentliche Stelle bei Einziehung
durch den Konzessionär 112
4. Bindung an die Grundsätze des kommunalen Abgabenrechts 113
a) Billigkeitskontrollenach § 315 BGB 113
b) Vergleich mit dem Tierische Nebenprodukte Beseitigungsgesetz 114
c) Inhalt der Grundsätze des kommunalen Abgabenrechts 115
d) Periodische Kalkulation der Entgelte 116
5. Gerichtliche Überprüfbarkeit von privatrechtlich erhobenen
Entgelten 1 '7
6. Gesperrte Entgelterhebung "7
V. Preisrechtliche Besonderheiten 118
1. Anwendbarkeit der Preisrechtsverordnung auf das
Konzessionsentgelt 119
2. Anwendbarkeit der Preisrechtsverordnung auf das
Nutzerentgelt 119
a) Keine Anwendung auf natürliche oder juristische Personen
des Privatrechts 120
b) Fakultative Anwendung 120
c) Anwendungsanordnung durch Gesetzgeber 121
3. Festsetzung der Entgelte durch die öffentliche Stelle 121
4. Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Preisrecht 121
VI. Teilhabe der öffentlichen Stelle an den Erlösen des Konzessionärs 121
VII. Beschränkung des Rechts an der Verwertung der eigenen Leistung 123
1. Festlegung der Entgelte durch die öffentliche Stelle 123
2. Auskunfts und Weisungsrechte 124
VIII. Zusammenfassung 125
C. Wirtschaftliches Nutzungs und Verwertungsrisiko 126
I. Bemessung am Einzelfall 126
II. Grad der Bemessung des wirtschaftlichen Risikos 127
1. Orientierung an einem »minimalen Verlustrisiko« 127
2. Orientierung an einem »überwiegenden wirtschaftlichen Risiko« 128
3. Stellungnahme 129
III. Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Risikobemessung 129
XII
Inhalt
1. Beschränkung der Privatautonomie 130
a) Festlegung der Höhe des Nutzungsentgelts durch die
öffentliche Stelle 131
b) Weisungs , Kontroll und Auskunftsrechte 132
2. Vertragsdauer 132
3. Zahlungen der öffentlichen Stelle und Ausfallsicherheiten 133
a) Ausgleichszahlungen und Ausfallsicherheiten 133
b) Variable Zuschüsse 134
4. Entgeltliche Leistungen, die keine Geldleistungen beinhalten 136
a) Überlassung von Nutzflächen, Betrieben oder Betriebsmittel 136
b) Weitere in Betracht kommende Unterstützungen der
öffentlichen Stelle 138
5. (Mindest )Übernahmeoption bzw. Garantien 138
6. Gemischt wirtschaftliche Unternehmen 140
7. Anschluss und/oder Benutzungszwang 140
8. Preisanpassungsklauseln 142
9. Kündigungsoption und Abgeltungsklausel 143
10. Betriebliche und Marktrisiken 143
a) Betriebliche Risiken 143
b) Marktrisiken 144
IV. Zusammenfassung 145
Teil 6: Der Konzessionsvertrag 147
A. Inhalt und rechtliche Ausgestaltung 147
B. Gemischte Konzessionsverträge 150
I. Abgrenzung zum Bau , Liefer und Dienstleistungsauftrag 150
1. Bau , Liefer oder Dienstleistungselement 151
2. Abgrenzung 151
a) Wirtschaftliche Risikoverlagerung als Abgrenzungskriterium 152
b) Typische Unterscheidungsmerkmale 153
c) Im Zweifel keine Dienstleistungskonzession 153
d) Schwerpunkt des Vertrages kein taugliches
Abgrenzungskriterium 154
e) Trennbare Geschäfte 154
II. Abgrenzung zur Baukonzession 155
1. Bau oder Dienstleistung nach CPV 155
2. Zuordnungs und Abgrenzungsmerkmale 156
a) Rechtsprechung des EuGH 156
b) Für den Schwerpunktgedanken erhobene Stimmen 157
c) Für den Infizierungs bzw. Kontaminationsgedanken erhobene
Stimmen 157
d) Stellungnahme 158
aa) Grundsätzliche Befürwortung des Schwerpunktgedankens 158
bb) Im Zweifel strengeres Regime 159
cc) Bei Trennbarkeit 160
III. Zusammenfassung 161
XIII
Inhalt
Teil 7: Ausschreibung der Dienstleistungskonzession 163
A. Anwendbares Regime 165
I. Urteil v. 21.7.2005, Rs. C 231/03 (Coname) 165
1. Sachverhalt 165
2. Schlussanträge der Generalanwältin Christiane Stix Hackl 166
3. Entscheidung des EuGH und Stellungnahme 168
II. Meinungsstreit um anwendbares Vergaberechtsregime 169
1. Ausrichtung an den Regeln über die Vergabe von
Dienstleistungsaufträgen 170
2. Ausrichtung an den Regeln über die Vergabe von Baukonzessionen 170
3. Ausrichtung an Mindeststandards (»Vergaberecht light«) 171
4. Stellungnahme 172
B. Vergaberecht light eine Annäherung 174
I. Bekanntgabe 174
1. Bekanntgabepflicht 175
2. Ausnahmen von einer Bekanntgabepflicht 176
a) Ausdrücklich normierte Rechtfertigungsgründe 176
b) Nicht ausdrücklich normierte Rechtfertigungsgründe 177
3. Art und Weise der Bekanntmachung 178
a) Bekanntgabemedium 179
b) Inhalt der Bekanntmachung 180
II. Unparteiische Vergabe 180
III. Begründung; Informationspflicht 181
1. Begründungserfordernis 181
2. Anwendung der Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes 182
a) Erteilung in öffentlich rechtlicher Form 182
b) Erteilung auf privatrechtlicher Ebene 183
c) Mehrstufiges Verfahren 185
3. Informationspflicht vor Erteilung der Konzession? 185
a) § 13 VgV analog 186
b) Verfassungsrecht 186
c) § 28 VwVfG 187
IV. Eignungs und Zuschlagskriterien 188
C. Zusammenfassung 191
Teil 8: Fehlerfolgenregime 193
A. Nichtigkeit und Kündigung des Konzessionsvertrages '93
I. Nichtigkeit des Konzessionsvertrages? '93
1. Keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV (analog) 193
2. Keine Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 97 Abs. 1,
101 Abs. 1 GWB 195
3. Keine Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. RKR I96
4. In der Regel keine Nichtigkeit nach § 138 BGB '96
5. Zwischenergebnis 197
II. Kündigungspflicht bzgl. des Konzessionsvertrages? '97
1. Kündigungspflicht aufgrund der Rechtsprechung des EuGH? '97
XIV
Inhalt
2. Kündigungspflicht bei Vertragsverletzungsverfahren? 198
3. Zwischenergebnis 199
III. Kündigungsrecht bzgl. des Konzessionsvertrages? 199
1. Voraussetzungen des § 314 BGB Überblick 199
2. Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts 200
a) Grundsatz 200
b) Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Konzessionsvertrages 200
c) Abwägung der beiderseitigen Interessen 201
3. Zwischenergebnis 202
B. Sekundärrechtsansprüche 203
I. Keine Anwendung der §§ 125 ff. GWB 203
II. Anspruch aus § 311 Abs. 2 BGB auf das positive Interesse 203
III. Anspruch aus § 311 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse 204
C. Außebung nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG bei Zuschusszahlung 206
D. Zusammenfassung 207
Teil 9: Rechtsschutzfragen 209
A. Rechtsschutz vor Abschluss des Konzessionsvertrages über
Dienstleistungen 209
I. Kein Rechtsschutz vor den Vergabekammem 209
1. Keine Anwendbarkeit der §§ 102 ff. GWB 209
2. Dienstleistungskonzession und de facto Vergabe 210
3. Auskunftsanspruch des nicht berücksichtigten Wettbewerbers? 211
II. Rechtsschutz vor den Verwaltungs oder Zivilgerichten? 212
1. Überblick 212
2. Abgrenzung öffentliches Recht und Privatrecht 213
a) Abgrenzungstheorien im Überblick 213
b) Öffentlich rechtliche Einordnung 215
aa) Zwei Stufen Theorie 215
bb) Gesamtbetrachtung 217
c) Privatrechtliche Einordnung 217
d) Stellungnahme 218
III. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 221
1. Eine kurze Episode des Primärrechtsschutzes 221
2. Keine Übertragung des Meinungsstreits auf
Dienstleistungskonzessionen 223
IV. Entscheidung des Gerichts 224
V. Vorläufiger Rechtsschutz 225
VI. Präklusion mangels Rüge? 226
B. Rechtsschutz nach Abschluss des Konzessionsvertrages 228
I. Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages bzw. einer
Kündigungspflicht oder eines Kündigungsrechts 228
II. Sekundärrechtsansprüche 228
III. Anfechtung eines im Rahmen der Konzession erlassenen
Verwaltungsakts 228
XV
Inhalt
C. Zusammenfassung 230
Teil 10: Dienstleistungskonzession und Inhouse Vergabe 231
A. Inhouse Geschäfte 231
I. Überblick 231
II. Teckal Kriterien 232
1. Entwicklungsstränge 232
2. Streitige Kriterien 234
a) Das Kriterium der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle 234
b) Das Kriterium des Tätigwerdens im Wesentlichen filr den
Auftraggeber 236
III. In House Geschäft und Dienstleistungskonzession 237
1. Keine Vergleichbarkeit der Rechtsfolgen 237
2. In House Vergabe einer Dienstleistungskonzession
»Parking Brixen« 238
a) Sachverhalt 238
b) Entscheidung des EuGH 239
3. Stellungnahme und Zusammenfassung 240
B. Interkommunale Kooperationen (»In State Geschäft«) 241
I. Überblick 241
II. Ansichten 241
1. Zur delegierenden Vereinbarung bzw. Zweckverbandsgründung 242
2. Zu mandatierenden Vereinbarungen 243
III. Stellungnahme 244
1. Strikte Anwendung der Teckal Kriterien allein maßgeblich 244
2. Kein Auftrag »nach außen« 244
3. Unzulässige Verkürzung der kommunalen Planungshoheit 246
4. Kein Entgegenstegen des § 100 Abs. 2 GWB 247
5. Differenzierte Sichtweise 247
6. Umgehung des Vergaberechts 248
7. Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen und Vergaberecht 249
8. Schlussfolgerungen 249
IV. Interkommunale Kooperation und Dienstleistungskonzession 250
C. Zusammenfassung 252
Teil 11: Konzessionen in der Entsorgungs und Verkehrswirtschaft 253
A. Konzessionierung der Abfallentsorgung 253
I. Einleitung 253
II. Dienstleistungskonzession bei § 16 Abs. 1 S. 1 KrW /AbfG 254
III. Dienstleistungskonzession bei § 16 Abs. 2 KrW /AbfG 254
1. Betreuung mit einer öffentlichen Aufgabe 254
a) Ausschreibungsfeindlichkeit der Pflichtenübertragung 255
aa) Meinungsspektrum 255
bb) Stellungnahme 257
XVI
Inhalt
b) Vorliegen einer Dienstleistungskonzession? 259
aa) Meinungsstand 259
bb) Stellungnahme 260
c) Teilübertragung 261
2. Einräumung des Rechts an der Nutzung und Verwertung der
eigenen Leistung 262
a) Verantwortungspflicht bzgl. Abfällen aus privaten
Haushaltungen 262
b) Entgeltregelung nach Übertragung gemäß
§ 16 Abs. 2 KrW /AbfG 263
3. Wirtschaftliches Nutzungs und Verwertungsrisiko 264
a) Geltung allgemeiner Grundsätze 264
b) Konstellationen wirtschaftlicher Risikobemessung
im Abfallbereich 265
aa) Zahlungen aufgrund von Mindestanliefer und
Abnahmemengen 265
bb) Festlegung der Höhe des Nutzungsentgelts durch den
öffentlichen Auftraggeber 266
cc) Einschränkung der wirtschaftlichen Gestaltungsfreiheit 266
dd) Übertragung der Entsorgung von Abfällen aus privaten
Haushaltungen 267
ee) Überlassungspflicht 268
IV. Zusammenfassung 269
B. Konzessionierung der Abwasserentsorgung 270
I. Einleitung 270
II. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts 270
1. § 18a Abs. 2S. 3 WHG 271
2. § 18a Abs. 2a WHG 271
a) Keine Beleihung 272
b) Dienstleistungskonzession 272
aa) Grundsatz 272
bb) »Sperrung« der Dienstleistungskonzession? 273
III. Besonderheiten bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession 274
IV. Zusammenfassung 275
C. Konzessionierung des ÖPNV 276
I. Überblick 276
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts 276
1. Konzessionierung 276
2. Übertragung der Personenbeförderung auf Dritte 277
a) Beauftragung eines Auftragsunternehmers 277
b) Übertragung der Betriebsführung 278
aa) Folgen der Genehmigungserteilung 278
bb) Anwendbarkeit des Vergaberechts 279
c) Bemessung des wirtschaftlichen Risikos 279
2. Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 280
3. Altmark Trans Urteil des EuGH 282
IV. Zusammenfassung 284
XVII
Inhalt
D. Konzessionierung des SPNV 285
I. Einleitung 285
II. Anwendbarkeit des Kartellvergaberecht 285
1. Lex posterior derogat legi priori 286
2. Lex specialis derogat legis generalis 288
3. Stellungnahme 289
III. Vergabe von SPNV Leistungen als Dienstleistungskonzession 290
IV. Zusammenfassung 292
Abkürzungen 293
Literatur 297
Sachregister 319
XVIII |
| adam_txt |
Inhalt
Vorwort VII
Einleitung 1
Teil 1: Die Dienstleistungskonzession in der Praxis 3
A. Das Beschaffungswesen des Staates 3
B. Privatisierungsmodell und Definition 5
C. Vorteile und Anwendungsbereiche der Dienstleistungskonzession 7
Teil 2: Vergaberechtlicher Rahmen 9
A. Vergabe und Rechtsmittelrichtlinien und deren Umsetzung 9
I. Vergaberichtlinien alt 9
II. Vergaberichtlinien neu 10
III. Rechtsmittelrichtlinien 12
IV. Umsetzung in nationales Recht 12
1. Haushaltsrechtliche und kartellrechtliche Lösung 12
2. Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des GWB 14
3. Kaskaden und Schubladenprinzip 15
4. Terminologische Einordnung von Konzessionär und
öffentlicher Stelle 16
B. Konzessionsbegriff außerhalb des Gemeinschaftsrechts 17
C. Konzessionsbegriff des Gemeinschaftsrechts 19
I. Bau und Dienstleistungskonzession 19
II. Entwicklungslinien der Dienstleistungskonzession 19
1. Entstehungsgeschichte 19
2. Überblick über relevante Entscheidungen des EuGH und
Schlussanträge der Generalanwälte 21
3. Mitteilungen der Kommission 22
a) Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen im Bereich
Konzessionen im Gemeinschaftsrecht vom 12.4.2000 23
b) Mitteilung der Kommission zu öffentlich privaten Partnerschaften
und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für das öffentliche
Beschaffungswesen und Konzessionen vom 15.11.2005 25
c) Mitteilung der Kommission vom 23.6.2006 zu Auslegungsfragen
in Bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe
öffentlicher Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise
unter die Vergaberichtlinien fallen 26
IX
Inhalt
D. Dienstleistungskonzession und nationales Recht 28
I. Entgeltlichkeit im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB 28
II. Bereichsausnahme 30
III. Stellungnahme 31
1. Maßgeblichkeit des weiten Entgeltbegriffs 31
2. Entgeltlichkeit der Dienstleistungskonzession und Bereichsausnahme . 32
3. Schlussfolgerungen 34
E. Der Begriff der Dienstleistung 35
I. Dienstleistungen 35
II. Öffentliche Dienstleistungsaufträge 35
III. Nicht erfasste Dienstleistungsaufträge 36
1. Dienstleistungskonzessionen unterhalb der Schwellenwerte 36
2. Dienstleistungsaufträge aufgrund eines ausschließlichen Rechts 37
F. Zusammenfassung 39
Teil 3: Die Dienstleistungskonzession als Privatisierungsform 41
A. Privatisierungsformen und Vergaberecht 44
I. Formelle Privatisierung 44
II. Funktionale Privatisierung 46
1. Abgrenzung zur formellen und materiellen Privatisierung 46
2. Privatisierungsformen und Beleihung 48
3. Funktionale Betrachtung 48
4. Funktionale Privatisierung und Dienstleistungskonzession 51
III. Materielle Privatisierung 52
1. Weiter und enger Privatisierungsbegriff 52
2. Materielle Privatisierung und Konzessionen 53
B. Betriebsführer , Betreiber und Konzessionsmodell 55
I. Die Modelle im Überblick 55
II. Privatisierungsformen Abgrenzung zwischen den Modellen 56
C. Zusammenfassung 58
Teil 4: Entwicklung eines Tatbestands der Dienstleistungskonzession 59
A. Legislative Anknüpfung 59
B. Rechtsprechung des EuGH und Schlussanträge der Generalanwälte 61
C. Umstrittene Tatbestandsmerkmale 63
I. Überblick 63
II. Darstellung der Meinungsstreits und Stellungnahmen 64
I. Übertragung einer öffentlichen Aufgabe 64
a) Erfüllungs und Verantwortungssubstitution 64
aa) Erfüllungssubstitution 64
bb) Verantwortungssubstitution 65
X
Inhalt
b) Der Meinungsstand unter vergaberechtlichem Blickwinkel 65
aa) Nur Verantwortungssubstitution 65
bb) Erfüllungssubstitution 66
cc) Stellungnahme 66
2. Übertragung eines Ausschließlichkeitsrechts 70
3. Allgemeininteresse 71
a) Stimmen für das Erfordernis eines Allgemeininteresses 71
b) Stimmen gegen das Erfordernis eines Allgemeininteresses 73
c) Stellungnahme 73
4. Kongruenz der Dienstleistung 75
a) Begriff der Kongruenz 75
aa) Für Kongruenz erhobene Stimmen 75
bb) Gegen Kongruenz erhobene Stimmen 76
cc) Stellungnahme 77
b) Altpapierfalle unter Berücksichtigung der
Dienstleistungskonzession 77
aa) Ansicht des OLG Düsseldorf 78
bb) Ansicht des OLG Celle 79
cc) Divergenzvorlage 79
dd) Entscheidung des BGH 80
ee) Stellungnahme 80
5. Wirtschaftliches Risiko 83
D. Zusammenfassung 85
Teil 5: Die entwickelten Tatbestandsmerkmale im Einzelnen 87
A. Betrauung mit einer Dienstleistung durch die Vergabestelle 87
I. Keine »echte« Übertragung 87
II. Betrauung im Wege öffentlich rechtlicher Handlungsform 88
1. Öffentliche Gewalt im Sinne des Art. 45 Abs. 1 EG 88
2. Öffentlich rechtliche Verträge 90
a) Gegen die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erhobene
Stimmen 90
b) Für Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erhobene Stimmen 91
c) Stellungnahme 93
3. Verwaltungsakt 94
4. Beleihung 96
a) Beleihung als vergaberechtsrelevanter Vorgang 97
aa) Gegen die Anwendbarkeit des Kartellvergaberecht
erhobene Stimmen 97
bb) Für Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts erhobene
Stimmen 98
cc) Stellungnahme 99
b) Verhältnis Beleihung und Dienstleistungskonzession 99
III. Zusammenfassung 100
XI
Inhalt
B. Einräumung des Rechts an der Verwertung und Nutzung der
eigenen Leistung 101
I. Kommerzialisierung der Dienstleistung 101
II. Wechselwirkung zwischen Nutzungsrecht und wirtschaftlichem Risiko 103
III. EuGH, Urteil v, 26.4.1994, Rs. C 272/91 (Lottomatica) 103
1. Sachverhalt 103
2. Schlussanträge des Generalanwalts Claus Gulmann 104
3. Entscheidung des EuGH 105
4. Stellungnahme 105
IV. Leistungsverwertung durch Entgelterhebung 108
1. Gebührensatzung 108
2. Entgeltregelung in privatrechtlicher Form 109
a) Entgelterhebungsrecht bei Erfllllungssubstitution? 109
b) Entgelterhebungsrecht bei Anschluss und Benutzungszwang? 110
3. Entgelterhebung durch die öffentliche Stelle bei Einziehung
durch den Konzessionär 112
4. Bindung an die Grundsätze des kommunalen Abgabenrechts 113
a) Billigkeitskontrollenach § 315 BGB 113
b) Vergleich mit dem Tierische Nebenprodukte Beseitigungsgesetz 114
c) Inhalt der Grundsätze des kommunalen Abgabenrechts 115
d) Periodische Kalkulation der Entgelte 116
5. Gerichtliche Überprüfbarkeit von privatrechtlich erhobenen
Entgelten 1 '7
6. Gesperrte Entgelterhebung "7
V. Preisrechtliche Besonderheiten 118
1. Anwendbarkeit der Preisrechtsverordnung auf das
Konzessionsentgelt 119
2. Anwendbarkeit der Preisrechtsverordnung auf das
Nutzerentgelt 119
a) Keine Anwendung auf natürliche oder juristische Personen
des Privatrechts 120
b) Fakultative Anwendung 120
c) Anwendungsanordnung durch Gesetzgeber 121
3. Festsetzung der Entgelte durch die öffentliche Stelle 121
4. Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Preisrecht 121
VI. Teilhabe der öffentlichen Stelle an den Erlösen des Konzessionärs 121
VII. Beschränkung des Rechts an der Verwertung der eigenen Leistung 123
1. Festlegung der Entgelte durch die öffentliche Stelle 123
2. Auskunfts und Weisungsrechte 124
VIII. Zusammenfassung 125
C. Wirtschaftliches Nutzungs und Verwertungsrisiko 126
I. Bemessung am Einzelfall 126
II. Grad der Bemessung des wirtschaftlichen Risikos 127
1. Orientierung an einem »minimalen Verlustrisiko« 127
2. Orientierung an einem »überwiegenden wirtschaftlichen Risiko« 128
3. Stellungnahme 129
III. Gesichtspunkte der wirtschaftlichen Risikobemessung 129
XII
Inhalt
1. Beschränkung der Privatautonomie 130
a) Festlegung der Höhe des Nutzungsentgelts durch die
öffentliche Stelle 131
b) Weisungs , Kontroll und Auskunftsrechte 132
2. Vertragsdauer 132
3. Zahlungen der öffentlichen Stelle und Ausfallsicherheiten 133
a) Ausgleichszahlungen und Ausfallsicherheiten 133
b) Variable Zuschüsse 134
4. Entgeltliche Leistungen, die keine Geldleistungen beinhalten 136
a) Überlassung von Nutzflächen, Betrieben oder Betriebsmittel 136
b) Weitere in Betracht kommende Unterstützungen der
öffentlichen Stelle 138
5. (Mindest )Übernahmeoption bzw. Garantien 138
6. Gemischt wirtschaftliche Unternehmen 140
7. Anschluss und/oder Benutzungszwang 140
8. Preisanpassungsklauseln 142
9. Kündigungsoption und Abgeltungsklausel 143
10. Betriebliche und Marktrisiken 143
a) Betriebliche Risiken 143
b) Marktrisiken 144
IV. Zusammenfassung 145
Teil 6: Der Konzessionsvertrag 147
A. Inhalt und rechtliche Ausgestaltung 147
B. Gemischte Konzessionsverträge 150
I. Abgrenzung zum Bau , Liefer und Dienstleistungsauftrag 150
1. Bau , Liefer oder Dienstleistungselement 151
2. Abgrenzung 151
a) Wirtschaftliche Risikoverlagerung als Abgrenzungskriterium 152
b) Typische Unterscheidungsmerkmale 153
c) Im Zweifel keine Dienstleistungskonzession 153
d) Schwerpunkt des Vertrages kein taugliches
Abgrenzungskriterium 154
e) Trennbare Geschäfte 154
II. Abgrenzung zur Baukonzession 155
1. Bau oder Dienstleistung nach CPV 155
2. Zuordnungs und Abgrenzungsmerkmale 156
a) Rechtsprechung des EuGH 156
b) Für den Schwerpunktgedanken erhobene Stimmen 157
c) Für den Infizierungs bzw. Kontaminationsgedanken erhobene
Stimmen 157
d) Stellungnahme 158
aa) Grundsätzliche Befürwortung des Schwerpunktgedankens 158
bb) Im Zweifel strengeres Regime 159
cc) Bei Trennbarkeit 160
III. Zusammenfassung 161
XIII
Inhalt
Teil 7: Ausschreibung der Dienstleistungskonzession 163
A. Anwendbares Regime 165
I. Urteil v. 21.7.2005, Rs. C 231/03 (Coname) 165
1. Sachverhalt 165
2. Schlussanträge der Generalanwältin Christiane Stix Hackl 166
3. Entscheidung des EuGH und Stellungnahme 168
II. Meinungsstreit um anwendbares Vergaberechtsregime 169
1. Ausrichtung an den Regeln über die Vergabe von
Dienstleistungsaufträgen 170
2. Ausrichtung an den Regeln über die Vergabe von Baukonzessionen 170
3. Ausrichtung an Mindeststandards (»Vergaberecht light«) 171
4. Stellungnahme 172
B. Vergaberecht light eine Annäherung 174
I. Bekanntgabe 174
1. Bekanntgabepflicht 175
2. Ausnahmen von einer Bekanntgabepflicht 176
a) Ausdrücklich normierte Rechtfertigungsgründe 176
b) Nicht ausdrücklich normierte Rechtfertigungsgründe 177
3. Art und Weise der Bekanntmachung 178
a) Bekanntgabemedium 179
b) Inhalt der Bekanntmachung 180
II. Unparteiische Vergabe 180
III. Begründung; Informationspflicht 181
1. Begründungserfordernis 181
2. Anwendung der Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes 182
a) Erteilung in öffentlich rechtlicher Form 182
b) Erteilung auf privatrechtlicher Ebene 183
c) Mehrstufiges Verfahren 185
3. Informationspflicht vor Erteilung der Konzession? 185
a) § 13 VgV analog 186
b) Verfassungsrecht 186
c) § 28 VwVfG 187
IV. Eignungs und Zuschlagskriterien 188
C. Zusammenfassung 191
Teil 8: Fehlerfolgenregime 193
A. Nichtigkeit und Kündigung des Konzessionsvertrages '93
I. Nichtigkeit des Konzessionsvertrages? '93
1. Keine Nichtigkeit nach § 13 S. 6 VgV (analog) 193
2. Keine Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. §§ 97 Abs. 1,
101 Abs. 1 GWB 195
3. Keine Nichtigkeit nach § 134 BGB i.V.m. RKR I96
4. In der Regel keine Nichtigkeit nach § 138 BGB '96
5. Zwischenergebnis 197
II. Kündigungspflicht bzgl. des Konzessionsvertrages? '97
1. Kündigungspflicht aufgrund der Rechtsprechung des EuGH? '97
XIV
Inhalt
2. Kündigungspflicht bei Vertragsverletzungsverfahren? 198
3. Zwischenergebnis 199
III. Kündigungsrecht bzgl. des Konzessionsvertrages? 199
1. Voraussetzungen des § 314 BGB Überblick 199
2. Berücksichtigung des Gemeinschaftsrechts 200
a) Grundsatz 200
b) Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Konzessionsvertrages 200
c) Abwägung der beiderseitigen Interessen 201
3. Zwischenergebnis 202
B. Sekundärrechtsansprüche 203
I. Keine Anwendung der §§ 125 ff. GWB 203
II. Anspruch aus § 311 Abs. 2 BGB auf das positive Interesse 203
III. Anspruch aus § 311 Abs. 2 BGB auf das negative Interesse 204
C. Außebung nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG bei Zuschusszahlung 206
D. Zusammenfassung 207
Teil 9: Rechtsschutzfragen 209
A. Rechtsschutz vor Abschluss des Konzessionsvertrages über
Dienstleistungen 209
I. Kein Rechtsschutz vor den Vergabekammem 209
1. Keine Anwendbarkeit der §§ 102 ff. GWB 209
2. Dienstleistungskonzession und de facto Vergabe 210
3. Auskunftsanspruch des nicht berücksichtigten Wettbewerbers? 211
II. Rechtsschutz vor den Verwaltungs oder Zivilgerichten? 212
1. Überblick 212
2. Abgrenzung öffentliches Recht und Privatrecht 213
a) Abgrenzungstheorien im Überblick 213
b) Öffentlich rechtliche Einordnung 215
aa) Zwei Stufen Theorie 215
bb) Gesamtbetrachtung 217
c) Privatrechtliche Einordnung 217
d) Stellungnahme 218
III. Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 221
1. Eine kurze Episode des Primärrechtsschutzes 221
2. Keine Übertragung des Meinungsstreits auf
Dienstleistungskonzessionen 223
IV. Entscheidung des Gerichts 224
V. Vorläufiger Rechtsschutz 225
VI. Präklusion mangels Rüge? 226
B. Rechtsschutz nach Abschluss des Konzessionsvertrages 228
I. Feststellung der Nichtigkeit des Konzessionsvertrages bzw. einer
Kündigungspflicht oder eines Kündigungsrechts 228
II. Sekundärrechtsansprüche 228
III. Anfechtung eines im Rahmen der Konzession erlassenen
Verwaltungsakts 228
XV
Inhalt
C. Zusammenfassung 230
Teil 10: Dienstleistungskonzession und Inhouse Vergabe 231
A. Inhouse Geschäfte 231
I. Überblick 231
II. Teckal Kriterien 232
1. Entwicklungsstränge 232
2. Streitige Kriterien 234
a) Das Kriterium der Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle 234
b) Das Kriterium des Tätigwerdens im Wesentlichen filr den
Auftraggeber 236
III. In House Geschäft und Dienstleistungskonzession 237
1. Keine Vergleichbarkeit der Rechtsfolgen 237
2. In House Vergabe einer Dienstleistungskonzession
»Parking Brixen« 238
a) Sachverhalt 238
b) Entscheidung des EuGH 239
3. Stellungnahme und Zusammenfassung 240
B. Interkommunale Kooperationen (»In State Geschäft«) 241
I. Überblick 241
II. Ansichten 241
1. Zur delegierenden Vereinbarung bzw. Zweckverbandsgründung 242
2. Zu mandatierenden Vereinbarungen 243
III. Stellungnahme 244
1. Strikte Anwendung der Teckal Kriterien allein maßgeblich 244
2. Kein Auftrag »nach außen« 244
3. Unzulässige Verkürzung der kommunalen Planungshoheit 246
4. Kein Entgegenstegen des § 100 Abs. 2 GWB 247
5. Differenzierte Sichtweise 247
6. Umgehung des Vergaberechts 248
7. Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen und Vergaberecht 249
8. Schlussfolgerungen 249
IV. Interkommunale Kooperation und Dienstleistungskonzession 250
C. Zusammenfassung 252
Teil 11: Konzessionen in der Entsorgungs und Verkehrswirtschaft 253
A. Konzessionierung der Abfallentsorgung 253
I. Einleitung 253
II. Dienstleistungskonzession bei § 16 Abs. 1 S. 1 KrW /AbfG 254
III. Dienstleistungskonzession bei § 16 Abs. 2 KrW /AbfG 254
1. Betreuung mit einer öffentlichen Aufgabe 254
a) Ausschreibungsfeindlichkeit der Pflichtenübertragung 255
aa) Meinungsspektrum 255
bb) Stellungnahme 257
XVI
Inhalt
b) Vorliegen einer Dienstleistungskonzession? 259
aa) Meinungsstand 259
bb) Stellungnahme 260
c) Teilübertragung 261
2. Einräumung des Rechts an der Nutzung und Verwertung der
eigenen Leistung 262
a) Verantwortungspflicht bzgl. Abfällen aus privaten
Haushaltungen 262
b) Entgeltregelung nach Übertragung gemäß
§ 16 Abs. 2 KrW /AbfG 263
3. Wirtschaftliches Nutzungs und Verwertungsrisiko 264
a) Geltung allgemeiner Grundsätze 264
b) Konstellationen wirtschaftlicher Risikobemessung
im Abfallbereich 265
aa) Zahlungen aufgrund von Mindestanliefer und
Abnahmemengen 265
bb) Festlegung der Höhe des Nutzungsentgelts durch den
öffentlichen Auftraggeber 266
cc) Einschränkung der wirtschaftlichen Gestaltungsfreiheit 266
dd) Übertragung der Entsorgung von Abfällen aus privaten
Haushaltungen 267
ee) Überlassungspflicht 268
IV. Zusammenfassung 269
B. Konzessionierung der Abwasserentsorgung 270
I. Einleitung 270
II. Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts 270
1. § 18a Abs. 2S. 3 WHG 271
2. § 18a Abs. 2a WHG 271
a) Keine Beleihung 272
b) Dienstleistungskonzession 272
aa) Grundsatz 272
bb) »Sperrung« der Dienstleistungskonzession? 273
III. Besonderheiten bei der Vergabe einer Dienstleistungskonzession 274
IV. Zusammenfassung 275
C. Konzessionierung des ÖPNV 276
I. Überblick 276
II. Anwendbarkeit des Vergaberechts 276
1. Konzessionierung 276
2. Übertragung der Personenbeförderung auf Dritte 277
a) Beauftragung eines Auftragsunternehmers 277
b) Übertragung der Betriebsführung 278
aa) Folgen der Genehmigungserteilung 278
bb) Anwendbarkeit des Vergaberechts 279
c) Bemessung des wirtschaftlichen Risikos 279
2. Anwendbarkeit der VO (EWG) Nr. 1191/69 280
3. Altmark Trans Urteil des EuGH 282
IV. Zusammenfassung 284
XVII
Inhalt
D. Konzessionierung des SPNV 285
I. Einleitung 285
II. Anwendbarkeit des Kartellvergaberecht 285
1. Lex posterior derogat legi priori 286
2. Lex specialis derogat legis generalis 288
3. Stellungnahme 289
III. Vergabe von SPNV Leistungen als Dienstleistungskonzession 290
IV. Zusammenfassung 292
Abkürzungen 293
Literatur 297
Sachregister 319
XVIII |
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