Afrikanisches Gewohnheitsrecht und die südafrikanische Verfassung: die afrikanische Rechtstradition im Spannungsfeld zwischen dem Recht auf Kultur und anderen Menschenrechten
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Berlin ; Münster
Lit
2006
|
| Schriftenreihe: | Recht und Politik in Afrika
6 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | LIV, 380 S. 21 cm |
| ISBN: | 9783825897789 3825897788 |
Internformat
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| adam_text | Titel: Afrikanisches Gewohnheitsrecht und die südafrikanische Verfassung
Autor: Lehnert, Wieland
Jahr: 2006
Inhaltsverzeichnis____________________________________________________________vn
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis............................................................................XVIII
Entscheidungsverzeichnis.....................................................................XLV
Abkürzungsverzeichnis..............................................................................L
Einleitung...........................................................................................i
1. Teil: Afrikanisches Gewohnheitsrecht.........................6
A. Begriff und Natur des afrikanischen Gewohnheitsrechts...................6
I. Der Begriff des afrikanischen Gewohnheitsrechts.............................6
DL Natur und Charakter des afrikanischen Gewohnheitsrechts..............10
1. Entstehung des afrikanischen Gewohnheitsrechts........................10
2. Gewohnheitsrecht als ungeschriebenes Recht..............................15
3. Die Flexibilität des Gewohnheitsrechts........................................16
4. Die Entwicklungsfähigkeit des Gewohnheitsrechts......................18
5. Gewohnheitsrecht als Teil der Lebenswirklichkeit.......................19
6. Die Gemeinschaftsbezogenheit des afrikanischen
Gewohnheitsrechts......................................................................20
III. Afrikanisches Gewohnheitsrecht und sozialer Wandel.....................22
1. Sozialer Wandel im Kontext des afrikanischen
Gewohnheitsrechts......................................................................22
2. Die gegenwärtige Rolle und Bedeutung des Gewohnheitsrechts...24
3. Afrikanisches Gewohnheitsrecht zwischen Modernisierung und
Bewahrung..................................................................................27
VP!____________________Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
B. Historischer Überblick zur staatlichen Anerkennung des
afrikanischen Gewohnheitsrechts in Südafrika.................................29
I. Die Entwicklung vor Entstehung der Südafrikanischen Union..........30
1. Kapkolonie..................................................................................30
2. Natal...........................................................................................32
3. Transvaal und Oranje Freistaat....................................................32
H. Der Black Administration Act.........................................................33
HI. Gewohnheitsrecht und indirect rule.................................................35
IV. Gewohnheitsrecht und Apartheid....................................................38
V. Entwicklung seit 1986.....................................................................40
C. Gerichtsbarkeit über afrikanisches Gewohnheitsrecht.....................41
I. Staatliche Gerichte..........................................................................41
n. Traditionelle Gerichte.....................................................................43
HI. Gerichte in den TBVC-Staaten und den selbstverwalteten
Gebieten.........................................................................................45
IV. Inoffizielle Gerichte........................................................................46
D. Die Anwendbarkeit des afrikanischen Gewohnheitsrechts...............48
I. Der Law of Evidence Amendment Act.............................................49
H. Rechtswahl.....................................................................................51
1. Gesetzliche Regelungen..............................................................51
2. Rechtsprechung...........................................................................53
3. Intertribaler Rechtskonflikt..........................................................56
4. Rechtswahl in der Praxis.............................................................56
HI. Die repugnancy clause....................................................................57
Inhaltsverzeichnis
E. Die Ermittlung des afrikanischen Gewohnheitsrechts.......................61
I. Rechtsanthropologische Methoden zur Ermittlung des
Gewohnheitsrechts...........................................................................62
H. Die Feststellung des Gewohnheitsrechts vor staatlichen Gerichten...65
1. Die eigenständige Ermittlung des Gewohnheitsrechts
durch die Gerichte.......................................................................66
a) Gewohnheitsrecht als Tatsache................................................66
b) Gewohnheitsrecht als Brauch..................................................66
c) Assessoren..............................................................................68
2. Schriftliche Quellen des Gewohnheitsrechts................................68
a) Rechtsanthropologische Literatur............................................68
b) Regierungsreports...................................................................70
c) Kodifikation............................................................................70
d) Präzedenzfalle.........................................................................71
e) Textbücher..............................................................................73
3. Der Law of Evidence Amendment Act........................................74
F. Die Dichotomie zwischen offiziellem und lebendem
Gewohnheitsrecht................................................................................76
I. Afrikanisches Gewohnheitsrecht und westliche Rechtsbegriffe........77
E. Fehlendes Verständnis durch Gerichte und Verwaltung...................79
IQ. Der Nachweis von Gewohnheitsrecht durch Zeugen........................80
IV. Gewohnheitsrecht und stare decisis................................................81
V. Die Kodifikation von Gewohnheitsrecht..........................................82
VI. Afrikanisches Gewohnheitsrecht als „invented tradition ................83
VIL Ergebnis........................................................................................85
G. Rechtspluralismus und staatliche Reformen des afrikanischen
Gewohnheitsrechts..............................................................................86
I. Die Theorie des Rechtspluralismus..................................................87
1. Definition des Rechtspluralismus.................................................87
2. Rechtspluralismus und staatliche Rechtsreformen........................88
3. Rechtspluralismus und afrikanisches Gewohnheitsrecht.....,.........89
n. Rechtsreformen in Afrika................................................................92
DI. Voraussetzungen für die Reform des Gewohnheitsrechts.................94
X______________________Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
2. Teil: Der Schutz des afrikanischen
Gewohnheitsrechts durch die
südafrikanische verfassung...................................96
A. Afrikanisches Gewohnheitsrecht im Entstehungsprozess der
Verfassung..........................................................................................96
I. Die Entstehung der Übergangsverfassung........................................96
n. Afrikanisches Gewohnheitsrecht in der Übergangsverfassung..........98
HI. Afrikanisches Gewohnheitsrecht in den Verfassungsprinzipien.....101
IV. Afrikanisches Gewohnheitsrecht in der
Verfassungsgebenden Versammlung.............................................102
V. Der Zertifikationsprozess..............................................................105
B. Die verfassungsrechtliche Anerkennung des afrikanischen
Gewohnheitsrechts............................................................................108
I. Die Anerkennung des afrikanischen Gewohnheitsrechts durch
sec. 211(3)...................................................................................108
1. Allgemeiner Inhalt von sec. 211 (3)...........................................108
2. Die Anwendbarkeit des Gewohnheitsrechts...............................109
3. Gewohnheitsrecht und Gesetzgebung........................................110
a) Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Gewohnheitsrecht.... 110
b) Gesetzgebungskompetenzen..................................................112
4. Gewohnheitsrecht und Verfassung.............................................113
5. Umfang des Schutzes des Gewohnheitsrechts durch sec. 211 (3)113
II. Die Anerkennung des afrikanischen Gewohnheitsrechts durch
das Recht auf Kultur......................................................................115
1. Der Begriff der Kultur...............................................................115
2. Afrikanisches Gewohnheitsrecht als Teil der afrikanischen
Kultur........................................................................................118
3. Der dynamische Kulturbegriff...................................................118
Inhaltsverzeichnis____________________________________________________________XI
4. Die Schutzwürdigkeit der afrikanischen Kultur und des
afrikanischen Gewohnheitsrechts...............................................120
a) Schutzwürdige Elemente einer Kultur...................................120
b) Die Bedrohung der afrikanischen Kultur und des
Gewohnheitsrechts................................................................121
c) Kultur und die Entwicklung von Gesellschaft und Recht.......123
d) Die Manipulation von Kulturen.............................................125
5. Das Recht auf Kultur als individuelles Recht und als
Gruppenrecht............................................................................127
HL Das Verhältnis zwischen dem Recht auf Kultur und sec. 211 (3) ...131
rV. Die Anerkennung des afrikanischen Gewohnheitsrechts durch
andere Verfassungsbestimmungen................................................132
1. Das Recht auf Selbstbestimmung...............................................132
2. Weitere Rechte..........................................................................132
V. Die Anerkennung des lebenden Gewohnheitsrechts durch die
Verfassung....................................................................................133
C. Die Auswirkung der verfassungsrechtlichen Anerkennung des
afrikanischen Gewohnheitsrechts auf seine Stellung in der
südafrikanischen Rechtsordnung.....................................................135
I. Staatliche Pflichten aus der verfassungsrechtlichen
Anerkennung des Gewohnheitsrechts.............................................135
1. Allgemeine staatliche Pflichten aus dem Recht auf Kultur.........135
2. Staatliche Pflichten aus der Anerkennung des
afrikanischen Gewohnheitsrechts...............................................138
3. Staatliche Pflichten aus sec. 211 : Die Anwendung des
Gewohnheitsrechts durch die Gerichte.......................................140
4. Die Bindung Privater durch den verfassungsrechtlichen Schutz
des Gewohnheitsrechts..............................................................143
II. Die Anerkennung des Rechtsdualismus durch die Verfassung........144
1. Rechtsdualismus oder Vereinheitlichung des Rechtssystems? ....144
2. Rechtspluralismus und Gleichheit vor dem Gesetz.....................147
a) Ungleichbehandlung durch die Geltung verschiedener
Rechtssysteme.......................................................................147
b) Ungleichbehandlung innerhalb und zwischen den
Rechtssystemen.....................................................................150
Xu_____________________Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
HI. Die gegenwärtige Rechtstellung des Gewohnheitsrechts
im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben............................153
1. Die Anerkennung des Gewohnheitsrechts in
verschiedenen Rechtsgebieten...................................................153
2. Die Anwendbarkeit des Gewohnheitsrechts...............................155
a) Die gesetzlichen Rechtswahlregeln........................................156
b) Gesetzliche Reform der Rechtswahlregeln............................159
c) Die repugnancy-clause..........................................................161
3. Die Ermittlung des Gewohnheitsrechts......................................162
a) Verfassungsrechtliche Vorgaben...........................................162
b) Vorschläge zur Änderung der gerichtlichen Praxis................164
c) Umfassende schriftliche Darstellung des Gewohnheitsrechts .166
3. Teil: Der Einfluss der Grundrechte auf das
Gewohnheitsrecht.....................................................m
A. Einführung: Das Verhältnis zwischen afrikanischem
Gewohnheitsrecht und Menschenrechten........................................172
I. Konflikte zwischen afrikanischem Gewohnheitsrecht und
Menschenrechten...........................................................................172
1. Methodische Einführung...........................................................172
2. Gewohnheitsrechtliche Normen im Konflikt mit
Menschenrechten.......................................................................173
H. Das Verhältnis der Menschenrechte zu Recht und Kultur in
Afrika............................................................................................177
1. Universalität der Menschenrechte und Kulturrelativismus..........178
a) Begründungen für die Universalität der Menschenrechte.......179
b) Die Theorie des Kulturrelativismus.......................................180
c) Einwände gegen den Kulturrelativismus................................183
2. Die Verankerung der Menschenrechte in der traditionellen
afrikanischen Kultur..................................................................184
a) Individuelle Menschenrechte.................................................185
b) Die praktische Gewährleistung von Menschenrechten...........188
c) Der Schutz von Frauen und Kindern......................................190
Inhaltsverzeichnis
d) Der Schutz der Menschenwürde............................................193
e) Individuelle Menschenrechte und traditionelle afrikanische
Kultur...................................................................................196
3. Die Menschenrechte in der modernen afrikanischen
Gesellschaft...............................................................................197
a) Sozialer Wandel und die Rolle der Menschenrechte in
Afrika...................................................................................197
b) Die Wandlungsfähigkeit der afrikanischen Kultur.................201
c) Der Konflikt zwischen Menschenrechten und
Gewohnheitsrecht als intrakultureller Konflikt.......................203
HI. Die Durchsetzbarkeit moderner Menschenrechte durch staatliche
Reformen des Gewohnheitsrechts.................................................205
B. Der Konflikt zwischen afrikanischem Gewohnheitsrecht und
Grundrechten in der südafrikanischen Verfassung.........................209
I. Das allgemeine Verhältnis zwischen Gewohnheitsrecht und
Grundrechten.................................................................................210
1. Das Gewohnheitsrecht als von den Grundrechten
unabhängige Rechtsordnung......................................................210
a) Die Auslegung der Verfassung..............................................211
b) Section 211 (2).....................................................................214
c) Die Legitimität der Verfassung..............................................214
d) Ergebnis...............................................................................216
2. Die Geltung der Verfassung über die repugnancy clause............217
3. Absoluter Vorrang der Grundrechte gegenüber dem
Gewohnheitsrecht......................................................................218
H. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von Normen des
Gewohnheitsrechts........................................................................222
1. Die Anwendung des lebenden Gewohnheitsrechts.....................222
a) Die Verfälschung des Gewohnheitsrechts bei seiner
Aufzeichnung........................................................................223
b) Die Anpassung des lebenden Gewohnheitsrechts an
veränderte Umstände.............................................................225
c) Grenzen der Anwendung des lebenden Rechts.......................227
XIV____________________Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
2. Die Anwendbarkeit der Grundrechte auf das
Gewohnheitsrecht......................................................................228
a) Die Drittwirkung in sec. 8.....................................................228
b) Die Bindungswirkung der Grundrechte für Private gemäß
sec. 8 (2)...............................................................................231
c) Die Drittwirkung der Grundrechte im Gewohnheitsrecht.......234
d) Direkte und indirekte Wirkung der Grundrechte....................236
e) Ergebnis................................................................................238
3. Die Auslegung der Grundrechte.................................................239
a) Die Methoden zur Auslegung der Grundrechte......................240
b) Die kulturspezifische Auslegung...........................................241
c) Die Auslegung des Gleichheitsrechts.....................................243
4. Die Berücksichtigung des Völkerrechts und des ausländischen
Verfassungsrechts bei der Auslegung der Grundrechte...............245
a) Menschenrechte und Gewohnheitsrecht im Völkerrecht.........245
aa) Der Schutz kultureller Rechte..........................................245
bb) Der Schutz allgemeiner Menschenrechte.........................248
cc) Das Verhältnis der kulturellen Rechte zu anderen
Menschenrechten............................................................249
b) Menschenrechte und Gewohnheitsrecht im ausländischen
Verfassungsrecht...................................................................250
5. Die Grundrechtsschranke...........................................................254
a) Law of general application....................................................254
b) Der Inhalt von sec. 36...........................................................255
c) Der Abwägungsprozess im Rahmen der
Grundrechtsschranke.............................................................256
d) Das Gewohnheitsrecht als institutionelle Garantie.................260
6. Exkurs: Der Konflikt zwischen Gewohnheitsrecht und
Grundrechten im Promotion of Equality and Prevention of
Unfair Discrimination Act.........................................................261
IQ. Die verfassungsrechtlichen Instrumente bei grundrechtswidrigen
Normen des Gewohnheitsrechts....................................................263
1. Direkte und indirekte Anwendung der Grundrechte auf das
Gewohnheitsrecht......................................................................263
a) Gesetzesrecht........................................................................264
b) Richterrecht..........................................................................264
c) Ergebnis................................................................................266
Inhaltsverzeichnis____________________________________________________________XV
2. Die Auslegung des Gewohnheitsrechts......................................266
3. Die Anwendung des staatlichen Rechts......................................267
a) Verzicht auf die Anwendung des Gewohnheitsrechts
(Opting out)..........................................................................267
b) Schaffung neuer Rechtswahlregeln durch die Gerichte..........270
4. Die (Weiter-)Entwicklung des Gewohnheitsrechts.....................271
a) Die verfassungsrechtliche Verankerung der Entwicklung
des Gewohnheitsrechts..........................................................272
b) Die aktive und passive Entwicklung von Normen des
Gewohnheitsrechts................................................................273
c) Potenzial und Grenzen der Entwicklung des
Gewohnheitsrechts................................................................277
d) Der Vorrang der Entwicklung des Gewohnheitsrechts
gegenüber der Anwendung des staatlichen Rechts.................279
e) Die Entwicklung des Gewohnheitsrechts in der Praxis der
Gerichte................................................................................281
IV. Die Kompetenzen der verschiedenen Gerichte im Hinblick auf
verfassungswidrige Normen des Gewohnheitsrechts......................283
1. Die oberen Gerichte...................................................................283
2. Die Magistrates Courts.............................................................284
3. Die traditionellen Gerichte.........................................................286
V. Die Rolle der verschiedenen Institutionen bei der Reform des
Gewohnheitsrechts im Einklang mit den Grundrechten..................288
1. Die Rolle der Gesetzgebung......................................................288
2. Die Rolle der Rechtsprechung...................................................290
3. Der Grundsatz der Gewaltenteilung...........................................293
4. Die Rolle anderer Institutionen bei der Rechtsreform.................296
VI. Ergebnis.......................................................................................297
|
| adam_txt |
Titel: Afrikanisches Gewohnheitsrecht und die südafrikanische Verfassung
Autor: Lehnert, Wieland
Jahr: 2006
Inhaltsverzeichnis_vn
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis.XVIII
Entscheidungsverzeichnis.XLV
Abkürzungsverzeichnis.L
Einleitung.i
1. Teil: Afrikanisches Gewohnheitsrecht.6
A. Begriff und Natur des afrikanischen Gewohnheitsrechts.6
I. Der Begriff des afrikanischen Gewohnheitsrechts.6
DL Natur und Charakter des afrikanischen Gewohnheitsrechts.10
1. Entstehung des afrikanischen Gewohnheitsrechts.10
2. Gewohnheitsrecht als ungeschriebenes Recht.15
3. Die Flexibilität des Gewohnheitsrechts.16
4. Die Entwicklungsfähigkeit des Gewohnheitsrechts.18
5. Gewohnheitsrecht als Teil der Lebenswirklichkeit.19
6. Die Gemeinschaftsbezogenheit des afrikanischen
Gewohnheitsrechts.20
III. Afrikanisches Gewohnheitsrecht und sozialer Wandel.22
1. Sozialer Wandel im Kontext des afrikanischen
Gewohnheitsrechts.22
2. Die gegenwärtige Rolle und Bedeutung des Gewohnheitsrechts.24
3. Afrikanisches Gewohnheitsrecht zwischen Modernisierung und
Bewahrung.27
VP!_Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
B. Historischer Überblick zur staatlichen Anerkennung des
afrikanischen Gewohnheitsrechts in Südafrika.29
I. Die Entwicklung vor Entstehung der Südafrikanischen Union.30
1. Kapkolonie.30
2. Natal.32
3. Transvaal und Oranje Freistaat.32
H. Der Black Administration Act.33
HI. Gewohnheitsrecht und indirect rule.35
IV. Gewohnheitsrecht und Apartheid.38
V. Entwicklung seit 1986.40
C. Gerichtsbarkeit über afrikanisches Gewohnheitsrecht.41
I. Staatliche Gerichte.41
n. Traditionelle Gerichte.43
HI. Gerichte in den TBVC-Staaten und den selbstverwalteten
Gebieten.45
IV. Inoffizielle Gerichte.46
D. Die Anwendbarkeit des afrikanischen Gewohnheitsrechts.48
I. Der Law of Evidence Amendment Act.49
H. Rechtswahl.51
1. Gesetzliche Regelungen.51
2. Rechtsprechung.53
3. Intertribaler Rechtskonflikt.56
4. Rechtswahl in der Praxis.56
HI. Die repugnancy clause.57
Inhaltsverzeichnis
E. Die Ermittlung des afrikanischen Gewohnheitsrechts.61
I. Rechtsanthropologische Methoden zur Ermittlung des
Gewohnheitsrechts.62
H. Die Feststellung des Gewohnheitsrechts vor staatlichen Gerichten.65
1. Die eigenständige Ermittlung des Gewohnheitsrechts
durch die Gerichte.66
a) Gewohnheitsrecht als Tatsache.66
b) Gewohnheitsrecht als Brauch.66
c) Assessoren.68
2. Schriftliche Quellen des Gewohnheitsrechts.68
a) Rechtsanthropologische Literatur.68
b) Regierungsreports.70
c) Kodifikation.70
d) Präzedenzfalle.71
e) Textbücher.73
3. Der Law of Evidence Amendment Act.74
F. Die Dichotomie zwischen offiziellem und lebendem
Gewohnheitsrecht.76
I. Afrikanisches Gewohnheitsrecht und westliche Rechtsbegriffe.77
E. Fehlendes Verständnis durch Gerichte und Verwaltung.79
IQ. Der Nachweis von Gewohnheitsrecht durch Zeugen.80
IV. Gewohnheitsrecht und stare decisis.81
V. Die Kodifikation von Gewohnheitsrecht.82
VI. Afrikanisches Gewohnheitsrecht als „invented tradition".83
VIL Ergebnis.85
G. Rechtspluralismus und staatliche Reformen des afrikanischen
Gewohnheitsrechts.86
I. Die Theorie des Rechtspluralismus.87
1. Definition des Rechtspluralismus.87
2. Rechtspluralismus und staatliche Rechtsreformen.88
3. Rechtspluralismus und afrikanisches Gewohnheitsrecht.,.89
n. Rechtsreformen in Afrika.92
DI. Voraussetzungen für die Reform des Gewohnheitsrechts.94
X_Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
2. Teil: Der Schutz des afrikanischen
Gewohnheitsrechts durch die
südafrikanische verfassung.96
A. Afrikanisches Gewohnheitsrecht im Entstehungsprozess der
Verfassung.96
I. Die Entstehung der Übergangsverfassung.96
n. Afrikanisches Gewohnheitsrecht in der Übergangsverfassung.98
HI. Afrikanisches Gewohnheitsrecht in den Verfassungsprinzipien.101
IV. Afrikanisches Gewohnheitsrecht in der
Verfassungsgebenden Versammlung.102
V. Der Zertifikationsprozess.105
B. Die verfassungsrechtliche Anerkennung des afrikanischen
Gewohnheitsrechts.108
I. Die Anerkennung des afrikanischen Gewohnheitsrechts durch
sec. 211(3).108
1. Allgemeiner Inhalt von sec. 211 (3).108
2. Die Anwendbarkeit des Gewohnheitsrechts.109
3. Gewohnheitsrecht und Gesetzgebung.110
a) Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Gewohnheitsrecht. 110
b) Gesetzgebungskompetenzen.112
4. Gewohnheitsrecht und Verfassung.113
5. Umfang des Schutzes des Gewohnheitsrechts durch sec. 211 (3)113
II. Die Anerkennung des afrikanischen Gewohnheitsrechts durch
das Recht auf Kultur.115
1. Der Begriff der Kultur.115
2. Afrikanisches Gewohnheitsrecht als Teil der afrikanischen
Kultur.118
3. Der dynamische Kulturbegriff.118
Inhaltsverzeichnis_XI
4. Die Schutzwürdigkeit der afrikanischen Kultur und des
afrikanischen Gewohnheitsrechts.120
a) Schutzwürdige Elemente einer Kultur.120
b) Die Bedrohung der afrikanischen Kultur und des
Gewohnheitsrechts.121
c) Kultur und die Entwicklung von Gesellschaft und Recht.123
d) Die Manipulation von Kulturen.125
5. Das Recht auf Kultur als individuelles Recht und als
Gruppenrecht.127
HL Das Verhältnis zwischen dem Recht auf Kultur und sec. 211 (3) .131
rV. Die Anerkennung des afrikanischen Gewohnheitsrechts durch
andere Verfassungsbestimmungen.132
1. Das Recht auf Selbstbestimmung.132
2. Weitere Rechte.132
V. Die Anerkennung des lebenden Gewohnheitsrechts durch die
Verfassung.133
C. Die Auswirkung der verfassungsrechtlichen Anerkennung des
afrikanischen Gewohnheitsrechts auf seine Stellung in der
südafrikanischen Rechtsordnung.135
I. Staatliche Pflichten aus der verfassungsrechtlichen
Anerkennung des Gewohnheitsrechts.135
1. Allgemeine staatliche Pflichten aus dem Recht auf Kultur.135
2. Staatliche Pflichten aus der Anerkennung des
afrikanischen Gewohnheitsrechts.138
3. Staatliche Pflichten aus sec. 211 : Die Anwendung des
Gewohnheitsrechts durch die Gerichte.140
4. Die Bindung Privater durch den verfassungsrechtlichen Schutz
des Gewohnheitsrechts.143
II. Die Anerkennung des Rechtsdualismus durch die Verfassung.144
1. Rechtsdualismus oder Vereinheitlichung des Rechtssystems? .144
2. Rechtspluralismus und Gleichheit vor dem Gesetz.147
a) Ungleichbehandlung durch die Geltung verschiedener
Rechtssysteme.147
b) Ungleichbehandlung innerhalb und zwischen den
Rechtssystemen.150
Xu_Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
HI. Die gegenwärtige Rechtstellung des Gewohnheitsrechts
im Lichte der verfassungsrechtlichen Vorgaben.153
1. Die Anerkennung des Gewohnheitsrechts in
verschiedenen Rechtsgebieten.153
2. Die Anwendbarkeit des Gewohnheitsrechts.155
a) Die gesetzlichen Rechtswahlregeln.156
b) Gesetzliche Reform der Rechtswahlregeln.159
c) Die repugnancy-clause.161
3. Die Ermittlung des Gewohnheitsrechts.162
a) Verfassungsrechtliche Vorgaben.162
b) Vorschläge zur Änderung der gerichtlichen Praxis.164
c) Umfassende schriftliche Darstellung des Gewohnheitsrechts .166
3. Teil: Der Einfluss der Grundrechte auf das
Gewohnheitsrecht.m
A. Einführung: Das Verhältnis zwischen afrikanischem
Gewohnheitsrecht und Menschenrechten.172
I. Konflikte zwischen afrikanischem Gewohnheitsrecht und
Menschenrechten.172
1. Methodische Einführung.172
2. Gewohnheitsrechtliche Normen im Konflikt mit
Menschenrechten.173
H. Das Verhältnis der Menschenrechte zu Recht und Kultur in
Afrika.177
1. Universalität der Menschenrechte und Kulturrelativismus.178
a) Begründungen für die Universalität der Menschenrechte.179
b) Die Theorie des Kulturrelativismus.180
c) Einwände gegen den Kulturrelativismus.183
2. Die Verankerung der Menschenrechte in der traditionellen
afrikanischen Kultur.184
a) Individuelle Menschenrechte.185
b) Die praktische Gewährleistung von Menschenrechten.188
c) Der Schutz von Frauen und Kindern.190
Inhaltsverzeichnis
d) Der Schutz der Menschenwürde.193
e) Individuelle Menschenrechte und traditionelle afrikanische
Kultur.196
3. Die Menschenrechte in der modernen afrikanischen
Gesellschaft.197
a) Sozialer Wandel und die Rolle der Menschenrechte in
Afrika.197
b) Die Wandlungsfähigkeit der afrikanischen Kultur.201
c) Der Konflikt zwischen Menschenrechten und
Gewohnheitsrecht als intrakultureller Konflikt.203
HI. Die Durchsetzbarkeit moderner Menschenrechte durch staatliche
Reformen des Gewohnheitsrechts.205
B. Der Konflikt zwischen afrikanischem Gewohnheitsrecht und
Grundrechten in der südafrikanischen Verfassung.209
I. Das allgemeine Verhältnis zwischen Gewohnheitsrecht und
Grundrechten.210
1. Das Gewohnheitsrecht als von den Grundrechten
unabhängige Rechtsordnung.210
a) Die Auslegung der Verfassung.211
b) Section 211 (2).214
c) Die Legitimität der Verfassung.214
d) Ergebnis.216
2. Die Geltung der Verfassung über die repugnancy clause.217
3. Absoluter Vorrang der Grundrechte gegenüber dem
Gewohnheitsrecht.218
H. Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit von Normen des
Gewohnheitsrechts.222
1. Die Anwendung des lebenden Gewohnheitsrechts.222
a) Die Verfälschung des Gewohnheitsrechts bei seiner
Aufzeichnung.223
b) Die Anpassung des lebenden Gewohnheitsrechts an
veränderte Umstände.225
c) Grenzen der Anwendung des lebenden Rechts.227
XIV_Afrikanisches Gewohnheitsrecht und südafrikanische Verfassung
2. Die Anwendbarkeit der Grundrechte auf das
Gewohnheitsrecht.228
a) Die Drittwirkung in sec. 8.228
b) Die Bindungswirkung der Grundrechte für Private gemäß
sec. 8 (2).231
c) Die Drittwirkung der Grundrechte im Gewohnheitsrecht.234
d) Direkte und indirekte Wirkung der Grundrechte.236
e) Ergebnis.238
3. Die Auslegung der Grundrechte.239
a) Die Methoden zur Auslegung der Grundrechte.240
b) Die kulturspezifische Auslegung.241
c) Die Auslegung des Gleichheitsrechts.243
4. Die Berücksichtigung des Völkerrechts und des ausländischen
Verfassungsrechts bei der Auslegung der Grundrechte.245
a) Menschenrechte und Gewohnheitsrecht im Völkerrecht.245
aa) Der Schutz kultureller Rechte.245
bb) Der Schutz allgemeiner Menschenrechte.248
cc) Das Verhältnis der kulturellen Rechte zu anderen
Menschenrechten.249
b) Menschenrechte und Gewohnheitsrecht im ausländischen
Verfassungsrecht.250
5. Die Grundrechtsschranke.254
a) Law of general application.254
b) Der Inhalt von sec. 36.255
c) Der Abwägungsprozess im Rahmen der
Grundrechtsschranke.256
d) Das Gewohnheitsrecht als institutionelle Garantie.260
6. Exkurs: Der Konflikt zwischen Gewohnheitsrecht und
Grundrechten im Promotion of Equality and Prevention of
Unfair Discrimination Act.261
IQ. Die verfassungsrechtlichen Instrumente bei grundrechtswidrigen
Normen des Gewohnheitsrechts.263
1. Direkte und indirekte Anwendung der Grundrechte auf das
Gewohnheitsrecht.263
a) Gesetzesrecht.264
b) Richterrecht.264
c) Ergebnis.266
Inhaltsverzeichnis_XV
2. Die Auslegung des Gewohnheitsrechts.266
3. Die Anwendung des staatlichen Rechts.267
a) Verzicht auf die Anwendung des Gewohnheitsrechts
(Opting out).267
b) Schaffung neuer Rechtswahlregeln durch die Gerichte.270
4. Die (Weiter-)Entwicklung des Gewohnheitsrechts.271
a) Die verfassungsrechtliche Verankerung der Entwicklung
des Gewohnheitsrechts.272
b) Die aktive und passive Entwicklung von Normen des
Gewohnheitsrechts.273
c) Potenzial und Grenzen der Entwicklung des
Gewohnheitsrechts.277
d) Der Vorrang der Entwicklung des Gewohnheitsrechts
gegenüber der Anwendung des staatlichen Rechts.279
e) Die Entwicklung des Gewohnheitsrechts in der Praxis der
Gerichte.281
IV. Die Kompetenzen der verschiedenen Gerichte im Hinblick auf
verfassungswidrige Normen des Gewohnheitsrechts.283
1. Die oberen Gerichte.283
2. Die Magistrates' Courts.284
3. Die traditionellen Gerichte.286
V. Die Rolle der verschiedenen Institutionen bei der Reform des
Gewohnheitsrechts im Einklang mit den Grundrechten.288
1. Die Rolle der Gesetzgebung.288
2. Die Rolle der Rechtsprechung.290
3. Der Grundsatz der Gewaltenteilung.293
4. Die Rolle anderer Institutionen bei der Rechtsreform.296
VI. Ergebnis.297 |
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