Die extraterritoriale Kommunalwirtschaft:
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Frankfurt am Main [u.a.]
Lang
2007
|
| Schriftenreihe: | Europäische Hochschulschriften
Reihe II, Rechtswissenschaft ; 4589 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | Zugl.: Potsdam, Univ., Diss., 2007 |
| Beschreibung: | 244 S. |
| ISBN: | 9783631565926 3631565925 |
Internformat
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Titel: Die extraterritoriale Kommunalwirtschaft
Autor: Eisenblätter, Katja
Jahr: 2007
Inhaltsverzeichnis
1. Teil: Einfahrung 25
§1 Einleitung 25
A. Problemüberblick 25
B. Gang der Untersuchung 26
§ 2 Kommunale Wirtschaftstätigkeit 27
A. Historische Entwicklung 27
B. Definitionen 29
I. Kommunalwirtschaftsrecht 29
1) Wirtschaftliche Betätigung/Wirtschaftliches Unter¬
nehmen 29
a) Abgrenzung Betätigung/Unternehmen 29
b) Wirtschaftlichkeit 30
aa) Gewinnerzielungsabsicht 31
bb) Entgeltlichkeit der Leitungserbringung 32
cc) Vergleich mit der Privatwirtschaft 33
dd) Wertschöpfung 33
ee) Kaufmännische Arbeite- und Organisations¬
weise/Beteiligung am wirtschaftlichen Ver¬
kehr 34
ff) Zusammenfassung 34
c) Ausnahmen 34
aa) NichtWirtschaftlichkeit 35
bb) Spezielle Vorschriften 36
2) Hauptgeschäfte, Hilfsbetriebe und ressourcennutzende
sowie -unabhängige Nebengeschäfte 36
II. Untemehmensbegriff i. S. des Wettbewerbs- und Kartell¬
rechts 37
III. Europäisches Gemeinschaftsrecht 38
1) Unternehmen i. S. des EG im Allgemeinen 39
2) öffentliche Unternehmen i. S. von Art. 86 EG im Be¬
sonderen 40
C. Organisationsformen kommunaler Wirtschaftstätigkeit 40
I. Kommunale Eigenunternehmen 41
1) öffentlich-rechtliche Organisationsformen 41
2) Privatrechtliche Organisationsformen 43
II. Interkommunale Kooperation 44
1) öffentlich-rechtliche Formen 45
2) Privatrechtliche Formen 47
3) Besonderheiten bundesländergrenzüberschreitender
interkommunaler Zusammenarbeit 47
III. Zusammenarbeit mit der Privatwirtschaft 48
9
§ 3 Die Extraterritorialität der Kommunalwirtschaft 50
A. Aktive Grenzüberschreitung 50
I. Für die Gemeindeeinwohner 51
II. Für Gemeindefremde 51
B. Passive Grenzüberschreitung 52
C. Fazit 53
2. Teil: Zulässigkeit extraterritorialer kommunaler Wirtschaftstätig¬
keit 55
§ 4 Die Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit extra mu-
ros und deren Grenzen nach deutschem Recht 55
A. Einschlägige Vorschriften und ihre Geltung und Bindungs-
wirkung für die Kommunalwirtschaft 55
I. Die Gesetzes- und Verfassungsbindung der Kommunal¬
wirtschaft 55
1) Bindung der wirtschaftenden Gemeinde als solche 56
2) Bindung der selbstständigen kommunalen Unterneh¬
men 57
3) Bindung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen 59
II. Die Bindung der Kommunalwirtschaft an privatwirt¬
schaftsrechtliche Vorschriften 60
III. Zwischenergebnis 61
B. Verfassungsrechtliche Vorgaben 61
I. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG 61
1) Der Garantiebereich 61
a) Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 63
aa) Das kommunale Betätigungsfeld 63
bb) Der gemeindliche Wirkungskreis 64
(1) Das Örtlichkeitsprinzip 64
(a) Striktes Örtlichkeitsprinzip im räum¬
lichen Sinne 65
(b) Keine örtliche Begrenzung 67
(c) Mittelbare örtliche Beschränkung 67
(2) Aufhebung des Örtlichkeitsprinzips durch
Zustimmung der betroffenen Gemeinde? 69
(3) Resümee 70
b) Eigenverantwortlichkeit 70
c) Gesetzesvorbehalt 72
2) Aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie an¬
derer Gemeinden folgende Schrankenwirkung 74
a) Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie 75
aa) Eröffnung des Schutzbereiches der Selbst¬
verwaltungsgarantie 75
10
bb) Eingriff durch wirtschaftliche Betätigung 77
b) Rechtfertigung 77
aa) Einverständnis der betroffenen Gemeinde 77
(1) Rechtfertigungswirkung des Einverständ¬
nisses der betroffenen Gemeinde 77
(2) Sonderproblem: spätere Rücknahme
des einmal erteilten Einverständnisses 78
bb) Aus dem Verfassungsrecht folgende Recht¬
fertigungsmöglichkeiten 79
(1) Der in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG veran¬
kerte Gesetzesvorbehalt. 79
(2) Kollidierendes Recht von Verfessungs-
rang: Selbstverwaltungsrecht der expan¬
dierenden Gemeinde 79
(a) Kollidierendes Recht von Verfas¬
sungsrang trotz des Gesetzesvor¬
behalts? £
(b) Güterabwägung j£
c) Ergebnis zu 2)
II. Grundrechte der auf dem Gebiet der Zielgemeinde täti- ^
gen privaten Wettbewerber ,
1) Art. 12 Abs. 1 GG L
a) Eingriff in Schutzbereich g3
aa) Schutzbereich g3
bb) Eingriff. '""""
(1) Generelle Einordnung kommunaler Kon¬
kurrenz in die Eingrif dogmatik »J
(2) Zur Bejahung des Eingriffscharakters
führende Kriterien
(a) Schutzbereichslösung
(b) Berufsregelnde Tendenz 83
(c) Eingriff durch bloße kommunale
Konkurrenz g7
(d) Fazit g7
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung.»-----.--
aa) Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 ^
(1) "tte körnten Schrankentrias als Er- gg
rnächtigungsgrundlage.
(a) Rechtfertigende Wirkung. -
(b) Voraussetzungen nach der Wesent-
lichkeitslehre •"•"•¦;
(2) Die Expansionsklauseln als Ermächü- ^
gungsgrundlage
11
bb) Kollidierendes Verfassungsrecht 91
cc) Ergebnis zu b) 93
2) Art. 14 GG 94
3) Art. 3 Abs. 1 GG 95
III. Das Demokratieprinzip 96
1) Erfordernis und Reichweite demokratischer Legiti¬
mation 96
2) Fremdbestimmung der Einwohner der betroffenen
Gemeinde 96
3) Fremdbestimmung der in der betroffenen Gemeinde
tätigen privaten Konkurrenz 97
IV. Subsidiaritätsprinzip zu Gunsten der Privatwirtschaft 99
1) Anwendungsbereich für die Privatwirtschaft in der
fremden Gemeinde? 99
2) Verfassungsrechtliche Verankerung des allgemeinen
Subsidiaritätsprinzips zu Gunsten der Privatwirtschaft 100
a) Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG 100
b) Das Gebot der Wirtschaftlichkeit 101
c) Die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes 101
d) Die Grundrechte 102
e) Ergebnis zu 2) 103
V. Postulat zur Verfolgung eines öffentlichen Zwecks 103
1) Verpflichtung von Verfassungsrang 103
2) Inhalt der Pflicht zur öffentlichen Zweckverfolgung 104
a) Mittelbar örtlich radizierende Wirkung 105
b) Verbot der rein erwerbswirtschaftlichen Betäti¬
gung 105
c) Erwerbswirtschaftliche Rand- bzw. Annexnut¬
zungen 108
aa) Ressourcennutzende Nebengeschäfte 108
bb) Ressourcenunabhängige Nebengeschäfte 110
3) RückschlussaufSubsidiarität? 111
4) Ergebnis zu V 112
C. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in den Landes¬
verfassungen 112
I. Verhältnis zu Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG 112
II. Unterschiede zwischen den landes- und der bundesver¬
fassungsrechtlichen kommunalen Selbstverwaltungsga¬
rantie bei der extraterritorialen Wirtschaftsbetätigung? 114
1) Weitergehende Einschränkung durch die landesver¬
fassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantien? 114
2) Erweiterung der Befugnisse durch die landesverfas¬
sungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantien? 114
3) Fazit 115
12
D. Regelungen des einfachen Rechts 115
I. Kommunalwirtschaftsrechtliche Normen 116
1) Allgemeine Vorschriften für die kommunale Wirt¬
schaftsbetätigung 116
a) Die normativen Anknüpfungspunkte der Schran¬
kentrias 116
b) Die kommunalrechtlichen Schrankentrias 119
aa) Öffentlicher Zweck 119
(1) Inhalt des öffentlichen Zwecks 119
(a) Mittelbar örtlich radizierende Wir¬
kung 119
(b) Verbot der rein erwerbswirtschaft¬
lichen Betätigung 121
(2) Rechtfertigen oder Erfordern 122
(3) Erwerbswirtschaftliche Annex- bzw.
Randnutzungen 123
(4) Wirkungsdauer der Zweckbindungsklau¬
sel 124
(5) Eigenständige Wirkung neben dem ver¬
fassungsrechtlichen Erfordernis 126
(6) Resümee 126
bb) Angemessenheitsklausel 127
(1) Inhalt der Klausel 127
(2) Wirkungsdauer 129
cc) Subsidiaritätsklausel 129
(1) Gehalt des Nachrangigkeitsgrundsatzes 130
(a) Art und Höhe der zu erfüllenden
Anforderungen 130
(b) Maßgebliche Vergleichssubjekte 133
(c) Zwischenergebnis 134
(2) Wirkungsdauer 134
c) "Eignung" der Aufgabe 135
2) Expansionsklauseln 135
a) Aussagen der Expansionsklauseln 135
b) Reichweite der gesetzlichen Ausnahmebestim¬
mungen 136
aa) Der Verweis auf die allgemeine kommunale
Schrankentrias 136
(1) Wortlaut 137
(2) Rechtssystematische Auslegung 138
(3) Ideologische Auslegung 139
(4) Entstehungsgeschichte 139
(5) Mögliche Verfassungswidrigkeit 141
(6) Fazit 141
13
bb) Die Wahrung der berechtigten Interessen
der betroffenen Gemeinde 141
cc) Die wirtschaftliche Betätigung im Ausland 143
dd) Genehmigungspflichten 144
c) Verfassungsmäßigkeit der Gebietsklauseln 145
aa) Aufhebung des Einwohnerbezuges in den
kommunalen Schrankentrias durch die Ex¬
pansionsklauseln 145
(1) Aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG folgende
Beschränkungen 145
(a) Grenzen des Gesetzesvorbehaltes
aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG 145
(b) Ober Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG hi¬
nausgehender Kompetenztitel 146
(c) Zwischenergebnis 147
(2) Verbandskompetenz der Bundesländer 147
(3) Demokratieprinzip 148
(4) Öffentliche Zwecksetzung 150
bb) Die Wahrung der berechtigten Interessen
der betroffenen Gemeinde 151
(1) Grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit im
Hinblick auf das Selbstverwaltungsrecht
der betroffenen Gemeinde und das De-
mokrarieprinzip 151
(2) Verfassungsmäßigkeit der Normen, die
die berechtigten Interessen bei der Ver¬
sorgung mit Strom und Gas bzw. bei der
Wahrnehmung von Aufgaben im Wett¬
bewerb festlegen 152
(3) Fazit 154
cc) Die wirtschaftliche Betätigung im Ausland 154
dd) Genehmigungspflichten 155
ee) Ergebnis zu c) 156
II. Regelungen des Privatrechts 156
1) Recht des unlauteren Wettbewerbs 156
2) Kartellrecht 158
E. Resümee 159
§ 5 Europarechtliche Einflüsse 160
A. Unmittelbare Geltung des Europarechts 160
B. Zusätzliche Beschränkungen 161
C. Über die nationale Rechtslage hinausgehende Rechte 161
I. Art. 43 EG/Art. 49 EG 161
1) Sachlicher Anwendungsbereich 162
14
2) Persönlicher Anwendungsbereich 163
a) Die begrenzte Legitimation der Kommunen und
ihrer Unternehmen 163
b) Gegenansicht 163
c) Kritik 164
3) Zwischenergebnis 165
II. Art. 29 EG 166
III. Art. 3 Abs. 2 EG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. g EG 167
1) Sachlicher Anwendungsbereich 167
2) Willkürliche Diskriminierung 167
a) Grund für die Diskriminierung 168
b) Verhältnismäßigkeit 169
3) Resümee 170
IV. Art. 86 Abs. 1 EG i. V. m. Art. 81 EG 170
D. Ergebnis zu §5 170
3. Teil: Durchsetzung und Rechtsfolgen 171
§ 6 Die Durchsetzung der mittelbar örtlich begrenzend wirken¬
den Zulässigkeitsvorschriften 171
A. Durchsetzung durch Kommunalaufsichtsbehörden 171
I. Allgemeines 171
1) Umfang der Aufsicht 171
2) Adressaten 172
3) Aufsichtsermessen 172
II. Präventive Aufsichtsmittel 173
1) Anzeige- bzw. Vorlagepflicht 173
2) Genehmigungsvorbehalt 174
III. Repressive Aufsichtsmittel 175
1) Vorklärungsphase 175
2) Korrekturphase 175
3) Zwangsphase 176
IV. Rechtsschutz gegen die Kommunalaufsicht 177
1) Abwehr aufsichtlicher Maßnahmen 177
2) Amtshaftungsanspruch 178
B. Die gerichtliche Durchsetzung 179
I. Rechtsschutz der in der betroffenen Gemeinde tätigen
privaten Konkurrenten 179
1) Rechtsschutz durch die Fachgerichte 179
a) Die Rechtswegfrage 179
aa) Strikte Rechtswegspaltung 180
bb) § 3 UWG als indirekte Marktzutrittsnorm 181
(1) Frühere Zivilrechtsprechung 181
(2) Aktuelle Zivilrechtsprechung 182
15
cc) Kritik und eigene Wertung 182
dd) Zwischenergebnis 183
b) Passivlegitimation 184
aa) Bei Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Un¬
terlassungsansprüche 184
bb) Bei Verfolgung von aus dem Kommunal¬
wirtschaftsrecht stammenden Unterlassungs¬
ansprüchen 184
cc) Fazit 185
c) Bestehen eines Unterlassungsanspruches 186
aa) Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch
aus kommunalwirtschaftlichen Schranken 186
(1) Die kommunalen Schrankentrias als
Quelle subjektiv-öffentlicher Rechte 187
(a) Drittschützende Wirkung der öffent¬
lichen Zweckbindung 188
(b) Drittschützende Wirkung der Subsi-
diaritätsklausel 188
(c) Drittschützende Wirkung der Ange-
messenheitsklausel 189
(2) Geschützter Personenkreis 190
(3) Resümee 191
bb) Privatrechtlicher Unterlassungsanspruch aus
Wettbewerbs- und kartellrechtlichen Normen 191
2) Rechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht 192
II. Rechtsschutz der Zielgemeinde 193
1) Rechtsschutz vor den Fachgerichten 193
a) Vor den Verwaltungsgerichten 193
b) Vor den Zivilgerichten 193
c) Zwischenergebnis 195
2) Rechtsschutz vor dem Bundesverfassungsgericht 195
C. Praktische Realisierung der Durchsetzungsmöglichkeiten 196
§ 7 Rechtsfolgen des Verstoßes gegen örtlich begrenzende Vor¬
schriften 198
A. Verstoß gegen legitimierende Normen 198
I. Unwirksamkeit ipso iure 198
1) Die Lehre von der Teilrechtsfahigkeit juristischer Per¬
sonen des öffentlichen Rechts bzw. die ne-ultra-vires-
Lehre 198
2) Aufgabe der Lehre von der Teilrechtsfahigkeit juris¬
tischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. der
ne-ultra-vires-Lehre als Konsequenz? 199
16
3) Keine Anwendbarkeit der Lehre von der Teilrechtsfä¬
higkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts
bzw. der ne-ultra-vires-Lehre? 200
4) Fazit 201
II. Praktische Auswirkung dieser Rechtsfolge 201
B. Verstoß gegen Grundrechte bzw. Wettbewerbs- und kartell¬
rechtliche Vorgaben 202
§ 8 Exkurs: Das Regionalprinzip im Sparkassenrecht 203
A. Die nationale Rechtslage 203
I. Sparkassenorganisationsrecht 203
1) Positiv-rechtliche Normierung 203
2) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Bestätigung 205
3) Zwischenergebnis 207
II. Sparkassengeschäftsrecht 208
B. Aufgabe des Regionalprinzips wegen europarechtlicher Ein¬
flüsse? 209
I. Die begrenzte Legitimation der Kommunen und ihrer
Sparkassen 209
II. Der Vertrag von Amsterdam 210
III. Ergebnis zu B 212
§9 Ausblick 213
§ 10 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 215
17 |
| adam_txt |
Titel: Die extraterritoriale Kommunalwirtschaft
Autor: Eisenblätter, Katja
Jahr: 2007
Inhaltsverzeichnis
1. Teil: Einfahrung 25
§1 Einleitung 25
A. Problemüberblick 25
B. Gang der Untersuchung 26
§ 2 Kommunale Wirtschaftstätigkeit 27
A. Historische Entwicklung 27
B. Definitionen 29
I. Kommunalwirtschaftsrecht 29
1) Wirtschaftliche Betätigung/Wirtschaftliches Unter¬
nehmen 29
a) Abgrenzung Betätigung/Unternehmen 29
b) Wirtschaftlichkeit 30
aa) Gewinnerzielungsabsicht 31
bb) Entgeltlichkeit der Leitungserbringung 32
cc) Vergleich mit der Privatwirtschaft 33
dd) Wertschöpfung 33
ee) Kaufmännische Arbeite- und Organisations¬
weise/Beteiligung am wirtschaftlichen Ver¬
kehr 34
ff) Zusammenfassung 34
c) Ausnahmen 34
aa) NichtWirtschaftlichkeit 35
bb) Spezielle Vorschriften 36
2) Hauptgeschäfte, Hilfsbetriebe und ressourcennutzende
sowie -unabhängige Nebengeschäfte 36
II. Untemehmensbegriff i. S. des Wettbewerbs- und Kartell¬
rechts 37
III. Europäisches Gemeinschaftsrecht 38
1) Unternehmen i. S. des EG im Allgemeinen 39
2) öffentliche Unternehmen i. S. von Art. 86 EG im Be¬
sonderen 40
C. Organisationsformen kommunaler Wirtschaftstätigkeit 40
I. Kommunale Eigenunternehmen 41
1) öffentlich-rechtliche Organisationsformen 41
2) Privatrechtliche Organisationsformen 43
II. Interkommunale Kooperation 44
1) öffentlich-rechtliche Formen 45
2) Privatrechtliche Formen 47
3) Besonderheiten bundesländergrenzüberschreitender
interkommunaler Zusammenarbeit 47
III. Zusammenarbeit mit der Privatwirtschaft 48
9
§ 3 Die Extraterritorialität der Kommunalwirtschaft 50
A. Aktive Grenzüberschreitung 50
I. Für die Gemeindeeinwohner 51
II. Für Gemeindefremde 51
B. Passive Grenzüberschreitung 52
C. Fazit 53
2. Teil: Zulässigkeit extraterritorialer kommunaler Wirtschaftstätig¬
keit 55
§ 4 Die Zulässigkeit kommunaler Wirtschaftstätigkeit extra mu-
ros und deren Grenzen nach deutschem Recht 55
A. Einschlägige Vorschriften und ihre Geltung und Bindungs-
wirkung für die Kommunalwirtschaft 55
I. Die Gesetzes- und Verfassungsbindung der Kommunal¬
wirtschaft 55
1) Bindung der wirtschaftenden Gemeinde als solche 56
2) Bindung der selbstständigen kommunalen Unterneh¬
men 57
3) Bindung der gemischtwirtschaftlichen Unternehmen 59
II. Die Bindung der Kommunalwirtschaft an privatwirt¬
schaftsrechtliche Vorschriften 60
III. Zwischenergebnis 61
B. Verfassungsrechtliche Vorgaben 61
I. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG 61
1) Der Garantiebereich 61
a) Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft 63
aa) Das kommunale Betätigungsfeld 63
bb) Der gemeindliche Wirkungskreis 64
(1) Das Örtlichkeitsprinzip 64
(a) Striktes Örtlichkeitsprinzip im räum¬
lichen Sinne 65
(b) Keine örtliche Begrenzung 67
(c) Mittelbare örtliche Beschränkung 67
(2) Aufhebung des Örtlichkeitsprinzips durch
Zustimmung der betroffenen Gemeinde? 69
(3) Resümee 70
b) Eigenverantwortlichkeit 70
c) Gesetzesvorbehalt 72
2) Aus der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie an¬
derer Gemeinden folgende Schrankenwirkung 74
a) Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie 75
aa) Eröffnung des Schutzbereiches der Selbst¬
verwaltungsgarantie 75
10
bb) Eingriff durch wirtschaftliche Betätigung 77
b) Rechtfertigung 77
aa) Einverständnis der betroffenen Gemeinde 77
(1) Rechtfertigungswirkung des Einverständ¬
nisses der betroffenen Gemeinde 77
(2) Sonderproblem: spätere Rücknahme
des einmal erteilten Einverständnisses 78
bb) Aus dem Verfassungsrecht folgende Recht¬
fertigungsmöglichkeiten 79
(1) Der in Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG veran¬
kerte Gesetzesvorbehalt. 79
(2) Kollidierendes Recht von Verfessungs-
rang: Selbstverwaltungsrecht der expan¬
dierenden Gemeinde 79
(a) Kollidierendes Recht von Verfas¬
sungsrang trotz des Gesetzesvor¬
behalts? £
(b) Güterabwägung j£
c) Ergebnis zu 2)
II. Grundrechte der auf dem Gebiet der Zielgemeinde täti- ^
gen privaten Wettbewerber ,
1) Art. 12 Abs. 1 GG L
a) Eingriff in Schutzbereich g3
aa) Schutzbereich g3
bb) Eingriff. '""""
(1) Generelle Einordnung kommunaler Kon¬
kurrenz in die Eingrif dogmatik »J
(2) Zur Bejahung des Eingriffscharakters
führende Kriterien
(a) Schutzbereichslösung
(b) Berufsregelnde Tendenz 83
(c) Eingriff durch bloße kommunale
Konkurrenz g7
(d) Fazit g7
b) Verfassungsrechtliche Rechtfertigung.»-----.--
aa) Gesetzesvorbehalt des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 ^
(1) "tte körnten Schrankentrias als Er- gg
rnächtigungsgrundlage.
(a) Rechtfertigende Wirkung. -
(b) Voraussetzungen nach der Wesent-
lichkeitslehre •"•"•¦;
(2) Die Expansionsklauseln als Ermächü- ^
gungsgrundlage
11
bb) Kollidierendes Verfassungsrecht 91
cc) Ergebnis zu b) 93
2) Art. 14 GG 94
3) Art. 3 Abs. 1 GG 95
III. Das Demokratieprinzip 96
1) Erfordernis und Reichweite demokratischer Legiti¬
mation 96
2) Fremdbestimmung der Einwohner der betroffenen
Gemeinde 96
3) Fremdbestimmung der in der betroffenen Gemeinde
tätigen privaten Konkurrenz 97
IV. Subsidiaritätsprinzip zu Gunsten der Privatwirtschaft 99
1) Anwendungsbereich für die Privatwirtschaft in der
fremden Gemeinde? 99
2) Verfassungsrechtliche Verankerung des allgemeinen
Subsidiaritätsprinzips zu Gunsten der Privatwirtschaft 100
a) Art. 23 Abs. 1 Satz 1 GG 100
b) Das Gebot der Wirtschaftlichkeit 101
c) Die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes 101
d) Die Grundrechte 102
e) Ergebnis zu 2) 103
V. Postulat zur Verfolgung eines öffentlichen Zwecks 103
1) Verpflichtung von Verfassungsrang 103
2) Inhalt der Pflicht zur öffentlichen Zweckverfolgung 104
a) Mittelbar örtlich radizierende Wirkung 105
b) Verbot der rein erwerbswirtschaftlichen Betäti¬
gung 105
c) Erwerbswirtschaftliche Rand- bzw. Annexnut¬
zungen 108
aa) Ressourcennutzende Nebengeschäfte 108
bb) Ressourcenunabhängige Nebengeschäfte 110
3) RückschlussaufSubsidiarität? 111
4) Ergebnis zu V 112
C. Die kommunale Selbstverwaltungsgarantie in den Landes¬
verfassungen 112
I. Verhältnis zu Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG 112
II. Unterschiede zwischen den landes- und der bundesver¬
fassungsrechtlichen kommunalen Selbstverwaltungsga¬
rantie bei der extraterritorialen Wirtschaftsbetätigung? 114
1) Weitergehende Einschränkung durch die landesver¬
fassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantien? 114
2) Erweiterung der Befugnisse durch die landesverfas¬
sungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantien? 114
3) Fazit 115
12
D. Regelungen des einfachen Rechts 115
I. Kommunalwirtschaftsrechtliche Normen 116
1) Allgemeine Vorschriften für die kommunale Wirt¬
schaftsbetätigung 116
a) Die normativen Anknüpfungspunkte der Schran¬
kentrias 116
b) Die kommunalrechtlichen Schrankentrias 119
aa) Öffentlicher Zweck 119
(1) Inhalt des öffentlichen Zwecks 119
(a) Mittelbar örtlich radizierende Wir¬
kung 119
(b) Verbot der rein erwerbswirtschaft¬
lichen Betätigung 121
(2) Rechtfertigen oder Erfordern 122
(3) Erwerbswirtschaftliche Annex- bzw.
Randnutzungen 123
(4) Wirkungsdauer der Zweckbindungsklau¬
sel 124
(5) Eigenständige Wirkung neben dem ver¬
fassungsrechtlichen Erfordernis 126
(6) Resümee 126
bb) Angemessenheitsklausel 127
(1) Inhalt der Klausel 127
(2) Wirkungsdauer 129
cc) Subsidiaritätsklausel 129
(1) Gehalt des Nachrangigkeitsgrundsatzes 130
(a) Art und Höhe der zu erfüllenden
Anforderungen 130
(b) Maßgebliche Vergleichssubjekte 133
(c) Zwischenergebnis 134
(2) Wirkungsdauer 134
c) "Eignung" der Aufgabe 135
2) Expansionsklauseln 135
a) Aussagen der Expansionsklauseln 135
b) Reichweite der gesetzlichen Ausnahmebestim¬
mungen 136
aa) Der Verweis auf die allgemeine kommunale
Schrankentrias 136
(1) Wortlaut 137
(2) Rechtssystematische Auslegung 138
(3) Ideologische Auslegung 139
(4) Entstehungsgeschichte 139
(5) Mögliche Verfassungswidrigkeit 141
(6) Fazit 141
13
bb) Die Wahrung der berechtigten Interessen
der betroffenen Gemeinde 141
cc) Die wirtschaftliche Betätigung im Ausland 143
dd) Genehmigungspflichten 144
c) Verfassungsmäßigkeit der Gebietsklauseln 145
aa) Aufhebung des Einwohnerbezuges in den
kommunalen Schrankentrias durch die Ex¬
pansionsklauseln 145
(1) Aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG folgende
Beschränkungen 145
(a) Grenzen des Gesetzesvorbehaltes
aus Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG 145
(b) Ober Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG hi¬
nausgehender Kompetenztitel 146
(c) Zwischenergebnis 147
(2) Verbandskompetenz der Bundesländer 147
(3) Demokratieprinzip 148
(4) Öffentliche Zwecksetzung 150
bb) Die Wahrung der berechtigten Interessen
der betroffenen Gemeinde 151
(1) Grundsätzliche Verfassungsmäßigkeit im
Hinblick auf das Selbstverwaltungsrecht
der betroffenen Gemeinde und das De-
mokrarieprinzip 151
(2) Verfassungsmäßigkeit der Normen, die
die berechtigten Interessen bei der Ver¬
sorgung mit Strom und Gas bzw. bei der
Wahrnehmung von Aufgaben im Wett¬
bewerb festlegen 152
(3) Fazit 154
cc) Die wirtschaftliche Betätigung im Ausland 154
dd) Genehmigungspflichten 155
ee) Ergebnis zu c) 156
II. Regelungen des Privatrechts 156
1) Recht des unlauteren Wettbewerbs 156
2) Kartellrecht 158
E. Resümee 159
§ 5 Europarechtliche Einflüsse 160
A. Unmittelbare Geltung des Europarechts 160
B. Zusätzliche Beschränkungen 161
C. Über die nationale Rechtslage hinausgehende Rechte 161
I. Art. 43 EG/Art. 49 EG 161
1) Sachlicher Anwendungsbereich 162
14
2) Persönlicher Anwendungsbereich 163
a) Die begrenzte Legitimation der Kommunen und
ihrer Unternehmen 163
b) Gegenansicht 163
c) Kritik 164
3) Zwischenergebnis 165
II. Art. 29 EG 166
III. Art. 3 Abs. 2 EG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 lit. g EG 167
1) Sachlicher Anwendungsbereich 167
2) Willkürliche Diskriminierung 167
a) Grund für die Diskriminierung 168
b) Verhältnismäßigkeit 169
3) Resümee 170
IV. Art. 86 Abs. 1 EG i. V. m. Art. 81 EG 170
D. Ergebnis zu §5 170
3. Teil: Durchsetzung und Rechtsfolgen 171
§ 6 Die Durchsetzung der mittelbar örtlich begrenzend wirken¬
den Zulässigkeitsvorschriften 171
A. Durchsetzung durch Kommunalaufsichtsbehörden 171
I. Allgemeines 171
1) Umfang der Aufsicht 171
2) Adressaten 172
3) Aufsichtsermessen 172
II. Präventive Aufsichtsmittel 173
1) Anzeige- bzw. Vorlagepflicht 173
2) Genehmigungsvorbehalt 174
III. Repressive Aufsichtsmittel 175
1) Vorklärungsphase 175
2) Korrekturphase 175
3) Zwangsphase 176
IV. Rechtsschutz gegen die Kommunalaufsicht 177
1) Abwehr aufsichtlicher Maßnahmen 177
2) Amtshaftungsanspruch 178
B. Die gerichtliche Durchsetzung 179
I. Rechtsschutz der in der betroffenen Gemeinde tätigen
privaten Konkurrenten 179
1) Rechtsschutz durch die Fachgerichte 179
a) Die Rechtswegfrage 179
aa) Strikte Rechtswegspaltung 180
bb) § 3 UWG als indirekte Marktzutrittsnorm 181
(1) Frühere Zivilrechtsprechung 181
(2) Aktuelle Zivilrechtsprechung 182
15
cc) Kritik und eigene Wertung 182
dd) Zwischenergebnis 183
b) Passivlegitimation 184
aa) Bei Verfolgung wettbewerbsrechtlicher Un¬
terlassungsansprüche 184
bb) Bei Verfolgung von aus dem Kommunal¬
wirtschaftsrecht stammenden Unterlassungs¬
ansprüchen 184
cc) Fazit 185
c) Bestehen eines Unterlassungsanspruches 186
aa) Öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch
aus kommunalwirtschaftlichen Schranken 186
(1) Die kommunalen Schrankentrias als
Quelle subjektiv-öffentlicher Rechte 187
(a) Drittschützende Wirkung der öffent¬
lichen Zweckbindung 188
(b) Drittschützende Wirkung der Subsi-
diaritätsklausel 188
(c) Drittschützende Wirkung der Ange-
messenheitsklausel 189
(2) Geschützter Personenkreis 190
(3) Resümee 191
bb) Privatrechtlicher Unterlassungsanspruch aus
Wettbewerbs- und kartellrechtlichen Normen 191
2) Rechtsschutz durch das Bundesverfassungsgericht 192
II. Rechtsschutz der Zielgemeinde 193
1) Rechtsschutz vor den Fachgerichten 193
a) Vor den Verwaltungsgerichten 193
b) Vor den Zivilgerichten 193
c) Zwischenergebnis 195
2) Rechtsschutz vor dem Bundesverfassungsgericht 195
C. Praktische Realisierung der Durchsetzungsmöglichkeiten 196
§ 7 Rechtsfolgen des Verstoßes gegen örtlich begrenzende Vor¬
schriften 198
A. Verstoß gegen legitimierende Normen 198
I. Unwirksamkeit ipso iure 198
1) Die Lehre von der Teilrechtsfahigkeit juristischer Per¬
sonen des öffentlichen Rechts bzw. die ne-ultra-vires-
Lehre 198
2) Aufgabe der Lehre von der Teilrechtsfahigkeit juris¬
tischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. der
ne-ultra-vires-Lehre als Konsequenz? 199
16
3) Keine Anwendbarkeit der Lehre von der Teilrechtsfä¬
higkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts
bzw. der ne-ultra-vires-Lehre? 200
4) Fazit 201
II. Praktische Auswirkung dieser Rechtsfolge 201
B. Verstoß gegen Grundrechte bzw. Wettbewerbs- und kartell¬
rechtliche Vorgaben 202
§ 8 Exkurs: Das Regionalprinzip im Sparkassenrecht 203
A. Die nationale Rechtslage 203
I. Sparkassenorganisationsrecht 203
1) Positiv-rechtliche Normierung 203
2) Allgemeine Rechtsgrundsätze als Bestätigung 205
3) Zwischenergebnis 207
II. Sparkassengeschäftsrecht 208
B. Aufgabe des Regionalprinzips wegen europarechtlicher Ein¬
flüsse? 209
I. Die begrenzte Legitimation der Kommunen und ihrer
Sparkassen 209
II. Der Vertrag von Amsterdam 210
III. Ergebnis zu B 212
§9 Ausblick 213
§ 10 Zusammenfassung der wichtigsten Ergebnisse 215
17 |
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