Vergabefremde Kriterien im öffentlichen Auftragswesen: Vereinbarkeit mit dem europäischen Sekundärrecht und den Grundfreiheiten
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2007
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Nomos Universitätsschriften / Recht
516 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis Klappentext |
| Beschreibung: | 230 S. |
| ISBN: | 9783832925468 |
Internformat
MARC
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| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 19
Einführung 23
A. Einleitung 23
B. Gang der Darstellung 24
1. TEIL:
Vergabekriterien des deutschen Vergaberechts 25
A. Grundlagen 25
I.
1. Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte 25
2. Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte 25
II.
B. Eignungskriterien 26
I.
II.
1. Vergabe-und Vertragsordnung, Verdingungsordnungen 27
a) §§ 2 Nr. 1, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 27
b) §§ 2 Nr. 3, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 27
c) §§ 4 Abs. 1,13 Abs. 1 VOF 27
2. Kartellvergaberecht des GWB: § 97 Abs. 4 Hs. 1 GWB 28
3. Zwischenergebnis 28
III.
1. Fachkunde 29
2. Leistungsfähigkeit 30
a)
b)
c)
d)
3. Zuverlässigkeit 32
C.
I.
II.
1. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen: »Wirtschaftlichstes
Angebot«, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A 33
a) Technische Beurteilung / Technischer Wert 34
b) Wirtschaftliche Beurteilung 35
c) Gestalterische und funktionsbedingte Gesichtspunkte 35
d) Ausfuhrungsfrist 35
e) Preisliche Beurteilung 36
f) (Nur) Auftragsbezogene Aspekte 36
2. Verdingungsordnung für Leistungen: »Wirtschaftlichstes Ange¬
bot«, § 25 Nr. 3 VOL/A 37
3. Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen: »Bestmögliche
Leistung«, § 16 Abs. 1, 2 VOF 38
a) Bestmögliche Leistung, § 16 Abs. 1 VOF 39
b) Ermittlung der bestmöglichen Leistung 39
c) Auftragskriterien, § 16 Abs. 2 VOF 40
4. Kartellvergaberecht des GWB: »Wirtschaftlichstes Angebot«,
§ 97 Abs. 5 GWB 41
a) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 41
b) Kriterien zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots 42
aa) Wirtschaftlichkeitskriterien 42
bb) Preis 42
c) Auswahlentscheidung 43
D. Vergabefremde Kriterien 43
I.
1. Inhalt 44
a)
b)
2. Terminologie 46
a)
b) Sekundärzwecke 47
c) Soziale Zwecke 48
d) Vergabefremde Zwecke einer Ausschreibung
VOB/A, 16 Nr. 2 VOL/A 48
aa) Begriff und Inhalt 49
bb) Abgrenzung 50
e) Ergebnis 50
3. Abgrenzung von leistungsbeschreibenden Merkmalen 52
a) Abgrenzung 52
b) Beispiele 53
II.
1. Verdingungsordnungen: § 2 Nr. 4 VOL/A 54
2. Kartellvergaberecht: § 97 Abs. 4 Hs. 2 GWB 56
a) Regelungsinhalt 56
aa) »Andere oder weitergehende Anforderungen« 57
bb) Zulässigkeit solcher Anforderungen 57
cc) Gesetzesvorbehalt 57
b) Entstehungsgeschichte 58
aa) Kontroverse 58
bb)
3. Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot (als Rechtsgrundlage
für die Berücksichtigung vergabefremder Aspekte) 60
4. Bekanntmachung aller Wertungskriterien 60
E. Ergebnis 61
2. TEIL:
Materiell-rechtliche Grenzen des Europarechts 63
A. Die Vereinbarkeit vergabefremder Kriterien mit europäischem Se¬
kundärrecht 63
I.
1. Bisher geltende (Koordinierungs-)Richtlinien 63
2. Geltungsbereich der Richtlinien: Schwellenwerte 64
II.
1. Eignungskriterien 65
a) Formelle Eignungskriterien 65
b) Materielle Eignungskriterien, Eignungsprüfung 66
aa) Fachliche Eignung 66
(1) Technische Leistungsfähigkeit 67
(2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit 67
bb) Zuverlässigkeit 68
cc) Vereinheitlichung des Nachweises der fachlichen Eignung 69
dd) Prüfung der fachlichen Eignung 70
2. Zuschlagskriterien 70
a) Grundsätze 70
b) Niedrigster Preis 71
c) Wirtschaftlich günstigstes Angebot 72
aa) Beispielskataloge der Richtlinien 72
bb) Auftragsbezogenheit berücksichtigungsfähiger Kriterien 72
cc) Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots 73
3. Weitere Kriterien 73
a) Streit um abschließende Regelung der Vergabekriterien 74
aa) EuGH-Urteil
(1) Sachverhalt, Kernaussagen und Erläuterung 75
(a) Grundsätzliches 75
(b) Eignungskriterien 76
(c) Zuschlagskriterien 77
(d) »Besondere zusätzliche Bedingungen« 78
(e) Publizitätserfordernis: Bekanntmachung 81
(f) Ergebnis: Zulässigkeit als »besondere zusätzliche
Bedingungen« 82
(2) Reaktionen/Meinungen der Literatur 83
(a) Meinung 1 : Ordnungspolitische Konzeption eines abschlie¬
ßend harmonisierten europäischen Vergaberechts 83
(aa) Die Ziele im einzelnen 84
(aaa) Schaffung eines einheitlichen europäischen Beschaffungs¬
marktes 84
(bbb) Wettbewerbsprinzip 84
(ccc)
(ddd) Transparenz der Vergabeentscheidungen 85
10
(bb)
vergabefremder Kriterien 85
(aaa) Zersplitterung der Beschaffungsmärkte 85
(bbb) Einschränkung von Wettbewerb 86
(ccc)
(ddd) Beeinträchtigung der Transparenz 86
(cc) Zwingende Folge: Abschließende Harmonisierung durch
die Richtlinien 87
(dd) Kritik am EuGH 87
(aaa) Auslegung der Richtlinien (nach Ansicht der Meinung 1) 87
(i) Wortlaut und Systematik (Regelungsdichte) 88
(ii) Historische Auslegung 89
(iii)
(bbb) Ergebnis 90
(b) Meinung 2: Fortbestehende nationale Regelungskompetenz
bezüglich der Vergabekriterien; keine abschließende Har¬
monisierung 90
(aa) Nutzen der staatlichen Nachfragemacht (als grundsätzlich
legitim) 91
(bb) Interpretation der Richtlinien (nach Ansicht der Meinung 2) 92
(aaa) Fehlende ausdrückliche Richtlinienregelung (Wortlaut) 92
(bbb) Kein Widerspruch zu Sinn und Zweck der Harmonisierung 93
(ccc)
se) Rechtsharmonisierung 93
(cc) Verfolgung anderer EG-Politikziele generell und stets ge¬
boten (so auch mittels Vergaberecht) 93
(c) Meinung 3: Nach Richtlinien zulässig, aber (wettbewerb¬
lich) abzulehnen 94
(d) Meinung
(aa) Keine generelle Entscheidung des EuGH bezüglich
Sozialkriterien 95
(bb) Umfang der Harmonisierung 95
(cc) Nicht harmonisierter Bereich 96
(3) Stellungnahme (zum Stand der Diskussion nach
(a)
Koordinierung der Vergabekriterien 96
(b) Abweichendes Auslegungsergebnis fragwürdig, wenn auch
nicht unvertretbar 98
bb) EuGH-Urteil »Nord-Pas-de-Calais« (2000) 99
(1) Sachverhalt, Kernaussagen und Erläuterung 99
(a) Sachverhalt 99
(b) Kernaussagen (zum vergabefremden Kriterium) 100
(c) Erläuterung 101
11
(d)
Zuschlagskriterien 102
(2) Reaktionen/Meinungen der Literatur 103
(a) Meinung 1 : Weiterhin Kritik 103
(b) Meinung 2: Vergabefremde Kriterien endgültig zulässig 104
(3) Stellungnahme 105
(a) Ergebnis ist abzulehnen 105
(b) EuGH-Rechtsprechung aber in sich stimmig 105
cc) EuGH-Urteile
(2002/2003) 106
(1) Sachverhalte, Kernaussagen und Erläuterung 106
(a) EuGH-Urteil
(aa)
(bb) Kernaussagen (bezüglich vergabefremder Kriterien) 107
(cc) Erläuterung, Beurteilung und Einordnung des Urteils 108
(b) EuGH-Urteil »Wienstrom« 112
(aa) Sachverhalt 112
(bb) Kernaussagen (bezüglich vergabefremder Kriterien) 113
(cc) Erläuterung, Beurteilung und Einordnung des Urteils 114
(c) Ergebnis: Vergabefremde Kriterien als Zuschlagskriterien
im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung zulässig, aller¬
dings nur unter Einschränkungen bzw. Voraussetzungen 117
(2) Reaktionen/Meinungen der Literatur 118
(a) Grundsätzliches 118
(b) Wirtschaftlichkeitsbegriff 118
(c) Zusammenhang mit dem Gegenstand des Auftrags 121
(d) Verhältnis zur Beentjes-ZNord-Pas-de-Calais-Rechtspre-
chung 122
(e) Betonung von Art. 6 EG bzw. der EG-Politikziele 124
(f) Bewertung insgesamt 126
(3) Stellungnahme 129
(a) Zum Wirtschaftlichkeitsbegriff 129
(b) Zum Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand 130
(c) Zum Verhältnis zur Beentjes-ZNord-Pas-de-Calais-Recht-
sprechung 131
(d) Zur Betonung von Art. 6 EG bzw. der EG-Politikziele 133
(e) Zu den Urteilen insgesamt 134
dd) (Gesamt-)Stellungnahme: Beurteilung und Einordnung der
Rechtsprechung 135
b) Ergebnis (zur Frage der abschließenden Regelung der Vergabe
kriterien) 136
aa) Auffassung des EuGH 136
bb) Eigene Auffassung 137
(1) Sekundärrechtliche Vorgaben 137
12
(2) Auswirkungen auf das geltende deutsche Recht 137
c) Konkrete Beurteilung 138
aa) Grundsätzlich 138
bb) Umweltkriterien 139
(1) Auffassung des EuGH 139
(a) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 139
(b) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 139
(2) Eigene Auffassung 140
(a) Sonstige Zuschlagskriterien 140
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 140
cc) Arbeitsmarktkriterien 141
(1) Auffassung des EuGH 141
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 141
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 141
(2) Eigene Auffassung 142
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 142
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 142
dd) Kriterien der Frauenförderung 143
(1) Auffassung des EuGH 143
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 143
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 143
(2) Eigene Auffassung 144
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 144
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 144
B. Die Vereinbarkeit vergabefremder Kriterien mit europäischem
Primärrecht 144
13
I.
1. Vorgaben des EuGH, betreffend vergabefremde Kriterien 145
2. Grundfreiheiten als spezielle Diskrirninierungsverbote (und Be¬
schränkungsverbote) 146
II.
1. Direkte Diskriminierung 148
a) Grundsätzlich 148
b) Vergaberechtlich 148
c) Ergebnis 149
2. Mittelbare Diskriminierung 149
a) Grundsätzlich 149
b) Vergaberechtlich 150
aa) Allgemeines Beispiel 150
bb) Anknüpfung an den Unternehmenssitz der Bieter bzw. deren
Haupttätigkeitsgebiet 150
cc) Anknüpfung an nationale Vorgaben oder Genehmigungen 151
dd) Mittelbare Diskriminierung durch vergabefremde Kriterien
(Allgemeine Formel des EuGH) 151
c) Ergebnis 152
3. Beurteilung im Einzelfall 153
a) Grundsatz 153
b) Konkrete Beurteilung 153
aa) Umweltkriterien 153
(1) Bedeutung der primärrechtlichen Bewertung 153
(2) Diskriminierende Ausgestaltung 154
(3) Nicht-diskriminierende Ausgestaltung 154
(4) Beurteilung am Beispiel der verwendeten Umweltkriterien
in den Rechtssachen
»Wienstrom« 155
Bsp. 1: Concordia-Kriterium (Stickstoff/Lärmpegel) 155
Bsp. 2: Wienstrom-Kriterium (Strom aus erneuerbaren Energie¬
trägern) 155
bb) Arbeitsmarkt 157
( 1 ) Bedeutung der primärrechtlichen Bewertung 157
(2) Diskriminierende Ausgestaltung 157
Erfordernis/ Kriterium, örtliche Arbeitslose zur Ausführung
des Auftrags zu beschäftigen 157
14
Bsp.2:
Auftrags zu beschäftigen, ohne Rücksicht auf deren
Nationalität 158
Bsp.3: Zusammensetzung des beschäftigten Personals zu mindes¬
tens 70 % aus Langzeitarbeitslosen, die von der örtlichen
Arbeitsbeschaffungsstelle vermittelt wurden (Ausgangsfall
der Rs.
(3) Nicht-diskriminierende Ausgestaltung 160
cc) Frauenförderung 160
(1) Bedeutung der primärrechtlichen Bewertung 160
(2) Diskriminierende Ausgestaltung 160
Bsp.: »Berliner Modell«, LandesgleichstellungsG 1993 161
(3) Nicht-diskriminierende Ausgestaltung 161
Bsp.: Brandenburgische Frauenförderverordnung 161
(a) Inhalt der Verordnung 162
(aa) Anwendungsbereich 162
(bb) Bevorzugung / Eintrittsrecht 162
(aaa) Bevorzugte Bieter: Frauenanteil (Quote), Entgeltanteil, § 4
FrauFöV (i.V.m. § 10 FrauFöV, Kennziffern) 163
(bbb) Inhalt der Bevorzugung: 164
(i) Zuschlag bei Gleichwertigkeit, § 6 FrauFöV (i.V.m. § 3
Abs. 2 FrauFöV) 164
(ii) Eintrittsrecht, § 7 FrauFöV 164
(ccc)
summen, § 9 FrauFöV 165
(b) Rechtliche Bewertung 166
(aa) Keine unmittelbare (direkte) Diskriminierung 166
(bb) (Auch) Keine mittelbare (indirekte) Diskriminierung 167
(aaa) Konkrete Ausgestaltung 167
(i) Keine Bezugnahme auf nationale Instrumente 167
(ii) Konkret beschriebene Beurteilungsweise (Kennziffern-
system) 168
(bbb) Ergebnis 169
III.
169
170
171
171
172
172
173
15
1.
Grundsätzlich
2.
Vergaberechtlich (»UNIX-Formel«)
3.
Einzelfälle / Konkrete Beurteilung
a)
Umweltkriterien
b)
Arbeitsmarkt
c)
Frauenförderung
IV.
Rechtfertigung
1. Diskriminierende Maßnahmen 173
a)
b) Mittelbare Diskriminierungen 174
2. Beschränkende Maßnahmen 175
3. Einzelfälle / Konkrete Beurteilung 175
a) Umweltkriterien 175
aa) Rechtfertigung nach Art. 6 EG (grundsätzlich) 175
bb) Bewertung der Beispiele 176
(1) Im Allgemeinen 176
(2) Wienstrom-Kriterium (Energie aus erneuerbaren
Energieträgern) 177
(3) Concordia-Kriterium (Stickstoff/Lärmpegel) 178
b) Arbeitsmarkt 178
aa) Rechtfertigung nach Art. 125 ff. EG (grundsätzlich) 178
bb) Bewertung der Beispiele 179
(1) Im Allgemeinen 179
(2) Beispiele 180
c) Frauenförderung 181
aa) Rechtfertigung nach Art. 3 Abs. 2 EG (grundsätzlich) 181
bb) Bewertung der Beispiele 182
(1) Im Allgemeinen 182
(2) Diskriminierendes (Berliner) Modell 182
(3) Brandenburgische Frauenförderverordnung 182
V.
1. Umweltkriterien 183
2. Arbeitsmarktkriterien 183
3. Kriterien der Frauenförderung 184
C. Gesamtergebnis: Europarechtliche Grenzen der Verfolgung verga¬
befremder Zwecke 184
I.
1. Bereich öffentlicher Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte 184
2. Bereich öffentlicher Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte 185
II.
Vorschriften des deutschen Rechts) 185
1, Umweltkriterien 185
16
2. Arbeitsmarktkriterien (Beschäftigung Arbeitsloser) 186
3. Kriterien der Frauenförderung 186
3. TEIL:
Neues Richtlinienpaket von 2004 (EU-Legislativpaket zur Novellierung
des europäischen Vergaberechts) 187
A. Inhalt und Auslegung der Richtlinien von 2004 187
I.
Richtlinien 187
II.
1. Definition des Auftragsgegenstands / Technische Spezifikationen 189
a) Grundsätzlich 189
b) UmwelteigenschaftenZ-auswirkungen, Art. 23 Abs. 3
Abs. 6 RiLi
c)
d) Zwischenergebnis 192
2. Eignungskriterien 192
a) Formelle Eignungskriterien/ Negative Eignungskriterien/
Ausschlussgründe 192
b) Materielle Eignungskriterien/ Positive Eignungskriterien 193
c) »Spezielles Eignungskriterium«, Art. 19 RiLi
Werkstätten«) 194
3. Zuschlagskriterien 195
a) (Von den Richtlinien) Normierte Zuschlagskriterien 195
aa) Grundsätzliches 195
(1) Wortlaut der (Neu-)Regelung 195
(2) Umsetzung/Inkorporierung der EuGH-Rechtsprechung 196
bb) Wirtschaftlichkeitsbegriff 197
cc) Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand 198
dd) Vergabefremde Kriterien als (klassische) Zuschlagskriterien 199
(1) Umweltkriterien 200
(2) Soziale Aspekte 200
b) »Sonstige« (zusätzliche) Zuschlagskriterien weiterhin zulässig? 202
aa) Fortbestehen »sonstiger«, zusätzlicher Zuschlagskriterien 203
bb) Ausschluss »sonstiger«, zusätzlicher Zuschlagskriterien 205
cc) Stellungnahme 205
17
4. Bedingungen für die Auftragsausführung, Art. 26 RiLi
a)
- Exkurs: (Historische) Auffassung der Kommission - 207
b) Praktische Wirkung 209
c) Kritik 209
d) Auftragszusammenhang 210
e) Bekanntmachung und Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht 212
f) Ergebnis (zu Ausfiihrungsbedingungen) 212
5. Ergebnis: (Abstrakte) Möglichkeiten der Berücksichtigung verga¬
befremder Kriterien 212
a) Im Rahmen der Definition des Auftragsgegenstands 212
b) Als Eigungskriterien 213
c) Als Zuschlagskriterien 213
aa) Kriterien, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots dienen 213
bb) »Sonstige« Zuschlagskriterien 214
d) In Form von Bedingungen für die Auftragsausführung 214
III.
1. Umweltkriterien 215
2. Arbeitsmarktkriterien 216
3. Kriterien der Frauenförderung 217
4. Tariftreue 217
IV.
В.
Literaturverzeichnis 221
18
Dr. Ingo Beuttenmüller, geb. 1972, studierte Rechtswissenschaften in Bonn, Genf und
Heidelberg, 19991. Staatsexamen, 2002-2004 Referendariat, 2006 Promotion an der
Universität Heidelberg. Seit 2006 Rechtsanwalt in Frankfurt am Main.
Zum Inhalt: Nach wie vor ist die Instrumentalisierung des öffentlichen Auftrags¬
wesens mittels allgemeinpolitischer, vergabefremder Kriterien umstritten. Neben der
Darstellung des deutschen und europäischen Rechtsrahmens enthält das Werk eine
Analyse der einschlägigen Urteile des EuGH. Insbesondere die Vergaberichtlinien von
2004 beurteilt der Autor aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten zur Verfolgung ver¬
gabefremder Zwecke kritisch.
Anhand konkreter praxisrelevanter Beispiele (Umweltgesichtspunkte, Arbeitsmarkt,
Frauenförderung) veranschaulicht er die verschiedenen Ansichten in Rechtsprechung
und Literatur und kommt zu dem Ergebnis,
immer noch aktuellen Problematik fehl geht.
|
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis 19
Einführung 23
A. Einleitung 23
B. Gang der Darstellung 24
1. TEIL:
Vergabekriterien des deutschen Vergaberechts 25
A. Grundlagen 25
I.
1. Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte 25
2. Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte 25
II.
B. Eignungskriterien 26
I.
II.
1. Vergabe-und Vertragsordnung, Verdingungsordnungen 27
a) §§ 2 Nr. 1, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A 27
b) §§ 2 Nr. 3, 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A 27
c) §§ 4 Abs. 1,13 Abs. 1 VOF 27
2. Kartellvergaberecht des GWB: § 97 Abs. 4 Hs. 1 GWB 28
3. Zwischenergebnis 28
III.
1. Fachkunde 29
2. Leistungsfähigkeit 30
a)
b)
c)
d)
3. Zuverlässigkeit 32
C.
I.
II.
1. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen: »Wirtschaftlichstes
Angebot«, § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A 33
a) Technische Beurteilung / Technischer Wert 34
b) Wirtschaftliche Beurteilung 35
c) Gestalterische und funktionsbedingte Gesichtspunkte 35
d) Ausfuhrungsfrist 35
e) Preisliche Beurteilung 36
f) (Nur) Auftragsbezogene Aspekte 36
2. Verdingungsordnung für Leistungen: »Wirtschaftlichstes Ange¬
bot«, § 25 Nr. 3 VOL/A 37
3. Verdingungsordnung für freiberufliche Leistungen: »Bestmögliche
Leistung«, § 16 Abs. 1, 2 VOF 38
a) Bestmögliche Leistung, § 16 Abs. 1 VOF 39
b) Ermittlung der bestmöglichen Leistung 39
c) Auftragskriterien, § 16 Abs. 2 VOF 40
4. Kartellvergaberecht des GWB: »Wirtschaftlichstes Angebot«,
§ 97 Abs. 5 GWB 41
a) Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben 41
b) Kriterien zur Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots 42
aa) Wirtschaftlichkeitskriterien 42
bb) Preis 42
c) Auswahlentscheidung 43
D. Vergabefremde Kriterien 43
I.
1. Inhalt 44
a)
b)
2. Terminologie 46
a)
b) Sekundärzwecke 47
c) Soziale Zwecke 48
d) Vergabefremde Zwecke einer Ausschreibung
VOB/A, 16 Nr. 2 VOL/A 48
aa) Begriff und Inhalt 49
bb) Abgrenzung 50
e) Ergebnis 50
3. Abgrenzung von leistungsbeschreibenden Merkmalen 52
a) Abgrenzung 52
b) Beispiele 53
II.
1. Verdingungsordnungen: § 2 Nr. 4 VOL/A 54
2. Kartellvergaberecht: § 97 Abs. 4 Hs. 2 GWB 56
a) Regelungsinhalt 56
aa) »Andere oder weitergehende Anforderungen« 57
bb) Zulässigkeit solcher Anforderungen 57
cc) Gesetzesvorbehalt 57
b) Entstehungsgeschichte 58
aa) Kontroverse 58
bb)
3. Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot (als Rechtsgrundlage
für die Berücksichtigung vergabefremder Aspekte) 60
4. Bekanntmachung aller Wertungskriterien 60
E. Ergebnis 61
2. TEIL:
Materiell-rechtliche Grenzen des Europarechts 63
A. Die Vereinbarkeit vergabefremder Kriterien mit europäischem Se¬
kundärrecht 63
I.
1. Bisher geltende (Koordinierungs-)Richtlinien 63
2. Geltungsbereich der Richtlinien: Schwellenwerte 64
II.
1. Eignungskriterien 65
a) Formelle Eignungskriterien 65
b) Materielle Eignungskriterien, Eignungsprüfung 66
aa) Fachliche Eignung 66
(1) Technische Leistungsfähigkeit 67
(2) Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit 67
bb) Zuverlässigkeit 68
cc) Vereinheitlichung des Nachweises der fachlichen Eignung 69
dd) Prüfung der fachlichen Eignung 70
2. Zuschlagskriterien 70
a) Grundsätze 70
b) Niedrigster Preis 71
c) Wirtschaftlich günstigstes Angebot 72
aa) Beispielskataloge der Richtlinien 72
bb) Auftragsbezogenheit berücksichtigungsfähiger Kriterien 72
cc) Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots 73
3. Weitere Kriterien 73
a) Streit um abschließende Regelung der Vergabekriterien 74
aa) EuGH-Urteil
(1) Sachverhalt, Kernaussagen und Erläuterung 75
(a) Grundsätzliches 75
(b) Eignungskriterien 76
(c) Zuschlagskriterien 77
(d) »Besondere zusätzliche Bedingungen« 78
(e) Publizitätserfordernis: Bekanntmachung 81
(f) Ergebnis: Zulässigkeit als »besondere zusätzliche
Bedingungen« 82
(2) Reaktionen/Meinungen der Literatur 83
(a) Meinung 1 : Ordnungspolitische Konzeption eines abschlie¬
ßend harmonisierten europäischen Vergaberechts 83
(aa) Die Ziele im einzelnen 84
(aaa) Schaffung eines einheitlichen europäischen Beschaffungs¬
marktes 84
(bbb) Wettbewerbsprinzip 84
(ccc)
(ddd) Transparenz der Vergabeentscheidungen 85
10
(bb)
vergabefremder Kriterien 85
(aaa) Zersplitterung der Beschaffungsmärkte 85
(bbb) Einschränkung von Wettbewerb 86
(ccc)
(ddd) Beeinträchtigung der Transparenz 86
(cc) Zwingende Folge: Abschließende Harmonisierung durch
die Richtlinien 87
(dd) Kritik am EuGH 87
(aaa) Auslegung der Richtlinien (nach Ansicht der Meinung 1) 87
(i) Wortlaut und Systematik (Regelungsdichte) 88
(ii) Historische Auslegung 89
(iii)
(bbb) Ergebnis 90
(b) Meinung 2: Fortbestehende nationale Regelungskompetenz
bezüglich der Vergabekriterien; keine abschließende Har¬
monisierung 90
(aa) Nutzen der staatlichen Nachfragemacht (als grundsätzlich
legitim) 91
(bb) Interpretation der Richtlinien (nach Ansicht der Meinung 2) 92
(aaa) Fehlende ausdrückliche Richtlinienregelung (Wortlaut) 92
(bbb) Kein Widerspruch zu Sinn und Zweck der Harmonisierung 93
(ccc)
se) Rechtsharmonisierung 93
(cc) Verfolgung anderer EG-Politikziele generell und stets ge¬
boten (so auch mittels Vergaberecht) 93
(c) Meinung 3: Nach Richtlinien zulässig, aber (wettbewerb¬
lich) abzulehnen 94
(d) Meinung
(aa) Keine generelle Entscheidung des EuGH bezüglich
Sozialkriterien 95
(bb) Umfang der Harmonisierung 95
(cc) Nicht harmonisierter Bereich 96
(3) Stellungnahme (zum Stand der Diskussion nach
(a)
Koordinierung der Vergabekriterien 96
(b) Abweichendes Auslegungsergebnis fragwürdig, wenn auch
nicht unvertretbar 98
bb) EuGH-Urteil »Nord-Pas-de-Calais« (2000) 99
(1) Sachverhalt, Kernaussagen und Erläuterung 99
(a) Sachverhalt 99
(b) Kernaussagen (zum vergabefremden Kriterium) 100
(c) Erläuterung 101
11
(d)
Zuschlagskriterien 102
(2) Reaktionen/Meinungen der Literatur 103
(a) Meinung 1 : Weiterhin Kritik 103
(b) Meinung 2: Vergabefremde Kriterien endgültig zulässig 104
(3) Stellungnahme 105
(a) Ergebnis ist abzulehnen 105
(b) EuGH-Rechtsprechung aber in sich stimmig 105
cc) EuGH-Urteile
(2002/2003) 106
(1) Sachverhalte, Kernaussagen und Erläuterung 106
(a) EuGH-Urteil
(aa)
(bb) Kernaussagen (bezüglich vergabefremder Kriterien) 107
(cc) Erläuterung, Beurteilung und Einordnung des Urteils 108
(b) EuGH-Urteil »Wienstrom« 112
(aa) Sachverhalt 112
(bb) Kernaussagen (bezüglich vergabefremder Kriterien) 113
(cc) Erläuterung, Beurteilung und Einordnung des Urteils 114
(c) Ergebnis: Vergabefremde Kriterien als Zuschlagskriterien
im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung zulässig, aller¬
dings nur unter Einschränkungen bzw. Voraussetzungen 117
(2) Reaktionen/Meinungen der Literatur 118
(a) Grundsätzliches 118
(b) Wirtschaftlichkeitsbegriff 118
(c) Zusammenhang mit dem Gegenstand des Auftrags 121
(d) Verhältnis zur Beentjes-ZNord-Pas-de-Calais-Rechtspre-
chung 122
(e) Betonung von Art. 6 EG bzw. der EG-Politikziele 124
(f) Bewertung insgesamt 126
(3) Stellungnahme 129
(a) Zum Wirtschaftlichkeitsbegriff 129
(b) Zum Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand 130
(c) Zum Verhältnis zur Beentjes-ZNord-Pas-de-Calais-Recht-
sprechung 131
(d) Zur Betonung von Art. 6 EG bzw. der EG-Politikziele 133
(e) Zu den Urteilen insgesamt 134
dd) (Gesamt-)Stellungnahme: Beurteilung und Einordnung der
Rechtsprechung 135
b) Ergebnis (zur Frage der abschließenden Regelung der Vergabe
kriterien) 136
aa) Auffassung des EuGH 136
bb) Eigene Auffassung 137
(1) Sekundärrechtliche Vorgaben 137
12
(2) Auswirkungen auf das geltende deutsche Recht 137
c) Konkrete Beurteilung 138
aa) Grundsätzlich 138
bb) Umweltkriterien 139
(1) Auffassung des EuGH 139
(a) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 139
(b) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 139
(2) Eigene Auffassung 140
(a) Sonstige Zuschlagskriterien 140
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 140
cc) Arbeitsmarktkriterien 141
(1) Auffassung des EuGH 141
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 141
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 141
(2) Eigene Auffassung 142
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 142
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 142
dd) Kriterien der Frauenförderung 143
(1) Auffassung des EuGH 143
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 143
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 143
(2) Eigene Auffassung 144
(a) Berücksichtigung in Form eines sonstigen Zuschlags¬
kriteriums 144
(b) Berücksichtigung in Form eines Zuschlagskriteriums, das
der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
dient 144
B. Die Vereinbarkeit vergabefremder Kriterien mit europäischem
Primärrecht 144
13
I.
1. Vorgaben des EuGH, betreffend vergabefremde Kriterien 145
2. Grundfreiheiten als spezielle Diskrirninierungsverbote (und Be¬
schränkungsverbote) 146
II.
1. Direkte Diskriminierung 148
a) Grundsätzlich 148
b) Vergaberechtlich 148
c) Ergebnis 149
2. Mittelbare Diskriminierung 149
a) Grundsätzlich 149
b) Vergaberechtlich 150
aa) Allgemeines Beispiel 150
bb) Anknüpfung an den Unternehmenssitz der Bieter bzw. deren
Haupttätigkeitsgebiet 150
cc) Anknüpfung an nationale Vorgaben oder Genehmigungen 151
dd) Mittelbare Diskriminierung durch vergabefremde Kriterien
(Allgemeine Formel des EuGH) 151
c) Ergebnis 152
3. Beurteilung im Einzelfall 153
a) Grundsatz 153
b) Konkrete Beurteilung 153
aa) Umweltkriterien 153
(1) Bedeutung der primärrechtlichen Bewertung 153
(2) Diskriminierende Ausgestaltung 154
(3) Nicht-diskriminierende Ausgestaltung 154
(4) Beurteilung am Beispiel der verwendeten Umweltkriterien
in den Rechtssachen
»Wienstrom« 155
Bsp. 1: Concordia-Kriterium (Stickstoff/Lärmpegel) 155
Bsp. 2: Wienstrom-Kriterium (Strom aus erneuerbaren Energie¬
trägern) 155
bb) Arbeitsmarkt 157
( 1 ) Bedeutung der primärrechtlichen Bewertung 157
(2) Diskriminierende Ausgestaltung 157
Erfordernis/ Kriterium, örtliche Arbeitslose zur Ausführung
des Auftrags zu beschäftigen 157
14
Bsp.2:
Auftrags zu beschäftigen, ohne Rücksicht auf deren
Nationalität 158
Bsp.3: Zusammensetzung des beschäftigten Personals zu mindes¬
tens 70 % aus Langzeitarbeitslosen, die von der örtlichen
Arbeitsbeschaffungsstelle vermittelt wurden (Ausgangsfall
der Rs.
(3) Nicht-diskriminierende Ausgestaltung 160
cc) Frauenförderung 160
(1) Bedeutung der primärrechtlichen Bewertung 160
(2) Diskriminierende Ausgestaltung 160
Bsp.: »Berliner Modell«, LandesgleichstellungsG 1993 161
(3) Nicht-diskriminierende Ausgestaltung 161
Bsp.: Brandenburgische Frauenförderverordnung 161
(a) Inhalt der Verordnung 162
(aa) Anwendungsbereich 162
(bb) Bevorzugung / Eintrittsrecht 162
(aaa) Bevorzugte Bieter: Frauenanteil (Quote), Entgeltanteil, § 4
FrauFöV (i.V.m. § 10 FrauFöV, Kennziffern) 163
(bbb) Inhalt der Bevorzugung: 164
(i) Zuschlag bei Gleichwertigkeit, § 6 FrauFöV (i.V.m. § 3
Abs. 2 FrauFöV) 164
(ii) Eintrittsrecht, § 7 FrauFöV 164
(ccc)
summen, § 9 FrauFöV 165
(b) Rechtliche Bewertung 166
(aa) Keine unmittelbare (direkte) Diskriminierung 166
(bb) (Auch) Keine mittelbare (indirekte) Diskriminierung 167
(aaa) Konkrete Ausgestaltung 167
(i) Keine Bezugnahme auf nationale Instrumente 167
(ii) Konkret beschriebene Beurteilungsweise (Kennziffern-
system) 168
(bbb) Ergebnis 169
III.
169
170
171
171
172
172
173
15
1.
Grundsätzlich
2.
Vergaberechtlich (»UNIX-Formel«)
3.
Einzelfälle / Konkrete Beurteilung
a)
Umweltkriterien
b)
Arbeitsmarkt
c)
Frauenförderung
IV.
Rechtfertigung
1. Diskriminierende Maßnahmen 173
a)
b) Mittelbare Diskriminierungen 174
2. Beschränkende Maßnahmen 175
3. Einzelfälle / Konkrete Beurteilung 175
a) Umweltkriterien 175
aa) Rechtfertigung nach Art. 6 EG (grundsätzlich) 175
bb) Bewertung der Beispiele 176
(1) Im Allgemeinen 176
(2) Wienstrom-Kriterium (Energie aus erneuerbaren
Energieträgern) 177
(3) Concordia-Kriterium (Stickstoff/Lärmpegel) 178
b) Arbeitsmarkt 178
aa) Rechtfertigung nach Art. 125 ff. EG (grundsätzlich) 178
bb) Bewertung der Beispiele 179
(1) Im Allgemeinen 179
(2) Beispiele 180
c) Frauenförderung 181
aa) Rechtfertigung nach Art. 3 Abs. 2 EG (grundsätzlich) 181
bb) Bewertung der Beispiele 182
(1) Im Allgemeinen 182
(2) Diskriminierendes (Berliner) Modell 182
(3) Brandenburgische Frauenförderverordnung 182
V.
1. Umweltkriterien 183
2. Arbeitsmarktkriterien 183
3. Kriterien der Frauenförderung 184
C. Gesamtergebnis: Europarechtliche Grenzen der Verfolgung verga¬
befremder Zwecke 184
I.
1. Bereich öffentlicher Aufträge oberhalb der EG-Schwellenwerte 184
2. Bereich öffentlicher Aufträge unterhalb der EG-Schwellenwerte 185
II.
Vorschriften des deutschen Rechts) 185
1, Umweltkriterien 185
16
2. Arbeitsmarktkriterien (Beschäftigung Arbeitsloser) 186
3. Kriterien der Frauenförderung 186
3. TEIL:
Neues Richtlinienpaket von 2004 (EU-Legislativpaket zur Novellierung
des europäischen Vergaberechts) 187
A. Inhalt und Auslegung der Richtlinien von 2004 187
I.
Richtlinien 187
II.
1. Definition des Auftragsgegenstands / Technische Spezifikationen 189
a) Grundsätzlich 189
b) UmwelteigenschaftenZ-auswirkungen, Art. 23 Abs. 3
Abs. 6 RiLi
c)
d) Zwischenergebnis 192
2. Eignungskriterien 192
a) Formelle Eignungskriterien/ Negative Eignungskriterien/
Ausschlussgründe 192
b) Materielle Eignungskriterien/ Positive Eignungskriterien 193
c) »Spezielles Eignungskriterium«, Art. 19 RiLi
Werkstätten«) 194
3. Zuschlagskriterien 195
a) (Von den Richtlinien) Normierte Zuschlagskriterien 195
aa) Grundsätzliches 195
(1) Wortlaut der (Neu-)Regelung 195
(2) Umsetzung/Inkorporierung der EuGH-Rechtsprechung 196
bb) Wirtschaftlichkeitsbegriff 197
cc) Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand 198
dd) Vergabefremde Kriterien als (klassische) Zuschlagskriterien 199
(1) Umweltkriterien 200
(2) Soziale Aspekte 200
b) »Sonstige« (zusätzliche) Zuschlagskriterien weiterhin zulässig? 202
aa) Fortbestehen »sonstiger«, zusätzlicher Zuschlagskriterien 203
bb) Ausschluss »sonstiger«, zusätzlicher Zuschlagskriterien 205
cc) Stellungnahme 205
17
4. Bedingungen für die Auftragsausführung, Art. 26 RiLi
a)
- Exkurs: (Historische) Auffassung der Kommission - 207
b) Praktische Wirkung 209
c) Kritik 209
d) Auftragszusammenhang 210
e) Bekanntmachung und Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht 212
f) Ergebnis (zu Ausfiihrungsbedingungen) 212
5. Ergebnis: (Abstrakte) Möglichkeiten der Berücksichtigung verga¬
befremder Kriterien 212
a) Im Rahmen der Definition des Auftragsgegenstands 212
b) Als Eigungskriterien 213
c) Als Zuschlagskriterien 213
aa) Kriterien, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots dienen 213
bb) »Sonstige« Zuschlagskriterien 214
d) In Form von Bedingungen für die Auftragsausführung 214
III.
1. Umweltkriterien 215
2. Arbeitsmarktkriterien 216
3. Kriterien der Frauenförderung 217
4. Tariftreue 217
IV.
В.
Literaturverzeichnis 221
18
Dr. Ingo Beuttenmüller, geb. 1972, studierte Rechtswissenschaften in Bonn, Genf und
Heidelberg, 19991. Staatsexamen, 2002-2004 Referendariat, 2006 Promotion an der
Universität Heidelberg. Seit 2006 Rechtsanwalt in Frankfurt am Main.
Zum Inhalt: Nach wie vor ist die Instrumentalisierung des öffentlichen Auftrags¬
wesens mittels allgemeinpolitischer, vergabefremder Kriterien umstritten. Neben der
Darstellung des deutschen und europäischen Rechtsrahmens enthält das Werk eine
Analyse der einschlägigen Urteile des EuGH. Insbesondere die Vergaberichtlinien von
2004 beurteilt der Autor aufgrund der zahlreichen Möglichkeiten zur Verfolgung ver¬
gabefremder Zwecke kritisch.
Anhand konkreter praxisrelevanter Beispiele (Umweltgesichtspunkte, Arbeitsmarkt,
Frauenförderung) veranschaulicht er die verschiedenen Ansichten in Rechtsprechung
und Literatur und kommt zu dem Ergebnis,
immer noch aktuellen Problematik fehl geht. |
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