Normsatzstruktur des IPR: zur rechtstheoretischen Einordnung des Befehls der "Anwendung" ausländischem Recht entnommener Normsätze im autonomen deutschen IPR
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
2007
|
| Schriftenreihe: | Jus privatum
124 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis Klappentext |
| Beschreibung: | XX, 268 S. |
| ISBN: | 9783161492990 |
Internformat
MARC
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Datensatz im Suchindex
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Vorwort...............................................................
Einleitung............................................................. 1
Erster Teil:
Die bisherigen Ansätze zur rechtstheoretischen
Einordnung des IPR
A. Zur Terminologie ................................................... 9
B. Die Diskussion spezifisch zum IPR.................................. 11
I.
1. Der gesetzliche Ansatzpunkt................................. 11
2. Die Entwicklung der Diskussion............................. 13
a) Völkerrechtliche Geltung als Fremdrecht (Zitelmann)............ 13
b) Die in Deutschland bis heute traditionelle Sicht vom IPR
als doppelfunktionalem „Zuständigkeitsverteiler .............. 13
aa) „Anwendbarkeit ausländischen Rechts als ausländisches
kraft souveränen Kollisionsrechts ......................... 13
bb) Zur Verschiedenheit von Geltung innerhalb der deutschen
Rechtsordnung und „Anwendbarkeit als Fremdrecht ....... 14
(1) Die unterschiedlichen Stellungnahmen.................. 14
(2) Zur Charakteristik des Anwendbarkeitskonzepts ........ 15
cc) Begründungsansätze für die Anwendbarkeitsthese .......... 17
dd) IPR als doppelfunktionaler, „privatrechtlicher Zuständig¬
keitsverteiler .......................................... 18
c) Die „unilateralistischen Gegenpositionen: „Parallelnorm ,
„Verweisung inländischen Rechts , Inkorporation .............. 19
d) Zur US-amerikanischen
e)
aa) Universalismus, insbesondere das Konzept der
Rechtsquellennormen
bb) Anwendung ausländischen Rechts als ausländisches;
doppelfunktionales IPR.................................. 24
X
f)
auf universalistische Positionen............................... 25
aa) Missachtung Kelsens .................................... 25
bb) Polemik (Zajtay, Goldschmidt) und Ratlosigkeit
cc)
g) Folge: Stillstand der Rechtstheorie des IPR..................... 28
h) Der zivilprozessuale „Nebenkriegsschauplatz ................. 29
aa) Äußerungen zu den zivilprozessualen Aspekten............. 29
bb) Unbeachtlichkeit der ZPO für unsere Fragestellung ......... 30
3. Resümee .................................................... 31
II.
1. Anknüpfungsgegenstand und Anknüpfungsmoment.......... 32
2. Plus Sachverhalt und Sachnormen:
Von
3. Nur Anknüpfungsgegenstand
4. Fazit: Rechtstheoretische Unscharfe.......................... 33
III.
1. Der heutige Stand: IPR als Privatrecht
a)
b) Kritik..................................................... 35
aa) Der Gedanke der Trennung von Staat und freier Gesellschaft . 35
bb) Ablehnung der Interessentheorie.......................... 38
c) Privatrecht mangels Beteiligung eines Hoheitsträgers............ 41
2. Die alternativen Konzepte in historischer Einordnung ........ 41
a) Vom Kompetenzrecht zum kompetenzrechtlichen Tertium....... 41
aa) Rechtsanwendungs- bzw. Grenzrecht als Kompetenzrecht
(Ludwig von Bar) ....................................... 42
bb) Öffentlich-rechtlicher Charakter mangels materiellen
Gehalts
cc)
dd) IPR als Tertium (Gutzwiller) ............................. 43
ее)
bei
b) Die Entwicklung des Dogmas vom „nicht materiellen
Privatrecht
aa) Zugehörigkeit zum Privatrecht „wie der Rahmen
zum Bilde (Kahn)...................................... 46
bb) Bürgerliches Recht unter dem Gesichtspunkt des Raumes
(Frankenstein).......................................... 46
cc) Kritik der These der Untrennbarkeit von Kollisions¬
und Sachrecht .......................................... 47
dd) Privatrecht kraft historischen Verständnisses (Sonnenberger).. 47
c) Die Antithese: IPR als „materielles Privatrecht
Inhaltsverzeichnis
C.
Verwaltungsrechts .................................................. 48
I.
1. Die These Vogels ............................................ 4g
2. Wider eine Rechtstheorie nach Hierarchieebenen ............. 49
II.
1. Zwei-Quellen-Betrachtung................................... 49
a) Die These Ohlers........................................... 49
b) Irrelevanz des Zwei-Quellen-Arguments ...................... 50
c) Der Charakter der Anwendbarkeit nach Ohler ................. 51
2. Kein Maßstab für rechtmäßiges Handeln? .................... 52
a) Die Differenzierung bei Gerhard Hoffmann ................... 52
b) Analyse: inländische Geltung der durch IPR herangezogenen
Rechtssätze nach Gerhard Hoffmanns Kriterium ............... 52
III.
(Neumeyer).................................................... 53
D. Das internationale Privatrecht in der Diskussion
zur dynamischen Verweisung........................................ 54
I.
II.
1. IPR als aliud
Verweisung.................................................. 56
a) IPR als Weichenstellung zwischen ganzen Rechtsordnungen ..... 56
b) „Anwendung als ausländisch bzw.Vorbehalt zugunsten
ausländischer Gesetzgebung ................................. 57
2. IPR als dynamische Verweisung.............................. 58
3. Zusammenfassung........................................... 59
E. Resümee: Rekurse auf Dogmen statt Begründung.................... 59
XII Inhaltsverzeichnis
Zweiter Teil:
Entfaltung des eigenen Standpunkts zur Natur
der Verbindlichkeit kollisionsrechtlicher Verweisung
A. Intrakonstitutionelle Geltung der Verweisungsprodukte
oder Anwendung ausländischen Rechts „als ausländisches ? .......... 63
I.
1. Noch einmal zur Diskussion................................. 63
2. Begriffe von Geltung und Anwendung ....................... 64
a) Sollenssätze als Objekt der Geltung........................... 64
b) Elemente des Geltungsbegriffs ............................... 65
c) Abgrenzung zum Begriff der Anwendung ..................... 66
d) Zusammenfassung.......................................... 67
3. „Intrakonstitutioneller Geltungsbegriff als Untersuchungs¬
maßstab ..................................................... 67
4. Die notwendige Komplexität als Untersuchungsgegenstand ... 68
II.
unbeantwortete Fragen......................................... 69
1. Historische Metamorphose der herrschenden Konzeption..... 69
a) Anwendung und Anwendbarkeit im völkerrechtlichen
IPRZitelmanns ............................................ 69
b) Heutiges Verständnis: Ausländische
„Imperativ ................................................ 70
c) Heutiges IPR in Zitelmanns Kategorien ....................... 71
d) Fazit: Tradition trotz Wegfalls der dogmatischen Fundierung..... 72
2. Eigentümlichkeit der herrschenden Anwendbarkeits¬
konzeption .................................................. 73
a) Noch einmal zum „Tatbestand der Kollisionsnorm ............. 73
aa) Erste Bewertung der verschiedenen Positionen.............. 73
bb) Unklare Prämissen: Vollständige oder unvollständige
Rechtssätze?............................................ 75
b) Abgrenzung gegenüber der dynamischen Verweisung ........... 76
c) Unklare Abgrenzung zur Geltungsnorm: Anwendbarkeit
als normativ befohlene, faktische, nicht normative Geltung....... 77
III.
Konzepts „bloßer Anwendbarkeit als von Geltung
verschiedener Rechtsfigur
1. Keine Rechtsnormqualität des ausländischen Bezugsobjekts ... 79
a) Zum Begriff der Rechtsnorm................................. 79
b) Staat als zusätzlicher Adressat oder Zwang normkonstituierend? .. 81
Inhaltsverzeichnis XIII
c)
aa) Imperativentheorie mit unterschiedlichen Adressaten
von Primär- und Sekundärnorm .......................... 82
bb) Verneinung der Normqualität von an Private gerichteten
Imperativen
cc) Fehlen eines vom Prozess abstrakten, materiellen Rechts..... 83
d) Kritik der impliziten Prämissen der Anwendbarkeitskonzeption .. 84
aa) Prämisse eines ausländischen materiellen Rechts ............ 84
bb) Prämisse der absoluten Trennung von Sein und Sollen........ 86
cc) Prämisse nicht geltender Rechtsnormen.................... 88
e) Rechtstheoretischer Subjektivismus der Anwendbarkeitsthese .... 91
2. Synthese statt Nachvollzug fremder
a)
verschiedener Rechtsordnungen oder „Anwendung einer
Rechtsordnung als Ganzer .................................. 93
aa) Keine vollständige Nationalisierung internationaler
Sachverhalte............................................ 93
bb) Das Problem der Kohärenz............................... 94
cc) Weitere Beispiele für die mit der Anwendbarkeitsthese
nicht erklärbare Synthese neuer Normgehalte............... 95
(1) Selbständige Anknüpfung von Vorfragen................ 95
(2) Verweisungsabbruch ................................. 96
(3) Anpassung/Angleichung.............................. 97
(4) Lückenfüllung nach Ordre-public-Kontrolle ............ 98
(5) Intertemporal modifizierende Inbezugnahme............ 99
dd) Das Phänomen der Interdependenz auch jenseits der
Extremfälle ........................................... 100
ее)
ff) Schluss: Der Bund ist Subjekt der aus seinem IPR folgenden
Sollenssätze........................................... 101
b) Die Sachnormverweisung als sogar auf Modifikation abzielende
Gesetzestechnik........................................... 102
aa) Erste Abgrenzung von Kompetenznorm und dynamischer
Verweisung ........................................... 102
bb) Verhältnis von Sach- und Kollisionsnorm derselben
Rechtsordnung: Sinn oder Unsinn des Art. 3 Abs. 1 S. 1
EGBGB?.............................................. 103
(1) Die traditionelle Sicht: Kollisionsrecht auch für deutsches
Sachrecht .......................................... 103
(2) Kollisionsrecht als Spezialrecht für heterogen verknüpfte
Sachverhalte?....................................... 103
(3) Bewertung: Kein Unterschied im Ergebnis ............. 104
(4) Unterscheidbarkeit und Zusammenspiel von sach-
und kollisionsrechtlicher Aussage..................... 106
cc) Verweisung auf ausländisches Sachrecht................... 108
dd) Schlussfolgerung....................................... 109
c) Zusammenfassung und Zwischenergebnis.....................
XIV Inhaltsverzeichnis
3. Keine Abgrenzbarkeit von Anwendungsbefehl und Geltung
innerhalb der deutschen Rechtsordnung..................... 112
a) Einordnung nach allgemeiner rechtstheoretischer Begrifflichkeit. 112
aa) IPR und Begriff der Rechtsnorm: Recht als Produkt
des Willens des Souveräns............................... 112
bb) „Inländischer Imperativ als Synonym für intra¬
konstitutionelle Geltung................................ 115
cc) Die Normqualität innerhalb der deutschen Rechtsordnung
folgt allein aus der Geltung.............................. 116
b) Besonderer kollisionsrechtlicher Geltungsbegriff? ............. 116
aa) Fehlender Begriff des (geltenden) Rechts der Kollisions¬
rechtswissenschaft ..................................... 116
bb) Notwendigkeit und Fehlen eines Gestaltungsunterschiedes
zwischen „bloßem Anwendungsbefehl und Verschaffung
von Geltung........................................... 117
(1) Oberste Anwendungsnorm (Gerhard Hoffmann)
nicht von der
(2) Untrennbarkeit von Anwendungsbefehl und Geltung
am Beispiel der Technik des intertemporalen Privatrechts . 120
(3) Anwendung einer Idee aufgrund ihrer Subsumtion
unter fremde Geltungsnormen........................ 121
(a) Differenzierung von Norm- bzw. Rechtssatz
(„Sachrechtssatz ) und seiner Geltung.............. 121
(b) Anwendung einer Idee statt einer Norm oder einer
Tatsache........................................ 122
(c) Subsumtion unter fremde Geltungsvoraussetzungen
als Identifikationsmerkmal........................ 122
(4) Grundsätzliche Irrelevanz der Rechtsnormqualität
des Bezugsobjekts................................... 124
(5) Betonung der Ordnungsfunktion ausländischen Rechts
allenfalls Motivation des einfachen Gesetzgebers........ 125
(6) Irrelevanz eines gegen Inkorporation gerichteten Willens
des einfachen Gesetzgebers........................... 126
(7) Das Scheinargument der Auslegung nach ausländischer
Methodik.......................................... 128
(a) Modifikation ausländischer Methode durch unser
Kollisionsrecht.................................. 129
(b) Möglichkeit des Nachvollzugs ausländischer Methodik
durch Normen der deutschen Rechtsordnung ....... 130
4. Die gescheiterte Flucht aus der Verfassung................... 133
5. Ergebnis: Kein Anwendungsbefehl ohne Geltung............ 135
6. Zusammenfassung und Folgerung........................... 136
a) Rechtstheoretischer Subjektivismus der herrschenden Anwend¬
barkeitskonzeption ........................................ 136
b) Synthese statt Nachvollzug fremder
Inhaltsverzeichnis
c)
Begrifflichkeit............................................. 138
d) Notwendigkeit eines besonderen Begriffs geltenden Rechts
für die besondere Anwendbarkeitskonzeption................. 138
e) Notwendigkeit und Fehlen eines Gestaltungsunterschieds
gegenüber der Schaffung inländischen Rechts ................. 139
f) Folgerung ................................................ 140
IV.
B. „Schlicht Bundesrecht statt „inländisch geltendes Fremdrecht ..... 141
I.
II.
von Hoheitsübertragung auf fremdes Normsetzungssubjekt .... 143
III.
Bund rechtstheoretisch nicht definierbar ....................... 146
1. Fehlen eines Gestaltungsunterschieds ....................... 146
2. Normsätze sind weder in- noch ausländisch ................. 147
3. Ergebnis.................................................... 148
IV.
V.
Dritter Teil:
Die Rekonstruktion von Sachnorm- und Gesamtverweisung
A. Vorüberlegungen................................................... 151
I.
zuweisung .................................................... 152
II.
Gesamtnormverweisung....................................... 153
B. Begriffliche Klärung in Betracht kommender Techniken............. 154
I.
II.
III.
IV.
regulativer Normsätze und Delegation......................... 158
1. Literaturansätze............................................ 158
XVI Inhaltsverzeichnis
2. Kritik und eigener Ansatz................................... 159
a) „Ob der Unvollständigkeit kein taugliches Differenzierungs¬
kriterium ................................................. 160
b) Verwirklichung einer
einer neuen ............................................... 161
3. Differenzierungskriterien für die weitere Untersuchung...... 162
V.
Verweisung gewonnenes Kompetenzrecht
(Geltungsnorm,
C.
I.
II.
III.
1. Die Sachnormverweisung ist Privatrecht..................... 167
a) Synthese privatrechtlicher Rechtsätze ........................ 167
b) Der dynamische Charakter ................................. 168
2. Ablehnung der Theorien zu Tatbestand und Rechtsfolge
„der Kollisionsnorm....................................... 169
3. Gleiche Ebene von Sachnormverweisung und Sachnorm...... 170
IV.
1. Die Sachnormverweisung ist der Archetypus des
„materiell privatrechtlichen Normsatzes.................... 171
2. Konsequenzen für das Eingangsbeispiel ..................... 172
D. Einordnung der Gesamtverweisung................................. 173
I.
1. Abbildung selbst vollständiger fremder Rechtssätze.......... 173
2. Keine Modifikation der Satzstruktur bei Abbildung
unvollständiger Rechtssätze................................. 174
3. Dynamische Verweisung auf fremdes Kompetenzgefüge
inklusive dessen dynamischer Verweisungen................. 177
a) Verweis auf fremde Sachnormverweisung..................... 177
b) Verweis auf fremde Gesamtverweisung....................... 178
c) Organqualität des sachnormverweisenden Staates.............. 178
4. Zwischenergebnis........................................... 179
II.
1. Art. 6 EGBGB
Inhaltsverzeichnis XVII
a)
b)
aa) Kritik der Idee vom
Kollisionsnorm........................................ 181
bb)
„Hilfskollisionsnorm .................................. 182
cc) Besonderheit der Rangkollision als allein untersuchungs¬
erheblich .............................................. 182
dd) Exkurs: Universelle Verfassungsbindung der den deutschen
Zivilprozess determinierenden Regeln statt Verfassungs-
kollisionsrecht in Art. 6 EGBGB......................... 183
(1) „Ob der Grundrechtsbindung keine Frage der Intensität
des Inlandsbezugs des zu entscheidenden Falles......... 184
(a) Theorien „fehlender Einbindung in die deutsche
Rechtsordnung ................................. 184
(b) Universelle Grundrechtsbindung oder Statuslehre ... 186
(2) Prinzipienabwägung statt Regelkollisionsrecht.......... 187
(3) Folgerungen........................................ 190
c) Die Einwirkung des
aa)
bb) Der modifizierende Aspekt: dynamische Verweisung....... 193
d) Konsequenzen für die Einordnung der Gesamtverweisung...... 194
aa) Kein Einwand gegen den kompetenzrechtlichen Charakter .. 194
bb) Vorläufige Einordnung als dynamisch verweisende,
konservierende Delegation .............................. 194
2. Exkurs: Korrigierende/kumulative Anknüpfung............. 195
3. Unbeachtlichkeit des ausländischen
4. Verweisungsabbruch........................................ 196
III.
1. Die Gesamtverweisung gehört zu den konstitutiven
bzw. Geltungsnormen ...................................... 198
2. Korrektur des Bildes von der „Annahme der Verweisung ___ 199
IV.
V.
VI.
1. Eigene Begriffsvorschläge: IPR-Delegation; internationale
Organleihe................................................. 201
2. Die IPR-Delegation (Gesamtverweisung) ist öffentliches
Recht....................................................... 202
3. Zu Tatbestand und Rechtsfolge der IPR-Delegation.......... 202
4. Wider die Gleichordnung der „Ebenen von Kollisions¬
und Sachrecht .............................................. 203
XVIII
Vierter Teil:
Kurzer verfassungsrechtlicher Ausblick
A. Zielsetzung dieses Teils............................................. 205
B. Die Sachnormverweisung: Eine Frage der Prinzipienkollision........ 205
I.
1. Zurückdrängung demokratischer Legitimation .............. 206
2. BVerfG: Demokratieprinzip und „Eingliederung in die
Staatengemeinschaft als auszugleichende Optimierungs¬
gebote bei heterogen verknüpften Sachverhalten.............. 207
3. Fazit ....................................................... 210
II.
III.
1. Der im Wortlaut erkennbaren Regel genügt die Sachnorm¬
verweisung ................................................. 212
2. Das in Art. 82 GG niedergelegte Prinzip..................... 213
3. Folgerung.................................................. 214
IV.
C. Die IPR-Delegation (Gesamtverweisung) als Frage
nach der Ermächtigungsgrundlage.................................. 215
I.
grundlage ..................................................... 215
1. Zur Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage .......... 215
2. Nichteingreifen denkbarer Ermächtigungsgrundlagen........ 217
II.
Sachverhalten? ................................................ 218
1. Keine Berücksichtigung eines Optimierungsgebots
für heterogen verknüpfte Sachverhalte....................... 218
2. Kompetenz-Kompetenz kraft Natur der Sache?.............. 219
III.
heitsrecht? .................................................... 221
1. Wider die Figur der Delegationskompetenz kraft
wiederholter Usurpation.................................... 221
2. Richterliches Gewohnheitsrecht?............................ 224
IV.
Inhaltsverzeichnis XIX
D.
I. Die
als qualifizierte Zurückdrängung des Demokratieprinzips ...... 226
II.
Optimierungsgebot von Verfassungsrang....................... 226
III.
am Beispiel des rechtswahlfesten Verweisungsabbruchs......... 228
IV.
E. Abschließende Erwägung: Begrenzte Berücksichtigung
nur der Rückverweisung?........................................... 231
I.
II.
Entscheidungseinklang........................................ 232
III.
F. Endergebnis ....................................................... 234
Fünfter Teil:
Zusammenfassung zentraler Thesen
A. Die Normsatzstruktur des autonomen IPR.......................... 235
I.
1. Intrakonstitutionelle Geltung der Verweisungsprodukte ..... 235
2. Keine Geltung „als Fremdrecht ............................ 237
II.
Norm des Privatrechts......................................... 238
III.
1. Kumulativ konservierende, partielle Delegation.............. 238
2. Die hierbei zu Grunde gelegte Differenzierung
von dynamischer Verweisung auf der Ebene des regulativen
Rechts und Delegation...................................... 239
IV.
V.
und Sachrecht................................................. 242
XX
В.
des autonomen IPR ................................................ 243
I.
verknüpften Sachverhalten..................................... 243
1. Gleichförmige Bindung der Produkte des deutschen IPR
an Verfassungsprinzipien ungeachtet des Inlandsbezugs
des zu entscheidenden Falls ................................. 243
2. Anerkennungeines besonderen Optimierungsgebots
für heterogen verknüpfte Sachverhalte....................... 245
II.
prinzipien ..................................................... 246
III.
1. Das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage .................. 247
2. Die IPR-Delegation als ungelöstes Demokratieproblem ...... 248
3. Verfassungskonforme Auslegung von Art. 4 Abs. 1 S. 1
EGBGB.................................................... 248
Literaturverzeichnis................................................... 249
Sachregister........................................................... 261
Boris
die Widersprüchlichkeit der herr¬
schenden Doktrin, wonach durch
autonomes deutsches IPR in Bezug
genommene Normsätze ausländi¬
schen Rechts, obwohl sie im Inland
als normativer Maßstab für das ent¬
scheidende Gericht verbindlich sind,
in einer Rechtsfigur
„als ausländisches Recht angewandt
werden, ohne in Deutschland zu
gelten . Sodann entfaltet er die These,
dass
durch deutsches IPR in der deutschen
Rechtsordnung geltendes Recht dar¬
stellen. In der darauf autbauenden
rechtstheoretischen Rekonstruktion
des autonomen deutschen IPR ordnet
er die Sachnormverweisung als dyna¬
mische Verweisung und die Gesamt¬
verweisung als besonderen Fall einer
Delegation von Gesetzgebungskom¬
petenzen ein. Letztere bewertet er
innerhalb des verfassungsrechtlichen
Ausblicks aufgrund fehlender Er¬
mächtigungsgrundlage als mit dem
Grundgesetz unvereinbar.
|
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Vorwort.
Einleitung. 1
Erster Teil:
Die bisherigen Ansätze zur rechtstheoretischen
Einordnung des IPR
A. Zur Terminologie . 9
B. Die Diskussion spezifisch zum IPR. 11
I.
1. Der gesetzliche Ansatzpunkt. 11
2. Die Entwicklung der Diskussion. 13
a) Völkerrechtliche Geltung als Fremdrecht (Zitelmann). 13
b) Die in Deutschland bis heute traditionelle Sicht vom IPR
als doppelfunktionalem „Zuständigkeitsverteiler" . 13
aa) „Anwendbarkeit ausländischen Rechts als ausländisches"
kraft souveränen Kollisionsrechts . 13
bb) Zur Verschiedenheit von Geltung innerhalb der deutschen
Rechtsordnung und „Anwendbarkeit als Fremdrecht" . 14
(1) Die unterschiedlichen Stellungnahmen. 14
(2) Zur Charakteristik des Anwendbarkeitskonzepts . 15
cc) Begründungsansätze für die Anwendbarkeitsthese . 17
dd) IPR als doppelfunktionaler, „privatrechtlicher Zuständig¬
keitsverteiler" . 18
c) Die „unilateralistischen" Gegenpositionen: „Parallelnorm",
„Verweisung inländischen Rechts", Inkorporation . 19
d) Zur US-amerikanischen
e)
aa) Universalismus, insbesondere das Konzept der
Rechtsquellennormen
bb) Anwendung ausländischen Rechts als ausländisches;
doppelfunktionales IPR. 24
X
f)
auf universalistische Positionen. 25
aa) Missachtung Kelsens . 25
bb) Polemik (Zajtay, Goldschmidt) und Ratlosigkeit
cc)
g) Folge: Stillstand der Rechtstheorie des IPR. 28
h) Der zivilprozessuale „Nebenkriegsschauplatz" . 29
aa) Äußerungen zu den zivilprozessualen Aspekten. 29
bb) Unbeachtlichkeit der ZPO für unsere Fragestellung . 30
3. Resümee . 31
II.
1. Anknüpfungsgegenstand und Anknüpfungsmoment. 32
2. Plus Sachverhalt und Sachnormen:
Von
3. Nur Anknüpfungsgegenstand
4. Fazit: Rechtstheoretische Unscharfe. 33
III.
1. Der heutige Stand: IPR als Privatrecht
a)
b) Kritik. 35
aa) Der Gedanke der Trennung von Staat und freier Gesellschaft . 35
bb) Ablehnung der Interessentheorie. 38
c) Privatrecht mangels Beteiligung eines Hoheitsträgers. 41
2. Die alternativen Konzepte in historischer Einordnung . 41
a) Vom Kompetenzrecht zum kompetenzrechtlichen Tertium. 41
aa) Rechtsanwendungs- bzw. Grenzrecht als Kompetenzrecht
(Ludwig von Bar) . 42
bb) Öffentlich-rechtlicher Charakter mangels materiellen
Gehalts
cc)
dd) IPR als Tertium (Gutzwiller) . 43
ее)
bei
b) Die Entwicklung des Dogmas vom „nicht materiellen"
Privatrecht
aa) Zugehörigkeit zum Privatrecht „wie der Rahmen
zum Bilde" (Kahn). 46
bb) Bürgerliches Recht unter dem Gesichtspunkt des Raumes
(Frankenstein). 46
cc) Kritik der These der Untrennbarkeit von Kollisions¬
und Sachrecht . 47
dd) Privatrecht kraft historischen Verständnisses (Sonnenberger). 47
c) Die Antithese: IPR als „materielles" Privatrecht
Inhaltsverzeichnis
C.
Verwaltungsrechts . 48
I.
1. Die These Vogels . 4g
2. Wider eine Rechtstheorie nach Hierarchieebenen . 49
II.
1. Zwei-Quellen-Betrachtung. 49
a) Die These Ohlers. 49
b) Irrelevanz des Zwei-Quellen-Arguments . 50
c) Der Charakter der Anwendbarkeit nach Ohler . 51
2. Kein Maßstab für rechtmäßiges Handeln? . 52
a) Die Differenzierung bei Gerhard Hoffmann . 52
b) Analyse: inländische Geltung der durch IPR herangezogenen
Rechtssätze nach Gerhard Hoffmanns Kriterium . 52
III.
(Neumeyer). 53
D. Das internationale Privatrecht in der Diskussion
zur dynamischen Verweisung. 54
I.
II.
1. IPR als aliud
Verweisung. 56
a) IPR als Weichenstellung zwischen ganzen Rechtsordnungen . 56
b) „Anwendung als ausländisch" bzw.Vorbehalt zugunsten
ausländischer Gesetzgebung . 57
2. IPR als dynamische Verweisung. 58
3. Zusammenfassung. 59
E. Resümee: Rekurse auf Dogmen statt Begründung. 59
XII Inhaltsverzeichnis
Zweiter Teil:
Entfaltung des eigenen Standpunkts zur Natur
der Verbindlichkeit kollisionsrechtlicher Verweisung
A. Intrakonstitutionelle Geltung der Verweisungsprodukte
oder Anwendung ausländischen Rechts „als ausländisches"? . 63
I.
1. Noch einmal zur Diskussion. 63
2. Begriffe von Geltung und Anwendung . 64
a) Sollenssätze als Objekt der Geltung. 64
b) Elemente des Geltungsbegriffs . 65
c) Abgrenzung zum Begriff der Anwendung . 66
d) Zusammenfassung. 67
3. „Intrakonstitutioneller" Geltungsbegriff als Untersuchungs¬
maßstab . 67
4. Die notwendige Komplexität als Untersuchungsgegenstand . 68
II.
unbeantwortete Fragen. 69
1. Historische Metamorphose der herrschenden Konzeption. 69
a) Anwendung und Anwendbarkeit im völkerrechtlichen
IPRZitelmanns . 69
b) Heutiges Verständnis: Ausländische
„Imperativ". 70
c) Heutiges IPR in Zitelmanns Kategorien . 71
d) Fazit: Tradition trotz Wegfalls der dogmatischen Fundierung. 72
2. Eigentümlichkeit der herrschenden Anwendbarkeits¬
konzeption . 73
a) Noch einmal zum „Tatbestand der Kollisionsnorm". 73
aa) Erste Bewertung der verschiedenen Positionen. 73
bb) Unklare Prämissen: Vollständige oder unvollständige
Rechtssätze?. 75
b) Abgrenzung gegenüber der dynamischen Verweisung . 76
c) Unklare Abgrenzung zur Geltungsnorm: Anwendbarkeit
als normativ befohlene, faktische, nicht normative Geltung. 77
III.
Konzepts „bloßer Anwendbarkeit" als von Geltung
verschiedener Rechtsfigur
1. Keine Rechtsnormqualität des ausländischen Bezugsobjekts . 79
a) Zum Begriff der Rechtsnorm. 79
b) Staat als zusätzlicher Adressat oder Zwang normkonstituierend? . 81
Inhaltsverzeichnis XIII
c)
aa) Imperativentheorie mit unterschiedlichen Adressaten
von Primär- und Sekundärnorm . 82
bb) Verneinung der Normqualität von an Private gerichteten
Imperativen
cc) Fehlen eines vom Prozess abstrakten, materiellen Rechts. 83
d) Kritik der impliziten Prämissen der Anwendbarkeitskonzeption . 84
aa) Prämisse eines ausländischen materiellen Rechts . 84
bb) Prämisse der absoluten Trennung von Sein und Sollen. 86
cc) Prämisse nicht geltender Rechtsnormen. 88
e) Rechtstheoretischer Subjektivismus der Anwendbarkeitsthese . 91
2. Synthese statt Nachvollzug fremder
a)
verschiedener Rechtsordnungen" oder „Anwendung einer
Rechtsordnung als Ganzer". 93
aa) Keine vollständige Nationalisierung internationaler
Sachverhalte. 93
bb) Das Problem der Kohärenz. 94
cc) Weitere Beispiele für die mit der Anwendbarkeitsthese
nicht erklärbare Synthese neuer Normgehalte. 95
(1) Selbständige Anknüpfung von Vorfragen. 95
(2) Verweisungsabbruch . 96
(3) Anpassung/Angleichung. 97
(4) Lückenfüllung nach Ordre-public-Kontrolle . 98
(5) Intertemporal modifizierende Inbezugnahme. 99
dd) Das Phänomen der Interdependenz auch jenseits der
Extremfälle . 100
ее)
ff) Schluss: Der Bund ist Subjekt der aus seinem IPR folgenden
Sollenssätze. 101
b) Die Sachnormverweisung als sogar auf Modifikation abzielende
Gesetzestechnik. 102
aa) Erste Abgrenzung von Kompetenznorm und dynamischer
Verweisung . 102
bb) Verhältnis von Sach- und Kollisionsnorm derselben
Rechtsordnung: Sinn oder Unsinn des Art. 3 Abs. 1 S. 1
EGBGB?. 103
(1) Die traditionelle Sicht: Kollisionsrecht auch für deutsches
Sachrecht . 103
(2) Kollisionsrecht als Spezialrecht für heterogen verknüpfte
Sachverhalte?. 103
(3) Bewertung: Kein Unterschied im Ergebnis . 104
(4) Unterscheidbarkeit und Zusammenspiel von sach-
und kollisionsrechtlicher Aussage. 106
cc) Verweisung auf ausländisches Sachrecht. 108
dd) Schlussfolgerung. 109
c) Zusammenfassung und Zwischenergebnis.
XIV Inhaltsverzeichnis
3. Keine Abgrenzbarkeit von Anwendungsbefehl und Geltung
innerhalb der deutschen Rechtsordnung. 112
a) Einordnung nach allgemeiner rechtstheoretischer Begrifflichkeit. 112
aa) IPR und Begriff der Rechtsnorm: Recht als Produkt
des Willens des Souveräns. 112
bb) „Inländischer Imperativ" als Synonym für intra¬
konstitutionelle Geltung. 115
cc) Die Normqualität innerhalb der deutschen Rechtsordnung
folgt allein aus der Geltung. 116
b) Besonderer kollisionsrechtlicher Geltungsbegriff? . 116
aa) Fehlender Begriff des (geltenden) Rechts der Kollisions¬
rechtswissenschaft . 116
bb) Notwendigkeit und Fehlen eines Gestaltungsunterschiedes
zwischen „bloßem Anwendungsbefehl" und Verschaffung
von Geltung. 117
(1) Oberste Anwendungsnorm (Gerhard Hoffmann)
nicht von der
(2) Untrennbarkeit von Anwendungsbefehl und Geltung
am Beispiel der Technik des intertemporalen Privatrechts . 120
(3) Anwendung einer Idee aufgrund ihrer Subsumtion
unter fremde Geltungsnormen. 121
(a) Differenzierung von Norm- bzw. Rechtssatz
(„Sachrechtssatz") und seiner Geltung. 121
(b) Anwendung einer Idee statt einer Norm oder einer
Tatsache. 122
(c) Subsumtion unter fremde Geltungsvoraussetzungen
als Identifikationsmerkmal. 122
(4) Grundsätzliche Irrelevanz der Rechtsnormqualität
des Bezugsobjekts. 124
(5) Betonung der Ordnungsfunktion ausländischen Rechts
allenfalls Motivation des einfachen Gesetzgebers. 125
(6) Irrelevanz eines gegen Inkorporation gerichteten Willens
des einfachen Gesetzgebers. 126
(7) Das Scheinargument der Auslegung nach ausländischer
Methodik. 128
(a) Modifikation ausländischer Methode durch unser
Kollisionsrecht. 129
(b) Möglichkeit des Nachvollzugs ausländischer Methodik
durch Normen der deutschen Rechtsordnung . 130
4. Die gescheiterte Flucht aus der Verfassung. 133
5. Ergebnis: Kein Anwendungsbefehl ohne Geltung. 135
6. Zusammenfassung und Folgerung. 136
a) Rechtstheoretischer Subjektivismus der herrschenden Anwend¬
barkeitskonzeption . 136
b) Synthese statt Nachvollzug fremder
Inhaltsverzeichnis
c)
Begrifflichkeit. 138
d) Notwendigkeit eines besonderen Begriffs geltenden Rechts
für die besondere Anwendbarkeitskonzeption. 138
e) Notwendigkeit und Fehlen eines Gestaltungsunterschieds
gegenüber der Schaffung inländischen Rechts . 139
f) Folgerung . 140
IV.
B. „Schlicht" Bundesrecht statt „inländisch geltendes Fremdrecht" . 141
I.
II.
von Hoheitsübertragung auf fremdes Normsetzungssubjekt . 143
III.
Bund rechtstheoretisch nicht definierbar . 146
1. Fehlen eines Gestaltungsunterschieds . 146
2. Normsätze sind weder in- noch ausländisch . 147
3. Ergebnis. 148
IV.
V.
Dritter Teil:
Die Rekonstruktion von Sachnorm- und Gesamtverweisung
A. Vorüberlegungen. 151
I.
zuweisung . 152
II.
Gesamtnormverweisung. 153
B. Begriffliche Klärung in Betracht kommender Techniken. 154
I.
II.
III.
IV.
regulativer Normsätze und Delegation. 158
1. Literaturansätze. 158
XVI Inhaltsverzeichnis
2. Kritik und eigener Ansatz. 159
a) „Ob" der Unvollständigkeit kein taugliches Differenzierungs¬
kriterium . 160
b) Verwirklichung einer
einer neuen . 161
3. Differenzierungskriterien für die weitere Untersuchung. 162
V.
Verweisung gewonnenes Kompetenzrecht
(Geltungsnorm,
C.
I.
II.
III.
1. Die Sachnormverweisung ist Privatrecht. 167
a) Synthese privatrechtlicher Rechtsätze . 167
b) Der dynamische Charakter . 168
2. Ablehnung der Theorien zu Tatbestand und Rechtsfolge
„der" Kollisionsnorm. 169
3. Gleiche Ebene von Sachnormverweisung und Sachnorm. 170
IV.
1. Die Sachnormverweisung ist der Archetypus des
„materiell" privatrechtlichen Normsatzes. 171
2. Konsequenzen für das Eingangsbeispiel . 172
D. Einordnung der Gesamtverweisung. 173
I.
1. Abbildung selbst vollständiger fremder Rechtssätze. 173
2. Keine Modifikation der Satzstruktur bei Abbildung
unvollständiger Rechtssätze. 174
3. Dynamische Verweisung auf fremdes Kompetenzgefüge
inklusive dessen dynamischer Verweisungen. 177
a) Verweis auf fremde Sachnormverweisung. 177
b) Verweis auf fremde Gesamtverweisung. 178
c) Organqualität des sachnormverweisenden Staates. 178
4. Zwischenergebnis. 179
II.
1. Art. 6 EGBGB
Inhaltsverzeichnis XVII
a)
b)
aa) Kritik der Idee vom
Kollisionsnorm. 181
bb)
„Hilfskollisionsnorm". 182
cc) Besonderheit der Rangkollision als allein untersuchungs¬
erheblich . 182
dd) Exkurs: Universelle Verfassungsbindung der den deutschen
Zivilprozess determinierenden Regeln statt Verfassungs-
kollisionsrecht in Art. 6 EGBGB. 183
(1) „Ob" der Grundrechtsbindung keine Frage der Intensität
des Inlandsbezugs des zu entscheidenden Falles. 184
(a) Theorien „fehlender Einbindung in die deutsche
Rechtsordnung". 184
(b) Universelle Grundrechtsbindung oder Statuslehre . 186
(2) Prinzipienabwägung statt Regelkollisionsrecht. 187
(3) Folgerungen. 190
c) Die Einwirkung des
aa)
bb) Der modifizierende Aspekt: dynamische Verweisung. 193
d) Konsequenzen für die Einordnung der Gesamtverweisung. 194
aa) Kein Einwand gegen den kompetenzrechtlichen Charakter . 194
bb) Vorläufige Einordnung als dynamisch verweisende,
konservierende Delegation . 194
2. Exkurs: Korrigierende/kumulative Anknüpfung. 195
3. Unbeachtlichkeit des ausländischen
4. Verweisungsabbruch. 196
III.
1. Die Gesamtverweisung gehört zu den konstitutiven
bzw. Geltungsnormen . 198
2. Korrektur des Bildes von der „Annahme der Verweisung"_ 199
IV.
V.
VI.
1. Eigene Begriffsvorschläge: IPR-Delegation; internationale
Organleihe. 201
2. Die IPR-Delegation (Gesamtverweisung) ist öffentliches
Recht. 202
3. Zu Tatbestand und Rechtsfolge der IPR-Delegation. 202
4. Wider die Gleichordnung der „Ebenen" von Kollisions¬
und Sachrecht . 203
XVIII
Vierter Teil:
Kurzer verfassungsrechtlicher Ausblick
A. Zielsetzung dieses Teils. 205
B. Die Sachnormverweisung: Eine Frage der Prinzipienkollision. 205
I.
1. Zurückdrängung demokratischer Legitimation . 206
2. BVerfG: Demokratieprinzip und „Eingliederung in die
Staatengemeinschaft" als auszugleichende Optimierungs¬
gebote bei heterogen verknüpften Sachverhalten. 207
3. Fazit . 210
II.
III.
1. Der im Wortlaut erkennbaren Regel genügt die Sachnorm¬
verweisung . 212
2. Das in Art. 82 GG niedergelegte Prinzip. 213
3. Folgerung. 214
IV.
C. Die IPR-Delegation (Gesamtverweisung) als Frage
nach der Ermächtigungsgrundlage. 215
I.
grundlage . 215
1. Zur Notwendigkeit einer Ermächtigungsgrundlage . 215
2. Nichteingreifen denkbarer Ermächtigungsgrundlagen. 217
II.
Sachverhalten? . 218
1. Keine Berücksichtigung eines Optimierungsgebots
für heterogen verknüpfte Sachverhalte. 218
2. Kompetenz-Kompetenz kraft Natur der Sache?. 219
III.
heitsrecht? . 221
1. Wider die Figur der Delegationskompetenz kraft
wiederholter Usurpation. 221
2. Richterliches Gewohnheitsrecht?. 224
IV.
Inhaltsverzeichnis XIX
D.
I. Die
als qualifizierte Zurückdrängung des Demokratieprinzips . 226
II.
Optimierungsgebot von Verfassungsrang. 226
III.
am Beispiel des rechtswahlfesten Verweisungsabbruchs. 228
IV.
E. Abschließende Erwägung: Begrenzte Berücksichtigung
nur der Rückverweisung?. 231
I.
II.
Entscheidungseinklang. 232
III.
F. Endergebnis . 234
Fünfter Teil:
Zusammenfassung zentraler Thesen
A. Die Normsatzstruktur des autonomen IPR. 235
I.
1. Intrakonstitutionelle Geltung der Verweisungsprodukte . 235
2. Keine Geltung „als Fremdrecht" . 237
II.
Norm des Privatrechts. 238
III.
1. Kumulativ konservierende, partielle Delegation. 238
2. Die hierbei zu Grunde gelegte Differenzierung
von dynamischer Verweisung auf der Ebene des regulativen
Rechts und Delegation. 239
IV.
V.
und Sachrecht. 242
XX
В.
des autonomen IPR . 243
I.
verknüpften Sachverhalten. 243
1. Gleichförmige Bindung der Produkte des deutschen IPR
an Verfassungsprinzipien ungeachtet des Inlandsbezugs
des zu entscheidenden Falls . 243
2. Anerkennungeines besonderen Optimierungsgebots
für heterogen verknüpfte Sachverhalte. 245
II.
prinzipien . 246
III.
1. Das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage . 247
2. Die IPR-Delegation als ungelöstes Demokratieproblem . 248
3. Verfassungskonforme Auslegung von Art. 4 Abs. 1 S. 1
EGBGB. 248
Literaturverzeichnis. 249
Sachregister. 261
Boris
die Widersprüchlichkeit der herr¬
schenden Doktrin, wonach durch
autonomes deutsches IPR in Bezug
genommene Normsätze ausländi¬
schen Rechts, obwohl sie im Inland
als normativer Maßstab für das ent¬
scheidende Gericht verbindlich sind,
in einer Rechtsfigur
„als ausländisches Recht angewandt
werden, ohne in Deutschland zu
gelten". Sodann entfaltet er die These,
dass
durch deutsches IPR in der deutschen
Rechtsordnung geltendes Recht dar¬
stellen. In der darauf autbauenden
rechtstheoretischen Rekonstruktion
des autonomen deutschen IPR ordnet
er die Sachnormverweisung als dyna¬
mische Verweisung und die Gesamt¬
verweisung als besonderen Fall einer
Delegation von Gesetzgebungskom¬
petenzen ein. Letztere bewertet er
innerhalb des verfassungsrechtlichen
Ausblicks aufgrund fehlender Er¬
mächtigungsgrundlage als mit dem
Grundgesetz unvereinbar. |
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