Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen im Zivilrecht:
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Tübingen
Mohr Siebeck
2007
|
| Schriftenreihe: | Jus privatum
123 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXVI, 611 S. |
| ISBN: | 9783161492723 |
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Inhaltsübersicht
§ 1 Einführung 1
1. Teil: Thema und Terminologie 13
§ 2 Topik und Topoikataloge 14
§ 3 Der schillernde Rechtsfortbildungsbegriff 34
§ 4 Die Facetten von »Rechtsfortbildung« und der Untersuchungs¬
gegenstand 96
§ 5 Terminologische Ergänzungen 120
2. Teil: Verdeckte Rechtsfortbildungen als tatsächliche
Problematik 127
§ 6 Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung heute 129
§ 7 Paradigmen Wechsel bei der Rechtsfindung 137
§ 8 Paradigmenwechsel und Begründungspraxis 221
§ 9 Streiflichter der Geschichte verdeckter Rechtsfortbildungen 273
§ 10 Mögliche Ursachen verdeckter Rechtsfortbildungen 295
§ 11 Verdeckte Rechtsfortbildungen Für und Wider 423
3. Teil: Rechtsfragen verdeckter Rechtsfortbildungen 439
§ 12 Überblick zur rechtlichen Problematik 440
§ 13 Normative Vorgaben des begründeten Entscheidens 486
§ 14 Rechtliche Konsequenzen verdeckter Rechtsfortbildungen 510
4. Teil: Einzelne Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 535
§ 15 Arten juristischer Argumente 536
§ 16 Ein Verzeichnis von Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 546
§ 17 Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen als Leerformeln 552
5. Teil: Ausblick zum juristischen Entscheiden und Fazit 557
§ 18 Folgerungen für ein rationaleres Modell begründeten Entscheidens. . . 558
§ 19 Ergebnisse 561
Literaturverzeichnis 565
Sachregister 595
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Einführung 1
I. Vorbemerkungen zum Thema 1
1. Terminologische Probleme .¦¦. 1
a. Unterschiedliche Rechtsfortbildungsverständnisse. 1
b. Der unklare Toposbegriff .•¦. . 2
2. Erste Umschreibung des Untersuchungsgegenstandes. 2
3. Die verdrängte prozessuale Seite der Problematik .•.••. 3
4. Ziele der Arbeit 4
5. Zur Themenwahl 5
6. Die Problem und Materialfülle •¦. 7
II. Die Methode • ¦ . 8
III. Die Einzelschritte der Untersuchung 10
/. Teil:
Thema und Terminologie
§ 2 Topik und Topoikatafoge 14
I. Verschiedene Topikverständnisse 14
1. Philosophie 14
2. Rechtswissenschaft 15
a. Die traditionelle juristische Topik 15
b. Eine Begriffsrenaissance 16
II. Viehwegs Sichtweise 16
III. Ciceros Ansatz 18
IV. Topoikataloge 19
V. Der Wert von Topoikatalogen 21
1. Ihre Problemferne 21
2. Ordnungs und Materialisierungstendenzen 22
a. Systematische Verzeichnisse •. . 22
b. Fachspezifische Sammlungen 24
3. Zu inhaltlich fachlichen Topoikatalogen 25
4. Juristische Kommentare 26
XII Inhaltsverzeichnis
a. Suchanweisungen für Argumente? 26
b. Keine Begründungsverzeichnisse 27
c. Autorität als Argument 28
d. Praktizierbare inhaltliche Topoiverzeichnisse? 29
5. Negative Topoikataloge 29
VI. Der Wandel des Toposbegriffs 30
1. Suchanweisung und Argument 30
2. Topos als Klischee 32
VII. Das hier zugrunde gelegte Toposverständnis 32
VIII. Zusammenfassung 33
§ 3 Der schillernde Rechtsfortbildungsbegriff 34
I. Erster Befund zum heutigen Sprachgebrauch 34
1 Ein nicht erläuterungsbedürftiger Begriff? 34
2. Die Festschrift »Richterliche Rechtsfortbildung« 35
3. Kein feststehender Terminus 37
II. »Rechtsfortbildung« im (rechtsmethodischen) Schrifttum 38
1. Negative Umschreibungen 38
a. Gegenbegriff »Auslegung« 38
b. Gegenbegriff »Rechtsanwendung« 41
c. Zwischenergebnis 41
2. Positive Erläuterungsansätze 41
a. Die Haltung des Interpreten 42
b Rechtlich legitimierte richterliche Normsetzung 43
c. Eine Frage der Zulässigkeit 43
d. Normfortbildendes Richterrecht 43
e. Gesetzesgebundenes und sonstiges lückenfüllendes
Richterrecht 44
f. Rechtsfortbildung durch Auslegung und zulässige
Lückenschließung 44
g. Das vom Gesetzgeber Gesagte und Gewollte 45
h. Abändernde und ergänzende Rechtsfortbildungen 46
i. Vereinigungsformeln 46
j. Das noch nicht Vorentschiedene 47
k. Neue Rechtssätze 48
1. Methodik versus Rechtstheorie und Prozess 48
m. Analogie und teleologische Reduktion 49
n. Eigenständige Begriffsbestimmungen in Teilrechtsgebieten . . 53
3. Bewertung 56
III. Die Rechtsprechung 57
1. Der Sprachgebrauch der Zivilgerichte 57
2. Das Bundesverfassungsgericht 58
Inhaltsverzeichnis XIII
a. Zur Terminologie 58
b. Die »Soraya« Entscheidung 59
c. Der Beschluss vom 12.11.1997 60
3. Der Europäische Gerichtshof 61
4. Zusammenfassung 61
IV. Fortbildung des Rechts als Gesetzesbegriff 62
1. Die Grundsatzvorlage 62
a. Auslegungsdefizite 62
b. Ursachensuche 63
2. Die Rechtsmittelzulassung 65
a. Das Begriffsverständnis 65
b. Unterschiedliche Interessenlagen 65
c. Ein neues Rechtsfortbildungsverständnis des
Gesetzgebers? 66
3. Zwischenergebnis 67
V. Begriffsgeschichtlicher Exkurs 67
1. Zur Herkunft des Wortes »Rechtsfortbildung« 68
a. Rechtsgeschichtliche Äußerungen 68
b. Die Fortbildung des Rechts bei Friedrich Carl von Savigny . 68
c. Justizpolitische Diskussionen 75
d. Die Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch 75
e. Die Terminologie im frühen 20. Jahrhundert 78
f. § 137 GVG und das »Volksgesetzbuch« 79
g. Der Wandel des Fachsprachgebrauchs in der
Nachkriegszeit 83
h. Zwischenergebnis 86
2. Die Drei Ebenen Modelle 87
a. Das klassische Modell 87
b. Moderne Abwandlungen 88
c. Bewertung 89
3. Zusammenfassung 89
VI. Der Begriff »Richterrecht« 90
1. Einzelne Begriffsverständnisse 91
2. Die geeignetere Bezeichnung? 92
VII. Zusammenfassende Betrachtung 93
§ 4 Die Facetten von »Rechtsfortbildung« und der
Untersuchungsgegenstand 96
I. Notwendigkeit einer Begriffsbestimmung 96
1. Vor und Nachteile vager Begriffe 96
2. Das Schlagwort »Rechtsfortbildung« 97
XIV Inhaltsverzeichnis
II. Die einzelnen Facetten von »Rechtsfortbildung« 97
III. Zum »richtigen« Sprachgebrauch 98
IV. Objektiver und subjektiver Rechtsfortbildungsbegriff 99
V. Recht als das Objekt der Rechtsfortbildung 100
1. Fortbildung der Gesetze oder der Rechtsordnung? 101
2. Rechtsfortbildung und Rechtsquellenfrage 101
a. Naturrecht und Positivismus 101
b. Positive Rechtsquellen 102
3. Recht untersuchungsbezogen bestimmt 105
a. Die üblichen Fortbildungsobjekte 105
b. Taugliche Fortbildungsobjekte 107
c. Eine pragmatische Perspektive 107
4. Zu den einzelnen Rechtsquellen 107
a. Rechtswissenschaft 107
b. Gewohnheitsrecht 108
c. Rechtsprinzipien 109
d. Richterrecht 109
e. Rechtsgeschäftliches Recht 110
f. Das Gesetzesrecht 111
5. Resümee 114
VI. Recht als das Mittel der Rechtsfortbildung 115
VII. Recht als das Ergebnis der Rechtsfortbildung 116
VIII. Begriff und Zulässigkeit der Rechtsfortbildung 116
IX. Zusammenfassende Erwägungen 117
§ 5 Terminologische Ergänzungen 120
I. »Verdeckte« Rechtsfortbildung 120
1. Umschreibungen 120
2. Das Begriffsverständnis von Larenz 120
3. Hintergrund und Bewertung 120
II. Auslegung, Rechtsfindung und Entscheidungsfindung 121
1. Der Sprachgebrauch 121
2. Zur Begriffsauswahl 122
3. Auslegung i.e.S. und i.w.S 123
4. Rechtsfindung 123
5. Entscheidungsfindung 123
III. Entscheidungsgründe 124
IV Ein Begriffsverzeichnis 125
Inhaltsverzeichnis XV
2.7«/:
Verdeckte Rechtsfortbildungen als tatsächliche Problematik
§ 6 Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung heute . 129
I. Erkenntnisquellen 129
1. Übliche Materialien 129
2. Anleitungs und Ausbildungsliteratur für die Praxis 129
3. Praxis und Methodenlehre 130
4. Methodenlehren der Praxis 130
II. Der Syllogismus als Ausgangspunkt 131
III. Wandel des Entscheidungs(findungs)bildes 131
IV. Die Bildung von Tatbestand und Entscheidungsnorm 133
V. Zur heutigen Vorstellung von Entscheidungsfindung 133
1. Die vernachlässigte Sachverhaltsarbeit 134
2. Das Rechtsfindungsbild 134
§ 7 Paradigmenwechsel bei der Rechtsfindung 137
I. Zum Wechsel von Paradigmen 137
1. Der Begriff 137
2. Kuhns lineares Phasenmodell 138
3. Ein Abbild der Geistes und Sozialwissenschaften? 138
II. Revolution in der Rechtswissenschaft? 139
1. Konkurrierende Paradigmen 139
2. Die Phase der Krise 140
3. Ein »partieller Paradigmenwechsel« 140
III. Abschied vom klassischen Auslegungsverständnis 140
IV. Beharrungstendenzen 142
1. Die Auslegung als Normalfall der Rechtsfindung 142
2. Rechtsbindung statt Gesetzesbindung 144
3. Bedrohte juristische Weltbilder 144
a. Die Rolle der Gesetze 145
b. Politikfreie Rechtsfindung 146
c. Bewertung 147
4. Zwischenergebnis 148
V. Richterliche Zivilrechtsfortbildungen im 20. Jahrhundert 149
1. Zur Auswahl 149
a. Instanz und Revisionsgerichte 149
b. Teilrechtsgebiete und Epochen 151
2. Kaiserreich und Weimar 151
XVI Inhaltsverzeichnis
a. Kodifikation als Fortbildungssperre? 151
b. Unter der neuen Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches 152
c. Die Aufwertungsfrage 156
aa. Der Hintergrund 156
bb. Richter als Gesetzesverfasser 157
cc. Das Aufwertungsurteil des Reichsgerichts 157
dd. Reaktionen 157
ee. Ankündigung richterlichen Widerstands 158
ff. Die Antwort des Reichjustizministers 158
gg. Goldschmidts Analyse 159
hh. Einlenken des Reichsgerichts 159
ii. »Gesetzesdämmerung« 159
d. Aus dem Alltagsgeschäft des Reichsgerichts 160
3. NS Zeit 161
a. »Normale« Rechtsfortbildungen 161
b. »Ideologienahe« Rechtsfortbildungen 163
4. Nachkriegsjahre 166
5. Bundesrepublik Deutschland 167
a. »Klassische« Fortbildungen des Bürgerlichen Rechts 167
b. Rechtsfortbildungen durch »Begriffsanwendung« 170
c. Richterrechtliche Derogation von Gesetzesrecht 172
d. Einige »moderne« Fortbildungen des Bürgerlichen Rechts. . 173
e. Überholte Rechtsfortbildungen 177
f. Rechtsfortbildungen in den sog. Nebengebieten 178
aa. Überblick 178
bb. Gesellschaftsrecht 179
cc. Arbeitsrecht 184
dd. Kodifizierte Rechtsfortbildungen 207
ee. Zivilprozessrecht 208
6. Würdigung und Resümee 209
a. Ein Jahrhundert der Rechtsfortbildungen 209
b. Verdrängungen 210
c. Die Rolle des Richterrechts 211
d. Zur Klassifikation der angeführten Entscheidungen 211
e. Ein Akzeptanzproblem 212
f. Verdrängungsinstrumente 213
g. Theoretische Anerkennung der Rechtsfortbildung 213
VI. Der »Soraya« Beschluss als Epochenschnitt 214
1. Wechsel des Richterbildes? 214
a. Für und Wider 214
b. Bewertung 217
c. Die Autorität 218
2. Kontinuitäten 218
3. Abschluss einer Epoche 220
Inhaltsverzeichnis XVII
§ 8 Paradigmenwechsel und Begründungspraxis 221
I. Rationale Argumentation und verdeckte Rechtsfortbildungen . 221
II. Das Gebot offener Rechtsfortbildungen 221
III. Zur heutigen Begründungspraxis 222
1. Allgemeine Veränderungen des Begründungsstils 222
2. Offene Argumentation? 222
a. Bejahende Einschätzungen 222
b. Skeptische Äußerungen 223
c. Eine differenzierende Betrachtung 223
3. Verdeckte Rechtsfortbildungen heute 225
4. Abweichende Bewertungen 226
5. »Rechtsfortbildung« in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 227
a. Das Vorkommen des Begriffs »Rechtsfortbildung« 227
b. Die zeitliche Verteilung 228
c. Der Vergleichsmaßstab 229
d. Eine erste Bewertung 230
e. Verschiedene Gruppen von Entscheidungen 231
f. Ein spezielles Begriffsverständnis 231
g. »Bloßes Beiwerk« 233
h. Ein Sonderfall 235
i. Zwischenbilanz 235
j. »Abgelehnte Rechtsfortbildungen« 235
k. Einordnung älterer Entscheidungen 238
1. Zweifelsfälle 240
m. Offene Rechtsfortbildungen 245
n. Resümee 269
6. Verdeckte Rechtsfortbildungen ein Kontinuum 272
§ 9 Streiflichter der Geschichte verdeckter Rechtsfortbildungen . 273
I. Deutschland 273
1. Zur frühen Rechtsprechung des Reichsgerichts 273
2. Das Gesetz unter der Herrschaft totalitärer Ideologien 273
a. NS Zeit 273
b. DDR .• 278
3. Verfassungsrechtliche Billigung und praktische Übung in der
Bundesrepublik 283
II. Der europäische Rechtskreis 283
III. Alte Rechtsordnungen 284
1. Römisches Recht 284
2. Die arabische hijal Literatur 286
3. König Salomos Urteil 286
XVIII Inhaltsverzeichnis
IV. Voraussetzungen verdeckter Rechtsfortbildungen 287
1. Normanwendung 287
2. Begründung 288
V. Der Mythos der Gesetze 289
1. Magische Rechtsoffenbarung 290
2. Entmythologisierung 290
3. Die Anwendung der Gesetze 291
4. Neue Mythen 291
5. Die Rolle der Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 292
6. Leerformeln und Mythos 292
7. Kontinuitäten 293
VI. Resümee 294
§ 10 Mögliche Ursachen verdeckter Rechtsfortbildungen 295
I. Abwälzen von Verantwortung 296
1. Literaturstimmen 296
2. Autorität und Verantwortung 297
II. Richterlicher Selbstschutz 298
1. Schrifttumsnachweise 298
2. Immunisierungsbestrebungen 299
a. Schutz vor Rechtsmitteln 299
b. Verminderung des Kassationsrisikos 300
c. Reaktionen der Öffentlichkeit 301
d. Zusammenfassung 303
III. Arbeitserleichterung 303
IV. Erschleichen von Autorität 305
1. Bewusste Manipulationen 305
2. Keine Bekenntnisse 305
a. Offizielle Verlautbarungen 305
b. Die schriftlichen und die wirklichen Gründe 306
c. Keine »Selbstdemontage« 307
3. Andeutungen im Schrifttum 307
a. Richterliche Äußerungen 307
b. Stimmen der Wissenschaft 309
4. Abschließende Vermutung 309
V. Der »horror vacui« 310
VI. Bequemlichkeit 311
VII. Elitäres Selbstverständnis 312
1. »Unwissende Parteien« 313
2. »Unfähiger Gesetzgeber« 314
Inhaltsverzeichnis XIX
VIII. Methodische Vorstellungen 315
1. Bestandsaufnahme 315
a. Psychologisch methodische Entstehungsfaktoren 315
b. Ein rechtssoziologischer Ansatz 316
c. Rechtsphilosophie als Ursache 316
d. Methodische Defizite in der Praxis 318
e. Zusammenfassung 320
2. Zwei Grundformen 321
a. Das normtextbezogene Rechtsfindungsbild 321
b. Das fallbezogene Rechtsfindungsverständnis 321
c. Unterschiedliche Ursachen für verdeckte
Rechtsfortbildungen 322
d. Abschließende Bewertung 323
3. Grenzprobleme 323
4. Zusammenfassung 323
IX. Die Juristenausbildung 324
1. Überblick 324
2. Die Zweiteilung der Ausbildung 325
a. Äußerungen im Schrifttum 325
b. Reformvorschläge 326
c. Das Verhältnis von Universitätsstudium und
Vorbereitungsdienst 327
d. Zwischenzeitliche Annäherungen 327
e. »Theorie« und »Praxis« in der heutigen
Juristenausbildung 329
f. Fortbestehende Defizite 330
g. Abschließende Bewertung 331
h. Zwischenergebnis 332
3. Der Einzelfallunterricht 332
a. Bestandsaufnahme 333
b. Zur Grundsatzkritik 334
c. Übertreibungen 336
d. Zwischenergebnisse 338
4. Das Anspruchsdenken im Zivilrecht 339
a. Großfelds Plädoyer 340
b. Ältere Kritik 340
c. Stürners Einschätzung 342
d. Würdigung der Kritik 342
e. Zwischenergebnisse 346
5. Die Relationstechnik 347
a. Frühe Kritik 347
b. Der sog. Relationsstreit 347
c. Der Begriff »Relationstechnik« 352
d. Rechtswissenschaftliche Stellungnahmen 354
e. Zwischenbilanz 357
XX Inhaltsverzeichnis
f. Zur Geschichte der Relation 358
g. Ausdruck eines überholten Richterbildes? 376
h. Die prozessrechtsadäquate Arbeitsmethode? 380
i. Relationstechnik und verdeckte Rechtsfortbildungen 386
6. Der deutsche Urteilsbegründungsstil 388
a. Kritische Stimmen 388
b. Die beiden Zielrichtungen der Kritik 391
c. Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit 392
d. Das Gebot zweifelsfreier Entscheidungsgründe 394
e. Der deduktive Urteilsstil 395
f. Zwischenergebnis 397
7. Die Grundlagenkrise 397
a. Erscheinungsformen und Ursachen 397
b. Die vernachlässigten Grundfragen 398
c. Die verdrängte Disziplin und Methodengeschichte 399
d. Zwischenergebnisse 402
8. Defizite der Grundlagenfächer und der Ausbildung 402
a. Die Geschichte der Praxis 402
b. Der Zustand der juristischen Methodenlehre 403
c. Allgemeine Defizite des Universitätsunterrichts 407
d. Zum Vorbereitungsdienst 408
e. Zwischenergebnisse 411
9. Resümee 412
X. § 310 ZPO 416
XI. Ergebnisse 418
§ 11 Verdeckte Rechtsfortbildungen Für und Wider 423
I. Bestandsaufnahme 424
1. Befürwortende Stimmen 424
a. Erträge der Ursachensuche 424
b. Weitere Bekenntnisse 426
2. Ablehnende Äußerungen 427
a. »Überzeugungskraft« und »Praxisbedürfnisse« 427
b. Haverkates Argumentation 428
c. Das »Wahrheitsprinzip« 429
d. Ein »Gebot der Rationalität« 430
e. »Ehrlichkeit« und »Wahrhaftigkeit« 430
3. »Aufklärung« versus »Pragmatik« 432
II. Parallelen zum historischen Streit über Entscheidungsgründe 432
1. »Würde« und »Überlastung« 433
2. Widerlegung durch Brinkmann 433
3. Aufklärung und Publizität 434
4. Konsequenzen 434
Inhaltsverzeichnis XXI
III. Bewertung der weiteren Argumente 435
1. Schutz vor Lobbyisten 435
a. Im Kreuzfeuer der Kritik 435
b. Spezifische Risiken verdeckter Rechtsfortbildungen 436
c. Zum »Ideologieschutz« 436
2. Vermeidung untragbarer gesetzlicher Folgen 436
IV. Resümee 437
V. Eine reine Frage der Ethik? 438
3. Teil:
Rechtsfragen verdeckter Rechtsfortbildungen
§ 12 Überblick zur rechtlichen Problematik 440
I. Zum Diskussionsstand 440
1. Tatsächliche und rechtliche Fragen 440
2. Verdeckte Rechtsfortbildungen als »Grenzthema« 440
II. Begründetes Entscheiden in Rechtswissenschaft und Praxis 441
1. Die herkömmliche Aufteilung des Stoffes 441
2. Urteilen als begründetes Entscheiden 442
3. Die traditionelle »Entscheidungsfindungsmethodik« 444
a. Einzelne Entscheidungsfindungslehren 444
b. Die verbundenen Begründungskonzepte 445
4. Stimmen aus der Praxis 446
a. »Zeugnisse praktischer Juristen« 446
b. Theoretische Rechtfertigungen 449
c. Zwischenbilanz 451
5. Moderne Argumentationstheorien 451
6. Neuere Untersuchungen zur Begründung 452
a. Eine verselbständigte Begründungsmethodik 452
b. Eine formelle Begründungslehre 453
7. Fazit 455
III. Die Entzweiung von Entscheidung und Begründung
ein wissenschaftstheoretisches Gebot? 456
1. Entdeckungs und Begründungszusammenhang 457
a. Frühformen 457
b. Reichenbachs Differenzierung 457
c. Poppers Ausführungen 458
d. Kritische Stimmen 459
2. »Juristische Entdeckungen«? 460
3. Missverständnisse 460
4. Begründung als Teil der juristischen Entscheidung 461
XXII Inhaltsverzeichnis
5. Resümee 461
IV. Rechtsfragen der Entscheidungsfindung 462
1. Rechts und Entscheidungsfindung 462
2. Das Fehlen einer ausgearbeiteten Rechtsfortbildungsmethode. . 462
3. Gesetzesbindung und Rechtsfortbildung 463
4. Die Erkennbarkeit verdeckter Rechtsfortbildungen 465
V. Rechtsfragen der Entscheidungsbegründung 465
1. Offenlegungsforderungen 466
2. Verfassungsrechtliche Diskussion und verdeckte
Rechtsfortbildungen 466
a. Überblick zur Begründungsdiskussion im Verfassungsrecht . 466
b. Unterschiedlichen Fragestellungen 467
c. Art. 103 Abs. 1 GG 468
d. Das Willkürverbot 479
e. Art. 20 Abs. 3 GG und das »Ob« der Begründung 481
f. Eine neue Frage? 481
3. Art. 20 Abs. 3 GG als Grundlage konkreter Begründungsregeln. 482
a. Generelle Gesetzesbindung der Rechtsprechung 482
b. Einfachgesetzliche Begründungspflicht und
Gesetzesbindung 483
c. Begründungsfehler und Verfassungsbeschwerde 483
4. Zivilprozessgesetzliche Begründungsvorschriften 484
a. Ein vernachlässigtes Forschungsgebiet 484
b. Überblick zu den einschlägigen ZPO Vorschriften 485
VI. Verdeckte Rechtsfortbildungen als justitiable Rechtsfragen 485
§ 13 Normative Vorgaben des begründeten Entscheidens 486
I. Zur Gesetzesbindung 486
1. Normative Ausgangspunkte 486
2. Gängige Umschreibungen des Regelungsgehalts 487
3. Die bedingte Inhaltsbindung 487
a. Bindung an die gesetzgeberische Interessenbewertung 487
b. Keine Ergebnisgarantie 488
c. Wegfall der Inhaltsbindung 488
d. Konsequenz 488
4. Prozedurale Berücksichtigungsgebote 489
a. Die Pflicht zur Kenntnisnahme 489
b. Das Darlegungsgebot 489
5. Elemente der Gesetzesbindung 490
II. Die Entscheidungsfindung 491
1. Allgemeine Rechtsfindungsregeln 491
a. Inhaltsbindung 491
Inhaltsverzeichnis XXIII
b. Berücksichtigungsgebot 492
c. Zur Entscheidungsfindung 492
2. Rechtsfortbildungsgebote 492
a. Vorherige Ermittlung des historischen Regelungszwecks. 492
b. Die möglichst gesetzesnahe Rechtsfortbildung 493
3. Die zwei Schritte der gesetzesgebundenen Rechtsfindung . 494
III. Verfassungsrechtliche Begründungsgebote 495
1. Allgemeine Vorgaben 495
2. Spezielle Anforderungen für Rechtsfortbildungen 495
3. Fazit 496
IV. Zivilprozessrechtliche Begründungsvorschriften 496
1. Zu den einschlägigen Normen 497
2. § 313 ZPO 497
a. Die revisionsrechtliche Perspektive der Prozessrechtspraxis
und Wissenschaft 497
b. Rudimentäre Erläuterungen 499
c. Kernsätze 500
3. § 540 ZPO 501
a. Neuerungen 501
b. Offene Rechtsfragen 501
c. Antworten 503
4. Beschlussbegründungen 507
V. Zusammenfassung 508
§ 14 Rechtliche Konsequenzen verdeckter Rechtsfortbildungen . 510
I. Klassifizierung der Entscheidungen 510
1. Rechtswidrigkeit 510
2. Fehlerhaftigkeit und Unrichtigkeit 510
3. Wirksamkeit und Vernichtbarkeit 511
II. Zivilprozessuale und verfassungsrechtliche Folgen 511
III. Rechtsfragen des Rechtsmittelrechts 512
1. Berufungsrecht 512
2. Revisionsrecht 512
IV. Ein Grundproblem der Rechtsfehlerkontrolle 512
1. Die unbeachtete Rechtsfortbildung 512
2. Anpassungs und Fortbildungsmöglichkeiten 513
a. Fallgruppen 513
b. Ansatzpunkte für die Rechtsfortbildung 514
3. Verdeckte Rechtsfortbildungen und die §§ 546, 513
Abs. 1 ZPO 514
XXIV Inhaltsverzeichnis
V. Die Berufung 515
1. Ausgangssituation 515
2. Zulässigkeitsfragen 515
a. Erreichen der Berufungssumme oder Zulassung 515
b. Berufungsbegründung 516
3. Möglichkeit der Zurückweisung? 516
4. Möglichkeit der Zurückverweisung? 518
5. Begründetheit der Berufung 518
a. Grundsätzliche Voraussetzungen 518
b. Verletzung der verfahrensrechtlichen
Begründungsvorschrift 520
c. Verletzung des verdeckt fortgebildeten Gesetzes 522
VI. Die Revision 522
1. Ausgangssituation 522
2. Zulässigkeitsfragen 523
a. Die Revisionszulassung 523
b. Die Revisionsbegründung 523
3. Zurückweisungsmöglichkeit? 524
4. Begründetheit der Revision 525
a. Grundsätzliche Voraussetzungen 525
b. § 557 Abs. 3 S. 2 ZPO 525
c. § 547 Nr. 6 ZPO 526
d. Verletzung der verfahrensrechtlichen
Begründungsvorschrift 529
e. Verletzung der verdeckt fortgebildeten Gesetzesvorschrift. 530
VII. Zwischenbilanz zu den zivilprozessualen Rechtsmitteln 531
VIII. Verfassungsrechtliche Folgen 532
1. Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots . 532
2. Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG . 532
IX. Resümee zu den Rechtsfolgen verdeckter Rechtsfortbildungen . 533
4.Teil:
Einzelne Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen
§15 Arten juristischer Argumente 536
I. Gebräuchliche Differenzierungen 536
1. Positive Verzeichnisse 536
a. Frühe Formen 536
b. Der Auslegungskanon 536
c. Topikrenaissance 539
d. Argumentationstheorien 539
Inhaltsverzeichnis XXV
e. Zwischenbilanz 540
2. Fehlerhafte Argumente 540
a. Beispiele 540
b. Breitenuntersuchungen 541
3. Verwendbarkeit der Unterscheidungen 542
II. Ein Begründungskatalog 543
1. Autoritätsargumente 543
2. Ontologische Argumente 544
3. Begriffliche Argumente 544
4. Dogmatische Argumente 544
5. Logische Argumente 545
6. Methodische Argumente 545
7. Folgenorientierte Argumente 545
§ 16 Ein Verzeichnis von Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen . 546
I. Zu Autoritätsargumenten 546
II. Ontologische Topoi 546
III. Begriffliche Topoi 547
IV. Dogmatische Topoi 547
V. Logik als Topos 549
VI. Methodische Topoi 549
1. Die einzelnen Auslegungselemente 549
2. Vorrangregeln 550
3. Rechtsgeschäftsauslegung 550
VII. Folgenorientierte Topoi 550
VIII. Zwischenbilanz 551
§ 17 Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen als Leerformeln 552
I. Zum Begriff der Leerformel 552
1. Topitsch 552
2. Rechtswissenschaftliche Begriffsverwendungen 553
3. Leerformel und Funktion der Begründung 553
II. Arten von Leerformeln 554
1. Echte Leerformeln 554
2. Leerformelhafte Verwendung juristischer Argumente 555
III. Konsequenzen von Leerformeln 555
IV. Resümee zu den Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 555
XXVI Inhaltsverzeichnis
5. Teil:
Ausblick zum juristischen Entscheiden und Fazit
§18 Folgerungen für ein rationaleres Modell begründeten
Entscheidens 558
I. Entscheidung und Begründung 558
II. Auslegung und Rechtsfortbildung 558
III. Auslegung von Gesetzen und Begriffen 558
IV. Zwei Stufen der Rechtsfindung 559
V. Die vernachlässigten Präjudizien und der Fall 560
VI. Begründetes Entscheiden als Aufgabe 560
§ 19 Ergebnisse 561
Literaturverzeichnis 565
Sachregister 595 |
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Inhaltsübersicht
§ 1 Einführung 1
1. Teil: Thema und Terminologie 13
§ 2 Topik und Topoikataloge 14
§ 3 Der schillernde Rechtsfortbildungsbegriff 34
§ 4 Die Facetten von »Rechtsfortbildung« und der Untersuchungs¬
gegenstand 96
§ 5 Terminologische Ergänzungen 120
2. Teil: Verdeckte Rechtsfortbildungen als tatsächliche
Problematik 127
§ 6 Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung heute 129
§ 7 Paradigmen Wechsel bei der Rechtsfindung 137
§ 8 Paradigmenwechsel und Begründungspraxis 221
§ 9 Streiflichter der Geschichte verdeckter Rechtsfortbildungen 273
§ 10 Mögliche Ursachen verdeckter Rechtsfortbildungen 295
§ 11 Verdeckte Rechtsfortbildungen Für und Wider 423
3. Teil: Rechtsfragen verdeckter Rechtsfortbildungen 439
§ 12 Überblick zur rechtlichen Problematik 440
§ 13 Normative Vorgaben des begründeten Entscheidens 486
§ 14 Rechtliche Konsequenzen verdeckter Rechtsfortbildungen 510
4. Teil: Einzelne Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 535
§ 15 Arten juristischer Argumente 536
§ 16 Ein Verzeichnis von Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 546
§ 17 Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen als Leerformeln 552
5. Teil: Ausblick zum juristischen Entscheiden und Fazit 557
§ 18 Folgerungen für ein rationaleres Modell begründeten Entscheidens. . . 558
§ 19 Ergebnisse 561
Literaturverzeichnis 565
Sachregister 595
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Einführung 1
I. Vorbemerkungen zum Thema 1
1. Terminologische Probleme .¦¦. 1
a. Unterschiedliche Rechtsfortbildungsverständnisse. 1
b. Der unklare Toposbegriff .•¦. . 2
2. Erste Umschreibung des Untersuchungsgegenstandes. 2
3. Die verdrängte prozessuale Seite der Problematik .•.••. 3
4. Ziele der Arbeit 4
5. Zur Themenwahl 5
6. Die Problem und Materialfülle •¦. 7
II. Die Methode • ¦ . 8
III. Die Einzelschritte der Untersuchung 10
/. Teil:
Thema und Terminologie
§ 2 Topik und Topoikatafoge 14
I. Verschiedene Topikverständnisse 14
1. Philosophie 14
2. Rechtswissenschaft 15
a. Die traditionelle juristische Topik 15
b. Eine Begriffsrenaissance 16
II. Viehwegs Sichtweise 16
III. Ciceros Ansatz 18
IV. Topoikataloge 19
V. Der Wert von Topoikatalogen 21
1. Ihre Problemferne 21
2. Ordnungs und Materialisierungstendenzen 22
a. Systematische Verzeichnisse •. . 22
b. Fachspezifische Sammlungen 24
3. Zu inhaltlich fachlichen Topoikatalogen 25
4. Juristische Kommentare 26
XII Inhaltsverzeichnis
a. Suchanweisungen für Argumente? 26
b. Keine Begründungsverzeichnisse 27
c. Autorität als Argument 28
d. Praktizierbare inhaltliche Topoiverzeichnisse? 29
5. Negative Topoikataloge 29
VI. Der Wandel des Toposbegriffs 30
1. Suchanweisung und Argument 30
2. Topos als Klischee 32
VII. Das hier zugrunde gelegte Toposverständnis 32
VIII. Zusammenfassung 33
§ 3 Der schillernde Rechtsfortbildungsbegriff 34
I. Erster Befund zum heutigen Sprachgebrauch 34
1 Ein nicht erläuterungsbedürftiger Begriff? 34
2. Die Festschrift »Richterliche Rechtsfortbildung« 35
3. Kein feststehender Terminus 37
II. »Rechtsfortbildung« im (rechtsmethodischen) Schrifttum 38
1. Negative Umschreibungen 38
a. Gegenbegriff »Auslegung« 38
b. Gegenbegriff »Rechtsanwendung« 41
c. Zwischenergebnis 41
2. Positive Erläuterungsansätze 41
a. Die Haltung des Interpreten 42
b Rechtlich legitimierte richterliche Normsetzung 43
c. Eine Frage der Zulässigkeit 43
d. Normfortbildendes Richterrecht 43
e. Gesetzesgebundenes und sonstiges lückenfüllendes
Richterrecht 44
f. Rechtsfortbildung durch Auslegung und zulässige
Lückenschließung 44
g. Das vom Gesetzgeber Gesagte und Gewollte 45
h. Abändernde und ergänzende Rechtsfortbildungen 46
i. Vereinigungsformeln 46
j. Das noch nicht Vorentschiedene 47
k. Neue Rechtssätze 48
1. Methodik versus Rechtstheorie und Prozess 48
m. Analogie und teleologische Reduktion 49
n. Eigenständige Begriffsbestimmungen in Teilrechtsgebieten . . 53
3. Bewertung 56
III. Die Rechtsprechung 57
1. Der Sprachgebrauch der Zivilgerichte 57
2. Das Bundesverfassungsgericht 58
Inhaltsverzeichnis XIII
a. Zur Terminologie 58
b. Die »Soraya« Entscheidung 59
c. Der Beschluss vom 12.11.1997 60
3. Der Europäische Gerichtshof 61
4. Zusammenfassung 61
IV. Fortbildung des Rechts als Gesetzesbegriff 62
1. Die Grundsatzvorlage 62
a. Auslegungsdefizite 62
b. Ursachensuche 63
2. Die Rechtsmittelzulassung 65
a. Das Begriffsverständnis 65
b. Unterschiedliche Interessenlagen 65
c. Ein neues Rechtsfortbildungsverständnis des
Gesetzgebers? 66
3. Zwischenergebnis 67
V. Begriffsgeschichtlicher Exkurs 67
1. Zur Herkunft des Wortes »Rechtsfortbildung« 68
a. Rechtsgeschichtliche Äußerungen 68
b. Die Fortbildung des Rechts bei Friedrich Carl von Savigny . 68
c. Justizpolitische Diskussionen 75
d. Die Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch 75
e. Die Terminologie im frühen 20. Jahrhundert 78
f. § 137 GVG und das »Volksgesetzbuch« 79
g. Der Wandel des Fachsprachgebrauchs in der
Nachkriegszeit 83
h. Zwischenergebnis 86
2. Die Drei Ebenen Modelle 87
a. Das klassische Modell 87
b. Moderne Abwandlungen 88
c. Bewertung 89
3. Zusammenfassung 89
VI. Der Begriff »Richterrecht« 90
1. Einzelne Begriffsverständnisse 91
2. Die geeignetere Bezeichnung? 92
VII. Zusammenfassende Betrachtung 93
§ 4 Die Facetten von »Rechtsfortbildung« und der
Untersuchungsgegenstand 96
I. Notwendigkeit einer Begriffsbestimmung 96
1. Vor und Nachteile vager Begriffe 96
2. Das Schlagwort »Rechtsfortbildung« 97
XIV Inhaltsverzeichnis
II. Die einzelnen Facetten von »Rechtsfortbildung« 97
III. Zum »richtigen« Sprachgebrauch 98
IV. Objektiver und subjektiver Rechtsfortbildungsbegriff 99
V. Recht als das Objekt der Rechtsfortbildung 100
1. Fortbildung der Gesetze oder der Rechtsordnung? 101
2. Rechtsfortbildung und Rechtsquellenfrage 101
a. Naturrecht und Positivismus 101
b. Positive Rechtsquellen 102
3. Recht untersuchungsbezogen bestimmt 105
a. Die üblichen Fortbildungsobjekte 105
b. Taugliche Fortbildungsobjekte 107
c. Eine pragmatische Perspektive 107
4. Zu den einzelnen Rechtsquellen 107
a. Rechtswissenschaft 107
b. Gewohnheitsrecht 108
c. Rechtsprinzipien 109
d. Richterrecht 109
e. Rechtsgeschäftliches Recht 110
f. Das Gesetzesrecht 111
5. Resümee 114
VI. Recht als das Mittel der Rechtsfortbildung 115
VII. Recht als das Ergebnis der Rechtsfortbildung 116
VIII. Begriff und Zulässigkeit der Rechtsfortbildung 116
IX. Zusammenfassende Erwägungen 117
§ 5 Terminologische Ergänzungen 120
I. »Verdeckte« Rechtsfortbildung 120
1. Umschreibungen 120
2. Das Begriffsverständnis von Larenz 120
3. Hintergrund und Bewertung 120
II. Auslegung, Rechtsfindung und Entscheidungsfindung 121
1. Der Sprachgebrauch 121
2. Zur Begriffsauswahl 122
3. Auslegung i.e.S. und i.w.S 123
4. Rechtsfindung 123
5. Entscheidungsfindung 123
III. Entscheidungsgründe 124
IV Ein Begriffsverzeichnis 125
Inhaltsverzeichnis XV
2.7«/:
Verdeckte Rechtsfortbildungen als tatsächliche Problematik
§ 6 Entscheidungsfindung und Entscheidungsbegründung heute . 129
I. Erkenntnisquellen 129
1. Übliche Materialien 129
2. Anleitungs und Ausbildungsliteratur für die Praxis 129
3. Praxis und Methodenlehre 130
4. Methodenlehren der Praxis 130
II. Der Syllogismus als Ausgangspunkt 131
III. Wandel des Entscheidungs(findungs)bildes 131
IV. Die Bildung von Tatbestand und Entscheidungsnorm 133
V. Zur heutigen Vorstellung von Entscheidungsfindung 133
1. Die vernachlässigte Sachverhaltsarbeit 134
2. Das Rechtsfindungsbild 134
§ 7 Paradigmenwechsel bei der Rechtsfindung 137
I. Zum Wechsel von Paradigmen 137
1. Der Begriff 137
2. Kuhns lineares Phasenmodell 138
3. Ein Abbild der Geistes und Sozialwissenschaften? 138
II. Revolution in der Rechtswissenschaft? 139
1. Konkurrierende Paradigmen 139
2. Die Phase der Krise 140
3. Ein »partieller Paradigmenwechsel« 140
III. Abschied vom klassischen Auslegungsverständnis 140
IV. Beharrungstendenzen 142
1. Die Auslegung als Normalfall der Rechtsfindung 142
2. Rechtsbindung statt Gesetzesbindung 144
3. Bedrohte juristische Weltbilder 144
a. Die Rolle der Gesetze 145
b. Politikfreie Rechtsfindung 146
c. Bewertung 147
4. Zwischenergebnis 148
V. Richterliche Zivilrechtsfortbildungen im 20. Jahrhundert 149
1. Zur Auswahl 149
a. Instanz und Revisionsgerichte 149
b. Teilrechtsgebiete und Epochen 151
2. Kaiserreich und Weimar 151
XVI Inhaltsverzeichnis
a. Kodifikation als Fortbildungssperre? 151
b. Unter der neuen Herrschaft des Bürgerlichen Gesetzbuches 152
c. Die Aufwertungsfrage 156
aa. Der Hintergrund 156
bb. Richter als Gesetzesverfasser 157
cc. Das Aufwertungsurteil des Reichsgerichts 157
dd. Reaktionen 157
ee. Ankündigung richterlichen Widerstands 158
ff. Die Antwort des Reichjustizministers 158
gg. Goldschmidts Analyse 159
hh. Einlenken des Reichsgerichts 159
ii. »Gesetzesdämmerung« 159
d. Aus dem Alltagsgeschäft des Reichsgerichts 160
3. NS Zeit 161
a. »Normale« Rechtsfortbildungen 161
b. »Ideologienahe« Rechtsfortbildungen 163
4. Nachkriegsjahre 166
5. Bundesrepublik Deutschland 167
a. »Klassische« Fortbildungen des Bürgerlichen Rechts 167
b. Rechtsfortbildungen durch »Begriffsanwendung« 170
c. Richterrechtliche Derogation von Gesetzesrecht 172
d. Einige »moderne« Fortbildungen des Bürgerlichen Rechts. . 173
e. Überholte Rechtsfortbildungen 177
f. Rechtsfortbildungen in den sog. Nebengebieten 178
aa. Überblick 178
bb. Gesellschaftsrecht 179
cc. Arbeitsrecht 184
dd. Kodifizierte Rechtsfortbildungen 207
ee. Zivilprozessrecht 208
6. Würdigung und Resümee 209
a. Ein Jahrhundert der Rechtsfortbildungen 209
b. Verdrängungen 210
c. Die Rolle des Richterrechts 211
d. Zur Klassifikation der angeführten Entscheidungen 211
e. Ein Akzeptanzproblem 212
f. Verdrängungsinstrumente 213
g. Theoretische Anerkennung der Rechtsfortbildung 213
VI. Der »Soraya« Beschluss als Epochenschnitt 214
1. Wechsel des Richterbildes? 214
a. Für und Wider 214
b. Bewertung 217
c. Die Autorität 218
2. Kontinuitäten 218
3. Abschluss einer Epoche 220
Inhaltsverzeichnis XVII
§ 8 Paradigmenwechsel und Begründungspraxis 221
I. Rationale Argumentation und verdeckte Rechtsfortbildungen . 221
II. Das Gebot offener Rechtsfortbildungen 221
III. Zur heutigen Begründungspraxis 222
1. Allgemeine Veränderungen des Begründungsstils 222
2. Offene Argumentation? 222
a. Bejahende Einschätzungen 222
b. Skeptische Äußerungen 223
c. Eine differenzierende Betrachtung 223
3. Verdeckte Rechtsfortbildungen heute 225
4. Abweichende Bewertungen 226
5. »Rechtsfortbildung« in der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs in Zivilsachen 227
a. Das Vorkommen des Begriffs »Rechtsfortbildung« 227
b. Die zeitliche Verteilung 228
c. Der Vergleichsmaßstab 229
d. Eine erste Bewertung 230
e. Verschiedene Gruppen von Entscheidungen 231
f. Ein spezielles Begriffsverständnis 231
g. »Bloßes Beiwerk« 233
h. Ein Sonderfall 235
i. Zwischenbilanz 235
j. »Abgelehnte Rechtsfortbildungen« 235
k. Einordnung älterer Entscheidungen 238
1. Zweifelsfälle 240
m. Offene Rechtsfortbildungen 245
n. Resümee 269
6. Verdeckte Rechtsfortbildungen ein Kontinuum 272
§ 9 Streiflichter der Geschichte verdeckter Rechtsfortbildungen . 273
I. Deutschland 273
1. Zur frühen Rechtsprechung des Reichsgerichts 273
2. Das Gesetz unter der Herrschaft totalitärer Ideologien 273
a. NS Zeit 273
b. DDR .• 278
3. Verfassungsrechtliche Billigung und praktische Übung in der
Bundesrepublik 283
II. Der europäische Rechtskreis 283
III. Alte Rechtsordnungen 284
1. Römisches Recht 284
2. Die arabische hijal Literatur 286
3. König Salomos Urteil 286
XVIII Inhaltsverzeichnis
IV. Voraussetzungen verdeckter Rechtsfortbildungen 287
1. Normanwendung 287
2. Begründung 288
V. Der Mythos der Gesetze 289
1. Magische Rechtsoffenbarung 290
2. Entmythologisierung 290
3. Die Anwendung der Gesetze 291
4. Neue Mythen 291
5. Die Rolle der Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 292
6. Leerformeln und Mythos 292
7. Kontinuitäten 293
VI. Resümee 294
§ 10 Mögliche Ursachen verdeckter Rechtsfortbildungen 295
I. Abwälzen von Verantwortung 296
1. Literaturstimmen 296
2. Autorität und Verantwortung 297
II. Richterlicher Selbstschutz 298
1. Schrifttumsnachweise 298
2. Immunisierungsbestrebungen 299
a. Schutz vor Rechtsmitteln 299
b. Verminderung des Kassationsrisikos 300
c. Reaktionen der Öffentlichkeit 301
d. Zusammenfassung 303
III. Arbeitserleichterung 303
IV. Erschleichen von Autorität 305
1. Bewusste Manipulationen 305
2. Keine Bekenntnisse 305
a. Offizielle Verlautbarungen 305
b. Die schriftlichen und die wirklichen Gründe 306
c. Keine »Selbstdemontage« 307
3. Andeutungen im Schrifttum 307
a. Richterliche Äußerungen 307
b. Stimmen der Wissenschaft 309
4. Abschließende Vermutung 309
V. Der »horror vacui« 310
VI. Bequemlichkeit 311
VII. Elitäres Selbstverständnis 312
1. »Unwissende Parteien« 313
2. »Unfähiger Gesetzgeber« 314
Inhaltsverzeichnis XIX
VIII. Methodische Vorstellungen 315
1. Bestandsaufnahme 315
a. Psychologisch methodische Entstehungsfaktoren 315
b. Ein rechtssoziologischer Ansatz 316
c. Rechtsphilosophie als Ursache 316
d. Methodische Defizite in der Praxis 318
e. Zusammenfassung 320
2. Zwei Grundformen 321
a. Das normtextbezogene Rechtsfindungsbild 321
b. Das fallbezogene Rechtsfindungsverständnis 321
c. Unterschiedliche Ursachen für verdeckte
Rechtsfortbildungen 322
d. Abschließende Bewertung 323
3. Grenzprobleme 323
4. Zusammenfassung 323
IX. Die Juristenausbildung 324
1. Überblick 324
2. Die Zweiteilung der Ausbildung 325
a. Äußerungen im Schrifttum 325
b. Reformvorschläge 326
c. Das Verhältnis von Universitätsstudium und
Vorbereitungsdienst 327
d. Zwischenzeitliche Annäherungen 327
e. »Theorie« und »Praxis« in der heutigen
Juristenausbildung 329
f. Fortbestehende Defizite 330
g. Abschließende Bewertung 331
h. Zwischenergebnis 332
3. Der Einzelfallunterricht 332
a. Bestandsaufnahme 333
b. Zur Grundsatzkritik 334
c. Übertreibungen 336
d. Zwischenergebnisse 338
4. Das Anspruchsdenken im Zivilrecht 339
a. Großfelds Plädoyer 340
b. Ältere Kritik 340
c. Stürners Einschätzung 342
d. Würdigung der Kritik 342
e. Zwischenergebnisse 346
5. Die Relationstechnik 347
a. Frühe Kritik 347
b. Der sog. Relationsstreit 347
c. Der Begriff »Relationstechnik« 352
d. Rechtswissenschaftliche Stellungnahmen 354
e. Zwischenbilanz 357
XX Inhaltsverzeichnis
f. Zur Geschichte der Relation 358
g. Ausdruck eines überholten Richterbildes? 376
h. Die prozessrechtsadäquate Arbeitsmethode? 380
i. Relationstechnik und verdeckte Rechtsfortbildungen 386
6. Der deutsche Urteilsbegründungsstil 388
a. Kritische Stimmen 388
b. Die beiden Zielrichtungen der Kritik 391
c. Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit 392
d. Das Gebot zweifelsfreier Entscheidungsgründe 394
e. Der deduktive Urteilsstil 395
f. Zwischenergebnis 397
7. Die Grundlagenkrise 397
a. Erscheinungsformen und Ursachen 397
b. Die vernachlässigten Grundfragen 398
c. Die verdrängte Disziplin und Methodengeschichte 399
d. Zwischenergebnisse 402
8. Defizite der Grundlagenfächer und der Ausbildung 402
a. Die Geschichte der Praxis 402
b. Der Zustand der juristischen Methodenlehre 403
c. Allgemeine Defizite des Universitätsunterrichts 407
d. Zum Vorbereitungsdienst 408
e. Zwischenergebnisse 411
9. Resümee 412
X. § 310 ZPO 416
XI. Ergebnisse 418
§ 11 Verdeckte Rechtsfortbildungen Für und Wider 423
I. Bestandsaufnahme 424
1. Befürwortende Stimmen 424
a. Erträge der Ursachensuche 424
b. Weitere Bekenntnisse 426
2. Ablehnende Äußerungen 427
a. »Überzeugungskraft« und »Praxisbedürfnisse« 427
b. Haverkates Argumentation 428
c. Das »Wahrheitsprinzip« 429
d. Ein »Gebot der Rationalität« 430
e. »Ehrlichkeit« und »Wahrhaftigkeit« 430
3. »Aufklärung« versus »Pragmatik« 432
II. Parallelen zum historischen Streit über Entscheidungsgründe 432
1. »Würde« und »Überlastung« 433
2. Widerlegung durch Brinkmann 433
3. Aufklärung und Publizität 434
4. Konsequenzen 434
Inhaltsverzeichnis XXI
III. Bewertung der weiteren Argumente 435
1. Schutz vor Lobbyisten 435
a. Im Kreuzfeuer der Kritik 435
b. Spezifische Risiken verdeckter Rechtsfortbildungen 436
c. Zum »Ideologieschutz« 436
2. Vermeidung untragbarer gesetzlicher Folgen 436
IV. Resümee 437
V. Eine reine Frage der Ethik? 438
3. Teil:
Rechtsfragen verdeckter Rechtsfortbildungen
§ 12 Überblick zur rechtlichen Problematik 440
I. Zum Diskussionsstand 440
1. Tatsächliche und rechtliche Fragen 440
2. Verdeckte Rechtsfortbildungen als »Grenzthema« 440
II. Begründetes Entscheiden in Rechtswissenschaft und Praxis 441
1. Die herkömmliche Aufteilung des Stoffes 441
2. Urteilen als begründetes Entscheiden 442
3. Die traditionelle »Entscheidungsfindungsmethodik« 444
a. Einzelne Entscheidungsfindungslehren 444
b. Die verbundenen Begründungskonzepte 445
4. Stimmen aus der Praxis 446
a. »Zeugnisse praktischer Juristen« 446
b. Theoretische Rechtfertigungen 449
c. Zwischenbilanz 451
5. Moderne Argumentationstheorien 451
6. Neuere Untersuchungen zur Begründung 452
a. Eine verselbständigte Begründungsmethodik 452
b. Eine formelle Begründungslehre 453
7. Fazit 455
III. Die Entzweiung von Entscheidung und Begründung
ein wissenschaftstheoretisches Gebot? 456
1. Entdeckungs und Begründungszusammenhang 457
a. Frühformen 457
b. Reichenbachs Differenzierung 457
c. Poppers Ausführungen 458
d. Kritische Stimmen 459
2. »Juristische Entdeckungen«? 460
3. Missverständnisse 460
4. Begründung als Teil der juristischen Entscheidung 461
XXII Inhaltsverzeichnis
5. Resümee 461
IV. Rechtsfragen der Entscheidungsfindung 462
1. Rechts und Entscheidungsfindung 462
2. Das Fehlen einer ausgearbeiteten Rechtsfortbildungsmethode. . 462
3. Gesetzesbindung und Rechtsfortbildung 463
4. Die Erkennbarkeit verdeckter Rechtsfortbildungen 465
V. Rechtsfragen der Entscheidungsbegründung 465
1. Offenlegungsforderungen 466
2. Verfassungsrechtliche Diskussion und verdeckte
Rechtsfortbildungen 466
a. Überblick zur Begründungsdiskussion im Verfassungsrecht . 466
b. Unterschiedlichen Fragestellungen 467
c. Art. 103 Abs. 1 GG 468
d. Das Willkürverbot 479
e. Art. 20 Abs. 3 GG und das »Ob« der Begründung 481
f. Eine neue Frage? 481
3. Art. 20 Abs. 3 GG als Grundlage konkreter Begründungsregeln. 482
a. Generelle Gesetzesbindung der Rechtsprechung 482
b. Einfachgesetzliche Begründungspflicht und
Gesetzesbindung 483
c. Begründungsfehler und Verfassungsbeschwerde 483
4. Zivilprozessgesetzliche Begründungsvorschriften 484
a. Ein vernachlässigtes Forschungsgebiet 484
b. Überblick zu den einschlägigen ZPO Vorschriften 485
VI. Verdeckte Rechtsfortbildungen als justitiable Rechtsfragen 485
§ 13 Normative Vorgaben des begründeten Entscheidens 486
I. Zur Gesetzesbindung 486
1. Normative Ausgangspunkte 486
2. Gängige Umschreibungen des Regelungsgehalts 487
3. Die bedingte Inhaltsbindung 487
a. Bindung an die gesetzgeberische Interessenbewertung 487
b. Keine Ergebnisgarantie 488
c. Wegfall der Inhaltsbindung 488
d. Konsequenz 488
4. Prozedurale Berücksichtigungsgebote 489
a. Die Pflicht zur Kenntnisnahme 489
b. Das Darlegungsgebot 489
5. Elemente der Gesetzesbindung 490
II. Die Entscheidungsfindung 491
1. Allgemeine Rechtsfindungsregeln 491
a. Inhaltsbindung 491
Inhaltsverzeichnis XXIII
b. Berücksichtigungsgebot 492
c. Zur Entscheidungsfindung 492
2. Rechtsfortbildungsgebote 492
a. Vorherige Ermittlung des historischen Regelungszwecks. 492
b. Die möglichst gesetzesnahe Rechtsfortbildung 493
3. Die zwei Schritte der gesetzesgebundenen Rechtsfindung . 494
III. Verfassungsrechtliche Begründungsgebote 495
1. Allgemeine Vorgaben 495
2. Spezielle Anforderungen für Rechtsfortbildungen 495
3. Fazit 496
IV. Zivilprozessrechtliche Begründungsvorschriften 496
1. Zu den einschlägigen Normen 497
2. § 313 ZPO 497
a. Die revisionsrechtliche Perspektive der Prozessrechtspraxis
und Wissenschaft 497
b. Rudimentäre Erläuterungen 499
c. Kernsätze 500
3. § 540 ZPO 501
a. Neuerungen 501
b. Offene Rechtsfragen 501
c. Antworten 503
4. Beschlussbegründungen 507
V. Zusammenfassung 508
§ 14 Rechtliche Konsequenzen verdeckter Rechtsfortbildungen . 510
I. Klassifizierung der Entscheidungen 510
1. Rechtswidrigkeit 510
2. Fehlerhaftigkeit und Unrichtigkeit 510
3. Wirksamkeit und Vernichtbarkeit 511
II. Zivilprozessuale und verfassungsrechtliche Folgen 511
III. Rechtsfragen des Rechtsmittelrechts 512
1. Berufungsrecht 512
2. Revisionsrecht 512
IV. Ein Grundproblem der Rechtsfehlerkontrolle 512
1. Die unbeachtete Rechtsfortbildung 512
2. Anpassungs und Fortbildungsmöglichkeiten 513
a. Fallgruppen 513
b. Ansatzpunkte für die Rechtsfortbildung 514
3. Verdeckte Rechtsfortbildungen und die §§ 546, 513
Abs. 1 ZPO 514
XXIV Inhaltsverzeichnis
V. Die Berufung 515
1. Ausgangssituation 515
2. Zulässigkeitsfragen 515
a. Erreichen der Berufungssumme oder Zulassung 515
b. Berufungsbegründung 516
3. Möglichkeit der Zurückweisung? 516
4. Möglichkeit der Zurückverweisung? 518
5. Begründetheit der Berufung 518
a. Grundsätzliche Voraussetzungen 518
b. Verletzung der verfahrensrechtlichen
Begründungsvorschrift 520
c. Verletzung des verdeckt fortgebildeten Gesetzes 522
VI. Die Revision 522
1. Ausgangssituation 522
2. Zulässigkeitsfragen 523
a. Die Revisionszulassung 523
b. Die Revisionsbegründung 523
3. Zurückweisungsmöglichkeit? 524
4. Begründetheit der Revision 525
a. Grundsätzliche Voraussetzungen 525
b. § 557 Abs. 3 S. 2 ZPO 525
c. § 547 Nr. 6 ZPO 526
d. Verletzung der verfahrensrechtlichen
Begründungsvorschrift 529
e. Verletzung der verdeckt fortgebildeten Gesetzesvorschrift. 530
VII. Zwischenbilanz zu den zivilprozessualen Rechtsmitteln 531
VIII. Verfassungsrechtliche Folgen 532
1. Verletzung des rechtlichen Gehörs und des Willkürverbots . 532
2. Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG . 532
IX. Resümee zu den Rechtsfolgen verdeckter Rechtsfortbildungen . 533
4.Teil:
Einzelne Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen
§15 Arten juristischer Argumente 536
I. Gebräuchliche Differenzierungen 536
1. Positive Verzeichnisse 536
a. Frühe Formen 536
b. Der Auslegungskanon 536
c. Topikrenaissance 539
d. Argumentationstheorien 539
Inhaltsverzeichnis XXV
e. Zwischenbilanz 540
2. Fehlerhafte Argumente 540
a. Beispiele 540
b. Breitenuntersuchungen 541
3. Verwendbarkeit der Unterscheidungen 542
II. Ein Begründungskatalog 543
1. Autoritätsargumente 543
2. Ontologische Argumente 544
3. Begriffliche Argumente 544
4. Dogmatische Argumente 544
5. Logische Argumente 545
6. Methodische Argumente 545
7. Folgenorientierte Argumente 545
§ 16 Ein Verzeichnis von Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen . 546
I. Zu Autoritätsargumenten 546
II. Ontologische Topoi 546
III. Begriffliche Topoi 547
IV. Dogmatische Topoi 547
V. Logik als Topos 549
VI. Methodische Topoi 549
1. Die einzelnen Auslegungselemente 549
2. Vorrangregeln 550
3. Rechtsgeschäftsauslegung 550
VII. Folgenorientierte Topoi 550
VIII. Zwischenbilanz 551
§ 17 Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen als Leerformeln 552
I. Zum Begriff der Leerformel 552
1. Topitsch 552
2. Rechtswissenschaftliche Begriffsverwendungen 553
3. Leerformel und Funktion der Begründung 553
II. Arten von Leerformeln 554
1. Echte Leerformeln 554
2. Leerformelhafte Verwendung juristischer Argumente 555
III. Konsequenzen von Leerformeln 555
IV. Resümee zu den Topoi verdeckter Rechtsfortbildungen 555
XXVI Inhaltsverzeichnis
5. Teil:
Ausblick zum juristischen Entscheiden und Fazit
§18 Folgerungen für ein rationaleres Modell begründeten
Entscheidens 558
I. Entscheidung und Begründung 558
II. Auslegung und Rechtsfortbildung 558
III. Auslegung von Gesetzen und Begriffen 558
IV. Zwei Stufen der Rechtsfindung 559
V. Die vernachlässigten Präjudizien und der Fall 560
VI. Begründetes Entscheiden als Aufgabe 560
§ 19 Ergebnisse 561
Literaturverzeichnis 565
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