Konsequenzen der Verkennung des arbeitsrechtlichen Status: die Behandlung der Rechtsformverfehlung in arbeitsrechtlicher und sozialrechtlicher Sicht
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| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Logos
2005
|
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis Klappentext |
| Beschreibung: | Zugl.: Hannover, Univ., Diss., 2005 |
| Beschreibung: | VII, 280 S. |
| ISBN: | 3832511121 9783832511128 |
Internformat
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|---|---|
| adam_text | 1 einleitung....................................................................................................................1
1.1 Das Problem der Rechtsformverfehlung............................................................1
1.2 Der Gang der Arbeit...................................................................................................5
2 ARBEITSRECHTLICHE URSACHEN DER RECHTSFORM VERFEHLUNG......6
2.1 Motive des Unternehmers für den Abschluss eines
Arbeitsverhältnisses...............................................................................................10
2.2 Motive des Unternehmers für ein freies Mitarbeiterverhältnis unter
Einbindung der Motive des Beschäftigten an der Begründung eines
Arbeitsverhältnisses...............................................................................................10
2.2.1 kündigungsschutz....................................................................................................10
2.2.1.1 Kündigungsausschlüsse.............................................................................................11
2.2.1.2 Kündigungsfristen.....................................................................................................12
2.2.1.3 Sozialwidrigkeit der Kündigung / Vorliegen eines wichtigen Grundes....................16
2.2.2 Haftungsfrage..........................................................................................................17
2.2.3 Zahlung einer Karenzentschädigung bei Wettbewerbsverbot......................18
2.2.3.1 Handelsvertreter.........................................................................................................18
2.2.3.2 Freie Mitarbeiter - Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer
Karenzentschädigung?...............................................................................................19
2.2.4 Beachtung des Nachweisgesetzes.........................................................................20
2.2.5 Tarifbindung.............................................................................................................20
2.2.6 Entgelt ohne Arbeit................................................................................................21
2.2.7 Mitbestimmung..........................................................................................................22
2.2.7.1 Betriebsrat, Betriebsobmann......................................................................................23
2.2.7.2 Aufsichtsrat................................................................................................................24
2.3 Untersuchung der Notwendigkeit der Rechtsformverfehlung:
Entscheidungskriterien im konkreten Einzelfall..........................................24
2.3.1 kündigungsschutzgesetz........................................................................................25
2.3.2 Erstattungsregelungen für Entgeltfortzahlungsleistungen.....................26
2.3.3 Dm eingeschränkte Mitbestimmung bei jungen Unternehmen und
isoliertem Personalabbau......................................................................................27
2.3.3.1 Anwendbarkeit des § 112
a
Abs. 2 BetrVG bei Übernahme eines länger als
vier Jahre bestehenden Betriebes durch ein Unternehmen?......................................28
2.3.3.2 Sozialplanpflichtigkeit bei Entlassung von Arbeitnehmern als Betriebsänderung
i.S.v. §
111 S.
3Nr. 1 BetrVG...................................................................................28
2.3.4 Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers....................................................29
2.3.4.1 Zulässige Befristung eines Arbeitsverhältnisses.......................................................29
2.3.4.2 Arbeitszeitflexibilität.................................................................................................31
2.3.4.3 Leistungslohn.............................................................................................................32
3 DER ARBEITNEHMERBEGRIFF IN RECHTSPRECHUNG UND
literatur........................................................................................„..........................33
3.1 Arbeitnehmerbegriff in der Rechtsprechung des EuGH______________33
3.2 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts....................................................35
II
3.2.1 Die den Arbeitnehmerbegriff tragenden Merkmale.........................................35
3.2.1.1 Persönliche Abhängigkeit..........................................................................................36
3.2.1.2 Einsatz der gesamten Arbeitskraft durch Dienstverpflichteten.................................41
3.2.1.3 Parteiwille und tatsächliche Durchführung...............................................................42
3.2.1.4 Wirtschaftliche Abhängigkeit....................................................................................42
3.2.2 Indizien........................................................................................................................42
3.2.2.1 Zeitliche Terminierung..............................................................................................42
3.2.2.2 Bezahlter Erholungsurlaub........................................................................................43
3.2.2.3 Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall.................................................................44
3.2.2.4 Art der Entlohnung....................................................................................................44
3.2.2.5 Persönliche Leistungserbringung..............................................................................44
3.2.2.6 Einsatz eigener Betriebsmittel...................................................................................45
3.2.2.7 Äußeres Erscheinungsbild der Tätigkeit....................................................................46
3.2.2.8 Anmeldungeines Gewerbes......................................................................................46
3.2.3 Kritik an der Rechtsprechung des
BAG
...............................................................46
3.2.3.1 Der Begriff der persönlichen Abhängigkeit als formelhafte Kurzbezeichnung für
einen komplexen Tatbestand.....................................................................................46
3.2.3.2 Die Offenheit des Tatbestandes als Kernpunkt der Kritik der typologischen
Methode.....................................................................................................................47
3.2.3.3 Beliebige Kombination und Gewichtung von Einzelmerkmalen..............................48
3.2.3.4 Widersprüchlichkeit des
BAG
im Umgang mit der in Bezug auf den
Arbeitnehmerbegriff geäußerten Kritik.....................................................................49
3.2.3.5 Kritik an der phänomenologischen Methode, Heranziehung des teleologischen
Arbeitnehmerbegriffs.................................................................................................50
3.2.3.6 Zusammenfassende Gesamtbeurteilung....................................................................51
3.3 Der Arbeitnehmerbegriff in der Literatur.......................................................52
3.3.1 Die in der Literatur entwickelten Ansichten zum Arbeitnehmerbegriff.....52
3.3.2 Kritik an der Literatur zum Arbeitnehmerbegriff...........................................62
3.3.3 Zusammenfassende Gesamtbeurteilung..............................................................67
3.4 Fallgruppen................................................................................................................68
3.4.1 Bereich Medizin.........................................................................................................68
3.4.2 Bereich Fleischerhandwerk...................................................................................69
3.4.3 Bereich Ausbildung..................................................................................................69
3.4.3.1 Die Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden und Umschülern im Sinne des
ArbGG und des BetrVG............................................................................................70
3.4.3.2 Übertragung des Arbeitnehmerbegriffs in § 5 Abs. 1 BetrVG auf § 5 Abs. 1
S. 1 ArbGG ?.............................................................................................................72
3.4.4 Bereich des Schul-und Bildungssektors............................................................7^
3.4.5 Beschäftigte in Transport und Verkehr.............................................................75
3.4.5.1 Frachtführer...............................................................................................................75
3.4.5.2 Franchisenehmer........................................................................................................76
3.4.6 Gesellschaftsrechtlicher Bereich......................................................................81
3.4.6.1 Geschäftsführer einer Gesellschaft............................................................................81
3.4.6.2 Gesellschafter einer GmbH........................................................................................83
3.4.7 Handelsvertreter....................................................................................................84
3.4.8 Kommissionär............................................................................................................87
3.4.9 Mitarbeit Familienangehöriger............................................................................87
3.4.10 Rechtsberatende Berufe.......................................................................................87
3.4.11 Vereinsmitgliedschaft..........................................................................................89
III
3.4.12 Bereich Rundfunk/ Fernsehen..............................................................................89
3.4.12.1 Arbeitsrechtliche Problematik...................................................................................90
3.4.12.2 Verfassungsrechtliche Problematik...........................................................................94
3.4.13 Telearbeit................................................................................................................97
3.4.13.1 Definition...................................................................................................................97
3.4.13.2Telearbeitsverhältnis
als Arbeitsverhältnis unter Zugrundelegung der von der
Rechtsprechung entwickelten Kriterien.....................................................................98
3.4.13.3 Schrifttum in Bezug auf das Telearbeitsverhältnis....................................................99
3.4.14 Zusammenfassende Gesamtbeurteilung..........................................................100
4 KONSEQUENZEN DER VERKENNUNG DES ARBEITNEHMERSTATUS......102
4.1 Betriebliche Auswirkungen.................................................................................102
4.2 Arbeitsvertragliche Ansprüche........................................................................103
4.2.1 Beiderseitiger Rechtsformenmissbrauch..........................................................104
4.2.1.1 Ansprüche für die Vergangenheit............................................................................104
4.2.1.1.1 Vorliegen eines Scheingeschäftes gemäß § 117 BGB?........................................104
4.2.1.1.1.1 Die Ansicht Hohmeisters als Ausgangspunkt für die Diskussion um die
Anwendbarkeit des § 117 Abs. 1 BGB..............................................................104
4.2.1.1.1.2 Fehlerhafte juristische Qualifikation in Abgrenzung zum Scheingeschäft gem.
§ 117 Abs. 1 BGB..............................................................................................105
4.2.1.1.1.3 Das Urteil des
BAG
vom 21.07.1993: Annahme eines Scheingeschäftes mit
der Folge eines fingierten Arbeitsverhältnisses in Analogie zu § 10 AÜG?......107
4.2.1.1.1.4 Auslegung der Einigung gem. §§ 157, 133 BGB...............................................110
4.2.1.1.1.5 Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
(§ 138 BGB) oder ein gesetzliches Gebot (§ 134 BGB)....................................112
4.2.1.1.2 Eigene Stellungnahme zu den Folgen des kollusiven Zusammenwirkens der
Parteien für die Vergangenheit.............................................................................113
4.2.1.2 Ansprüche für die Zukunft......................................................................................114
4.2.2 Beiderseitige Fehlvorstellung der Parteien...................................................114
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
Beschäftigungsverhältnisses...............................................................................117
4.2.2.1.4.2 Einordnung des Irrtums bei der Rechtsformwahl als beachtlichen oder
unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum....................................................................119
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
Ansprüche für die Vergangenheit............................................................................115
.1 Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages wegen Falschbezeichnung?.......................115
.2 Offener oder versteckter Einigungsmangel der Parteien......................................115
.3 Geheimer Vorbehalt oder Scheingeschäft, §§ 116, 117 BGB..............................116
.4 Fehlerhafte Rechtsfolgenwahl als Rechtsfolgenirrtum.........................................117
.4.1 Vorliegen eines Irrtums der Parteien über die rechtliche Einordnung des
4.2.2.
.5 Verstoß gegen gesetzliches Verbot, § 134 BGB, Sittenwidrigkeit, § 138 BGB... 121
.6 Ergebnis im Hinblick auf die Wirksamkeit des Vertrages....................................121
.7 Rückabwicklung der Vergütung...........................................................................¡22
.7.1 Alte Auffassung: Kein Rückforderungsanspruch...............................................122
.7.2 Neue Auffassung: Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers nach
vergangenheitsbezogener Feststellung des Arbeitnehmerstatus.........................123
4.2.2.1.7.3 Stellungnahme zu der Rechtsprechung des
BAG
zu den
Rückzahlungsansprüchen des Arbeitgebers bei vergangenheitsbezogener
Feststellung des Arbeitnehmerstatus..................................................................125
IV
4 2 2 1.7.4 Scheitern des Rückforderungsanspruches des Arbeitgebers an tariflichen
Ausschlussfristen?.....................................................................................·........128
4.2.2.1.7.5 Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers bei inzidenter Feststellung eines
vergangenheitsbezogenen Arbeitsverhältnisses?................................................130
4.2.2.2 Ansprüche für die Zukunft......................................................................................l32
4 2.2.2.1 Alte Auffassung: Vereinbarte Vergütung als zukünftige vertragliche
Bruttovergütung.................................................................................................... 33
4.2.2.2.2 Neue Rechtsprechung: Differenzierte Betrachtungsweise....................................133
4 2.2.2.2.1 Anwendbarkeit der Grandsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage,
§313 BGB.........................................................................................................I35
4.2.2.2.2.2 Abschließende Beurteilung der Anwendbarkeit der Grundsätze des
§ 313 BGB bei den Ansprüchen der Parteien für die Zukunft...........................143
4.2.2.2.3 Rechtsfolgen im Hinblick auf die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers für
die Zukunft...........................................................................................■·...............I46
4.2.2.2.3.1 Keine Vergütungsabrede und Anwendbarkeit eines Tarifvertrages: Übliche
Vergütung, § 612 Abs. 2 BGB...........................................................................I47
4.2.2.2.3.2 Individualvertragliche Vergütungsregelung gem. § 611 Abs. 1 BGB ohne
Bestand im Arbeitsverhältnis nach Statuskorrektur...........................................148
4.2.2.2.3.3 Individualvertragliche Vergütungsregelung gem. § 611 Abs. 1 BGB mit
Bestand im Arbeitsverhältnis nach Statuskorrektur...........................................149
4.2.2.2.3.4 Möglichkeiten der Herabsetzung der Vergütung nach Statuskorrektur.............150
4.2.2.2.4 Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag.....................................................................151
4.2.2.2.5 Vertragliche Vorsorgeregelung.............................................................................154
4.2.3 Einseitige Verkennung der Rechtslage durch den Arbeitnehmer...............156
4.2.3.1 Ansprüche für die Vergangenheit............................................................................157
4.2.3.1.1 Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs des Arbeitgebers gem. § 814 BGB. 157
4.2.3.1.2 Positive Kenntnis des Arbeitgebers oder Zurechnung der Kenntnis anderer
Personen?..............................................................................................................158
4.2.3.2 Ansprüche für die Zukunft......................................................................................159
4.2.4 Einseitige Verkennung der Rechtslage durch den Arbeitgeber..................159
4.2.4.1 Ansprüche für die Vergangenheit............................................................................160
4.2.4.2 Ansprüche für die Zukunft......................................................................................16°
4.3 Prozessuale Fragen: Geltendmachung von Ansprüchen bei
Rechtsformverfehlung........................................................................................160
4.3.1 Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten................................... 61
4.3.1.1 Sic-non-Fälle...........................................................................................................162
4.3.1.1.1 Anwendbarkeit der Grundsätze für die Rechtswegbestimmung in sic-non-Fällen
auch auf Organvertreter?.......................................................................................163
4.3.1.1.1.1 Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis...........163
4.3.1.1.1.2 Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der
juristischen Person über Qualifikation eines weiteren Rechtsverhältnisses.......164
4.3.1.1.2 Verbindung der Statusklage mit weiteren Streitgegenständen: Gefahr der
Manipulation der
sic-non-
Verfahrensregel?.........................................................164
4.3.1.2 Aut-aut-Fälle............................................................................................................166
4.3.1.2.1 Rechtsprechung des 2. Senats des
BAG
...............................................................166
4.3.1.2.2 Rechtsprechung des 5. Senats...............................................................................167
4.3.1.2.3 Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte...........................................................168
4.3.1.2.4 Berücksichtigung des einseitigen Klägervortrages oder Beweiserhebung:
Stellungnahme zu den Erfordernissen des zuständigkeitsbegründenden
Vorbringens des Klägers im aut-aut-Fall..............................................................168
4.3.1.3 Et-et-Fälle................................................................................................................169
4.3.2 Klageverfahren.....................................................................................................170
4.3.2.1 Klageart...................................................................................................................170
4.3.2.2 Vergangenheitsbezogene Feststellungsklage...........................................................171
4.3.2.3 Erhebung der Statusfeststellungsklage: Begrenzung der
Rechtsausübungsbefugnis........................................................................................173
5 ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE...........................................................176
6 ursachen der rechtsformverfehlung im sozialrecht und
steuerrecht...........................................................................................................182
6.1 Der Begriff der Scheinselbständigkeit: ein gesetzestechnisch
überholter Rechtsbegriff?.................................................................................182
6.1.1 Gesetzesentwicklung............................................................................................182
6.1.1.1 „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der
Arbeitnehmerrechte vom 19.12.1998.....................................................................183
6.1.1.2 „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit : Notwendigkeit einer Korrektur........184
6.1.1.3 Das zweite Hartz-Gesetz: Das Ende der so genannten Scheinselbständigkeit und
der neue Existenzgründungszuschuss......................................................................188
6.1.2 Stellungnahme zur Bedeutung der Aufhebung des Kriterienkataloges
DES§7Abs.4SGBIVa.F.........................................................................................196
6.1.2.1 Keine größere Rechtssicherheit für den Auftraggeber............................................197
6.1.2.2 Bedeutung sozialrechtlicher Neuregelungen in § 7 SGB
IV
für den
Arbeitnehmerbegriff................................................................................................197
6.2 Abhängige Selbständigkeit: Einsatzfelder und quantitative
AUSMAßE......................................................................................................................203
6.2.1 Untersuchung Mayer/Paasch/Ruthenberg: Befragung der
Ortskrankenkassen...............................................................................................204
6.2.2 IAB-Studie: 1993-1996...........................................................................................204
6.2.2.1 BAG-Modell............................................................................................................205
6.2.2.2 Alternativmodell......................................................................................................205
6.2.2.3 Verbandsmodell.......................................................................................................207
6.3 Steuerrechtliche und sozialrechtliche Motive des Unternehmers
für die Eingehung eines freien Mitarbeiterverhältnisses..........................208
6.3.1 Steuerrechtuche Erwägungen...........................................................................208
6.3.1.1 Lohnsteuer...............................................................................................................208
6.3.1.2 Umsatzsteuer............................................................................................................209
6.3.2 Sozialversicherungsrechtliche Erwägungen..................................................209
6.4 Steuerrechtliche und sozialrechtliche Motive des Beschäftigten
für die Eingehung eines freien Mitarbeiterverhältnisses------------..........210
6.4.1 Steuerrechtliche Erwägungen...........................................................................210
6.4.1.1 Einkommenssteuer...................................................................................................210
6.4.1.2 Umsatzsteuer............................................................................................................210
VI
6.4.2 Sozialversicherungsrechtliche Erwägungen..................................................211
7 ABGRENZUNG SELBSTÄNDIGER VON ABHÄNGIGER BESCHÄFTIGUNG
IM SOZIALRECHT......................................................................................................2V>
7.1 Keine Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des § 7 Abs. 1SGB
IV
.........214
7.2 Abgrenzungsmerkmale aus der Rechtsprechung des BSG..........................214
7.2.1 Hauptmerkmal: Persönliche Abhängigkeit.......................................................215
7.2.1.1 Dienste höherer Art: funktionsgerechte, dienende Teilhabe am Arbeitsprozess.....215
7.2.1.2 Teilaspekte der persönlichen Abhängigkeit............................................................216
7.2.2 Kriterienkataloge.................................................................................................219
7.3 Fallgruppen..............................................................................................................221
7.3.1 Bereich Medizin.......................................................................................................221
7.3.1.1 Belegarzt..................................................................................................................222
7.3.1.2 Betriebsarzt..............................................................................................................222
7.3.1.3 Chefarzt...................................................................................................................223
7.3.2 Bereich Fleischerhandwerk.................................................................................223
7.3.3 Bereich Ausbildung................................................................................................224
7.3.4 Bereich des Schul-und Bildungssektors..........................................................225
7.3.4.1 Sportlehrer...............................................................................................................225
7.3.4.2 Fachhochschuldozent...............................................................................................226
7.3.4.3 Lehrbeauftragter einer Universität...........................................................................227
7.3.4.4 Volkshoehschuldozent.............................................................................................227
7.3.5 Beschäftigte in Transport und Verkehr...........................................................228
7.3.5.1 Vorbemerkung.........................................................................................................228
7.3.5.2 Entscheidung des LSG Berlin vom 27.10.1993......................................................228
7.3.6 Gesellschaftsrechtlicher Bereich....................................................................231
7.3.6.1 Fremdgeschäftsführer einer GmbH.........................................................................231
7.3.6.2 Geschäftsführer einer GmbH, der zugleich Gesellschafter ist.................................232
7.3.7 Handelsvertreter..................................................................................................235
7.3.8 Kommissionär..........................................................................................................235
7.3.9 Mitarbeit Familienangehöriger..........................................................................236
7.3.10 Rechtsberatende Berufe.....................................................................................238
7.3.11 vereinsmitgliedschaft........................................................................................239
7.3.12 Bereich Rundfunk/Fernsehen.............................................................................240
7.3.13 TELEARBEIT..............................................................................................................241
8 SOZIALRECHTLICHE UND STEUERRECHTLICHE AUSWIRKUNGEN
der rechtsformverfehlung................................................. ................243
8.1 Konsequenzen für den Auftraggeber................................................................243
8.1.1 Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen...............................................243
8.1.1.1 Konsequenzen für die Vergangenheit......................................................................243
8.1.1.2 Konsequenzen für die Zukunft................................................................................250
8.1.2 Steuerrechtliche Konsequenzen........................................................................250
8.1.2.1 Einkommenssteuer...................................................................................................250
8.1.2.2 Umsatzsteuer............................................................................................................254
8.2 Konsequenzen für den Auftragnehmer.............................................................255
VII
8.2.1 Einkommenssteuer..................................................................................................255
8.2.2 Umsatzsteuer..........................................................................................................256
9 ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE...........................................................258
10 SCHLUSSBETRACHTUNG......................................................................................260
LITERATURVERZEICHNIS...........................................................................................261
Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis
bewusst oder unbewusst als freies Mitarbeiterverhältnis qualifi¬
zieren, kommt die Problematik der Rechtsformverfehlung zum
Tragen, die Konsequenzen in arbeitsrechtlicher, sozialrechtli¬
cher und steuerrechtlicher Hinsicht nach sich ziehen kann. An¬
hand der Vor- und Nachteile der Begründung eines Arbeits¬
verhältnisses wird zunächst die Interessenlage des Arbeitgebers
unter Einbindung der Motive des Beschäftigten an der Einge¬
hung eines freien Mitarbeiter- oder Arbeitsverhältnisses aufge¬
zeigt. In einem nächsten Schritt werden die unterschiedlichen
von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Kriterien
zur Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger
Arbeit analysiert. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet die, Aus¬
einandersetzung mit den Konsequenzen der Rechtsformverfeh¬
lung in arbeitsrechtlicher Hinsicht. Unter Berücksichtigung der
neuesten Rechtsprechung werden die betrieblichen Auswirkun¬
gen und die arbeitsvertraglichen Ansprüche der Vertragspart¬
ner für die Vergangenheit und Zukunft diskutiert sowie prozes-
suale Fragestellungen aufgegriffen. Neben den Konsequenzen in
arbeitsrechtlicher Hinsicht setzt sich die Arbeit mit den Folgen
der Rechtsformverfehlung in sozialrechtlicher Hinsicht ausein¬
ander und befasst sich alischließend mit den lohnsteuerrecht¬
lichen Risiken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Fall der
Rtîchtsformverfehluiig.
|
| adam_txt |
1 einleitung.1
1.1 Das Problem der Rechtsformverfehlung.1
1.2 Der Gang der Arbeit.5
2 ARBEITSRECHTLICHE URSACHEN DER RECHTSFORM VERFEHLUNG.6
2.1 Motive des Unternehmers für den Abschluss eines
Arbeitsverhältnisses.10
2.2 Motive des Unternehmers für ein freies Mitarbeiterverhältnis unter
Einbindung der Motive des Beschäftigten an der Begründung eines
Arbeitsverhältnisses.10
2.2.1 kündigungsschutz.10
2.2.1.1 Kündigungsausschlüsse.11
2.2.1.2 Kündigungsfristen.12
2.2.1.3 Sozialwidrigkeit der Kündigung / Vorliegen eines wichtigen Grundes.16
2.2.2 Haftungsfrage.17
2.2.3 Zahlung einer Karenzentschädigung bei Wettbewerbsverbot.18
2.2.3.1 Handelsvertreter.18
2.2.3.2 Freie Mitarbeiter - Verstoß gegen § 74 Abs. 2 HGB mangels Zusage einer
Karenzentschädigung?.19
2.2.4 Beachtung des Nachweisgesetzes.20
2.2.5 Tarifbindung.20
2.2.6 Entgelt ohne Arbeit.21
2.2.7 Mitbestimmung.22
2.2.7.1 Betriebsrat, Betriebsobmann.23
2.2.7.2 Aufsichtsrat.24
2.3 Untersuchung der Notwendigkeit der Rechtsformverfehlung:
Entscheidungskriterien im konkreten Einzelfall.24
2.3.1 kündigungsschutzgesetz.25
2.3.2 Erstattungsregelungen für Entgeltfortzahlungsleistungen.26
2.3.3 Dm eingeschränkte Mitbestimmung bei jungen Unternehmen und
isoliertem Personalabbau.27
2.3.3.1 Anwendbarkeit des § 112
a
Abs. 2 BetrVG bei Übernahme eines länger als
vier Jahre bestehenden Betriebes durch ein Unternehmen?.28
2.3.3.2 Sozialplanpflichtigkeit bei Entlassung von Arbeitnehmern als Betriebsänderung
i.S.v. §
111 S.
3Nr. 1 BetrVG.28
2.3.4 Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitgebers.29
2.3.4.1 Zulässige Befristung eines Arbeitsverhältnisses.29
2.3.4.2 Arbeitszeitflexibilität.31
2.3.4.3 Leistungslohn.32
3 DER ARBEITNEHMERBEGRIFF IN RECHTSPRECHUNG UND
literatur.„.33
3.1 Arbeitnehmerbegriff in der Rechtsprechung des EuGH_33
3.2 Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts.35
II
3.2.1 Die den Arbeitnehmerbegriff tragenden Merkmale.35
3.2.1.1 Persönliche Abhängigkeit.36
3.2.1.2 Einsatz der gesamten Arbeitskraft durch Dienstverpflichteten.41
3.2.1.3 Parteiwille und tatsächliche Durchführung.42
3.2.1.4 Wirtschaftliche Abhängigkeit.42
3.2.2 Indizien.42
3.2.2.1 Zeitliche Terminierung.42
3.2.2.2 Bezahlter Erholungsurlaub.43
3.2.2.3 Vergütungsfortzahlung im Krankheitsfall.44
3.2.2.4 Art der Entlohnung.44
3.2.2.5 Persönliche Leistungserbringung.44
3.2.2.6 Einsatz eigener Betriebsmittel.45
3.2.2.7 Äußeres Erscheinungsbild der Tätigkeit.46
3.2.2.8 Anmeldungeines Gewerbes.46
3.2.3 Kritik an der Rechtsprechung des
BAG
.46
3.2.3.1 Der Begriff der persönlichen Abhängigkeit als formelhafte Kurzbezeichnung für
einen komplexen Tatbestand.46
3.2.3.2 Die Offenheit des Tatbestandes als Kernpunkt der Kritik der typologischen
Methode.47
3.2.3.3 Beliebige Kombination und Gewichtung von Einzelmerkmalen.48
3.2.3.4 Widersprüchlichkeit des
BAG
im Umgang mit der in Bezug auf den
Arbeitnehmerbegriff geäußerten Kritik.49
3.2.3.5 Kritik an der phänomenologischen Methode, Heranziehung des teleologischen
Arbeitnehmerbegriffs.50
3.2.3.6 Zusammenfassende Gesamtbeurteilung.51
3.3 Der Arbeitnehmerbegriff in der Literatur.52
3.3.1 Die in der Literatur entwickelten Ansichten zum Arbeitnehmerbegriff.52
3.3.2 Kritik an der Literatur zum Arbeitnehmerbegriff.62
3.3.3 Zusammenfassende Gesamtbeurteilung.67
3.4 Fallgruppen.68
3.4.1 Bereich Medizin.68
3.4.2 Bereich Fleischerhandwerk.69
3.4.3 Bereich Ausbildung.69
3.4.3.1 Die Arbeitnehmereigenschaft von Auszubildenden und Umschülern im Sinne des
ArbGG und des BetrVG.70
3.4.3.2 Übertragung des Arbeitnehmerbegriffs in § 5 Abs. 1 BetrVG auf § 5 Abs. 1
S. 1 ArbGG ?.72
3.4.4 Bereich des Schul-und Bildungssektors.7^
3.4.5 Beschäftigte in Transport und Verkehr.75
3.4.5.1 Frachtführer.75
3.4.5.2 Franchisenehmer.76
3.4.6 Gesellschaftsrechtlicher Bereich.81
3.4.6.1 Geschäftsführer einer Gesellschaft.81
3.4.6.2 Gesellschafter einer GmbH.83
3.4.7 Handelsvertreter.84
3.4.8 Kommissionär.87
3.4.9 Mitarbeit Familienangehöriger.87
3.4.10 Rechtsberatende Berufe.87
3.4.11 Vereinsmitgliedschaft.89
III
3.4.12 Bereich Rundfunk/ Fernsehen.89
3.4.12.1 Arbeitsrechtliche Problematik.90
3.4.12.2 Verfassungsrechtliche Problematik.94
3.4.13 Telearbeit.97
3.4.13.1 Definition.97
3.4.13.2Telearbeitsverhältnis
als Arbeitsverhältnis unter Zugrundelegung der von der
Rechtsprechung entwickelten Kriterien.98
3.4.13.3 Schrifttum in Bezug auf das Telearbeitsverhältnis.99
3.4.14 Zusammenfassende Gesamtbeurteilung.100
4 KONSEQUENZEN DER VERKENNUNG DES ARBEITNEHMERSTATUS.102
4.1 Betriebliche Auswirkungen.102
4.2 Arbeitsvertragliche Ansprüche.103
4.2.1 Beiderseitiger Rechtsformenmissbrauch.104
4.2.1.1 Ansprüche für die Vergangenheit.104
4.2.1.1.1 Vorliegen eines Scheingeschäftes gemäß § 117 BGB?.104
4.2.1.1.1.1 Die Ansicht Hohmeisters als Ausgangspunkt für die Diskussion um die
Anwendbarkeit des § 117 Abs. 1 BGB.104
4.2.1.1.1.2 Fehlerhafte juristische Qualifikation in Abgrenzung zum Scheingeschäft gem.
§ 117 Abs. 1 BGB.105
4.2.1.1.1.3 Das Urteil des
BAG
vom 21.07.1993: Annahme eines Scheingeschäftes mit
der Folge eines fingierten Arbeitsverhältnisses in Analogie zu § 10 AÜG?.107
4.2.1.1.1.4 Auslegung der Einigung gem. §§ 157, 133 BGB.110
4.2.1.1.1.5 Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoßes gegen die guten Sitten
(§ 138 BGB) oder ein gesetzliches Gebot (§ 134 BGB).112
4.2.1.1.2 Eigene Stellungnahme zu den Folgen des kollusiven Zusammenwirkens der
Parteien für die Vergangenheit.113
4.2.1.2 Ansprüche für die Zukunft.114
4.2.2 Beiderseitige Fehlvorstellung der Parteien.114
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
Beschäftigungsverhältnisses.117
4.2.2.1.4.2 Einordnung des Irrtums bei der Rechtsformwahl als beachtlichen oder
unbeachtlichen Rechtsfolgenirrtum.119
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
4.2.2.
Ansprüche für die Vergangenheit.115
.1 Unwirksamkeit des Arbeitsvertrages wegen Falschbezeichnung?.115
.2 Offener oder versteckter Einigungsmangel der Parteien.115
.3 Geheimer Vorbehalt oder Scheingeschäft, §§ 116, 117 BGB.116
.4 Fehlerhafte Rechtsfolgenwahl als Rechtsfolgenirrtum.117
.4.1 Vorliegen eines Irrtums der Parteien über die rechtliche Einordnung des
4.2.2.
.5 Verstoß gegen gesetzliches Verbot, § 134 BGB, Sittenwidrigkeit, § 138 BGB. 121
.6 Ergebnis im Hinblick auf die Wirksamkeit des Vertrages.121
.7 Rückabwicklung der Vergütung.¡22
.7.1 Alte Auffassung: Kein Rückforderungsanspruch.122
.7.2 Neue Auffassung: Rückzahlungsanspruch des Arbeitgebers nach
vergangenheitsbezogener Feststellung des Arbeitnehmerstatus.123
4.2.2.1.7.3 Stellungnahme zu der Rechtsprechung des
BAG
zu den
Rückzahlungsansprüchen des Arbeitgebers bei vergangenheitsbezogener
Feststellung des Arbeitnehmerstatus.125
IV
4 2 2 1.7.4 Scheitern des Rückforderungsanspruches des Arbeitgebers an tariflichen
Ausschlussfristen?.·.128
4.2.2.1.7.5 Rückforderungsansprüche des Arbeitgebers bei inzidenter Feststellung eines
vergangenheitsbezogenen Arbeitsverhältnisses?.130
4.2.2.2 Ansprüche für die Zukunft.l32
4 2.2.2.1 Alte Auffassung: Vereinbarte Vergütung als zukünftige vertragliche
Bruttovergütung.'33
4.2.2.2.2 Neue Rechtsprechung: Differenzierte Betrachtungsweise.133
4 2.2.2.2.1 Anwendbarkeit der Grandsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage,
§313 BGB.I35
4.2.2.2.2.2 Abschließende Beurteilung der Anwendbarkeit der Grundsätze des
§ 313 BGB bei den Ansprüchen der Parteien für die Zukunft.143
4.2.2.2.3 Rechtsfolgen im Hinblick auf die Vergütungsansprüche des Arbeitnehmers für
die Zukunft.■·.I46
4.2.2.2.3.1 Keine Vergütungsabrede und Anwendbarkeit eines Tarifvertrages: Übliche
Vergütung, § 612 Abs. 2 BGB.I47
4.2.2.2.3.2 Individualvertragliche Vergütungsregelung gem. § 611 Abs. 1 BGB ohne
Bestand im Arbeitsverhältnis nach Statuskorrektur.148
4.2.2.2.3.3 Individualvertragliche Vergütungsregelung gem. § 611 Abs. 1 BGB mit
Bestand im Arbeitsverhältnis nach Statuskorrektur.149
4.2.2.2.3.4 Möglichkeiten der Herabsetzung der Vergütung nach Statuskorrektur.150
4.2.2.2.4 Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag.151
4.2.2.2.5 Vertragliche Vorsorgeregelung.154
4.2.3 Einseitige Verkennung der Rechtslage durch den Arbeitnehmer.156
4.2.3.1 Ansprüche für die Vergangenheit.157
4.2.3.1.1 Ausschluss eines Rückforderungsanspruchs des Arbeitgebers gem. § 814 BGB. 157
4.2.3.1.2 Positive Kenntnis des Arbeitgebers oder Zurechnung der Kenntnis anderer
Personen?.158
4.2.3.2 Ansprüche für die Zukunft.159
4.2.4 Einseitige Verkennung der Rechtslage durch den Arbeitgeber.159
4.2.4.1 Ansprüche für die Vergangenheit.160
4.2.4.2 Ansprüche für die Zukunft.16°
4.3 Prozessuale Fragen: Geltendmachung von Ansprüchen bei
Rechtsformverfehlung.160
4.3.1 Eröffnung des Rechtsweges zu den Arbeitsgerichten.'61
4.3.1.1 Sic-non-Fälle.162
4.3.1.1.1 Anwendbarkeit der Grundsätze für die Rechtswegbestimmung in sic-non-Fällen
auch auf Organvertreter?.163
4.3.1.1.1.1 Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit dem Anstellungsverhältnis.163
4.3.1.1.1.2 Rechtsstreitigkeiten zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der
juristischen Person über Qualifikation eines weiteren Rechtsverhältnisses.164
4.3.1.1.2 Verbindung der Statusklage mit weiteren Streitgegenständen: Gefahr der
Manipulation der
sic-non-
Verfahrensregel?.164
4.3.1.2 Aut-aut-Fälle.166
4.3.1.2.1 Rechtsprechung des 2. Senats des
BAG
.166
4.3.1.2.2 Rechtsprechung des 5. Senats.167
4.3.1.2.3 Rechtsprechung der ordentlichen Gerichte.168
4.3.1.2.4 Berücksichtigung des einseitigen Klägervortrages oder Beweiserhebung:
Stellungnahme zu den Erfordernissen des zuständigkeitsbegründenden
Vorbringens des Klägers im aut-aut-Fall.168
4.3.1.3 Et-et-Fälle.169
4.3.2 Klageverfahren.170
4.3.2.1 Klageart.170
4.3.2.2 Vergangenheitsbezogene Feststellungsklage.171
4.3.2.3 Erhebung der Statusfeststellungsklage: Begrenzung der
Rechtsausübungsbefugnis.173
5 ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE.176
6 ursachen der rechtsformverfehlung im sozialrecht und
steuerrecht.182
6.1 Der Begriff der Scheinselbständigkeit: ein gesetzestechnisch
überholter Rechtsbegriff?.182
6.1.1 Gesetzesentwicklung.182
6.1.1.1 „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der
Arbeitnehmerrechte" vom 19.12.1998.183
6.1.1.2 „Gesetz zur Förderung der Selbständigkeit": Notwendigkeit einer Korrektur.184
6.1.1.3 Das zweite Hartz-Gesetz: Das Ende der so genannten Scheinselbständigkeit und
der neue Existenzgründungszuschuss.188
6.1.2 Stellungnahme zur Bedeutung der Aufhebung des Kriterienkataloges
DES§7Abs.4SGBIVa.F.196
6.1.2.1 Keine größere Rechtssicherheit für den Auftraggeber.197
6.1.2.2 Bedeutung sozialrechtlicher Neuregelungen in § 7 SGB
IV
für den
Arbeitnehmerbegriff.197
6.2 Abhängige Selbständigkeit: Einsatzfelder und quantitative
AUSMAßE.203
6.2.1 Untersuchung Mayer/Paasch/Ruthenberg: Befragung der
Ortskrankenkassen.204
6.2.2 IAB-Studie: 1993-1996.204
6.2.2.1 BAG-Modell.205
6.2.2.2 Alternativmodell.205
6.2.2.3 Verbandsmodell.207
6.3 Steuerrechtliche und sozialrechtliche Motive des Unternehmers
für die Eingehung eines freien Mitarbeiterverhältnisses.208
6.3.1 Steuerrechtuche Erwägungen.208
6.3.1.1 Lohnsteuer.208
6.3.1.2 Umsatzsteuer.209
6.3.2 Sozialversicherungsrechtliche Erwägungen.209
6.4 Steuerrechtliche und sozialrechtliche Motive des Beschäftigten
für die Eingehung eines freien Mitarbeiterverhältnisses------------.210
6.4.1 Steuerrechtliche Erwägungen.210
6.4.1.1 Einkommenssteuer.210
6.4.1.2 Umsatzsteuer.210
VI
6.4.2 Sozialversicherungsrechtliche Erwägungen.211
7 ABGRENZUNG SELBSTÄNDIGER VON ABHÄNGIGER BESCHÄFTIGUNG
IM SOZIALRECHT.2V>
7.1 Keine Verfassungswidrigkeit der Bestimmung des § 7 Abs. 1SGB
IV
.214
7.2 Abgrenzungsmerkmale aus der Rechtsprechung des BSG.214
7.2.1 Hauptmerkmal: Persönliche Abhängigkeit.215
7.2.1.1 Dienste höherer Art: funktionsgerechte, dienende Teilhabe am Arbeitsprozess.215
7.2.1.2 Teilaspekte der persönlichen Abhängigkeit.216
7.2.2 Kriterienkataloge.219
7.3 Fallgruppen.221
7.3.1 Bereich Medizin.221
7.3.1.1 Belegarzt.222
7.3.1.2 Betriebsarzt.222
7.3.1.3 Chefarzt.223
7.3.2 Bereich Fleischerhandwerk.223
7.3.3 Bereich Ausbildung.224
7.3.4 Bereich des Schul-und Bildungssektors.225
7.3.4.1 Sportlehrer.225
7.3.4.2 Fachhochschuldozent.226
7.3.4.3 Lehrbeauftragter einer Universität.227
7.3.4.4 Volkshoehschuldozent.227
7.3.5 Beschäftigte in Transport und Verkehr.228
7.3.5.1 Vorbemerkung.228
7.3.5.2 Entscheidung des LSG Berlin vom 27.10.1993.228
7.3.6 Gesellschaftsrechtlicher Bereich.231
7.3.6.1 Fremdgeschäftsführer einer GmbH.231
7.3.6.2 Geschäftsführer einer GmbH, der zugleich Gesellschafter ist.232
7.3.7 Handelsvertreter.235
7.3.8 Kommissionär.235
7.3.9 Mitarbeit Familienangehöriger.236
7.3.10 Rechtsberatende Berufe.238
7.3.11 vereinsmitgliedschaft.239
7.3.12 Bereich Rundfunk/Fernsehen.240
7.3.13 TELEARBEIT.241
8 SOZIALRECHTLICHE UND STEUERRECHTLICHE AUSWIRKUNGEN
der rechtsformverfehlung. .243
8.1 Konsequenzen für den Auftraggeber.243
8.1.1 Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen.243
8.1.1.1 Konsequenzen für die Vergangenheit.243
8.1.1.2 Konsequenzen für die Zukunft.250
8.1.2 Steuerrechtliche Konsequenzen.250
8.1.2.1 Einkommenssteuer.250
8.1.2.2 Umsatzsteuer.254
8.2 Konsequenzen für den Auftragnehmer.255
VII
8.2.1 Einkommenssteuer.255
8.2.2 Umsatzsteuer.256
9 ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE.258
10 SCHLUSSBETRACHTUNG.260
LITERATURVERZEICHNIS.261
Wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis
bewusst oder unbewusst als freies Mitarbeiterverhältnis qualifi¬
zieren, kommt die Problematik der Rechtsformverfehlung zum
Tragen, die Konsequenzen in arbeitsrechtlicher, sozialrechtli¬
cher und steuerrechtlicher Hinsicht nach sich ziehen kann. An¬
hand der Vor- und Nachteile der Begründung eines Arbeits¬
verhältnisses wird zunächst die Interessenlage des Arbeitgebers
unter Einbindung der Motive des Beschäftigten an der Einge¬
hung eines freien Mitarbeiter- oder Arbeitsverhältnisses aufge¬
zeigt. In einem nächsten Schritt werden die unterschiedlichen
von der Rechtsprechung und Literatur entwickelten Kriterien
zur Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger
Arbeit analysiert. Den Schwerpunkt der Arbeit bildet die, Aus¬
einandersetzung mit den Konsequenzen der Rechtsformverfeh¬
lung in arbeitsrechtlicher Hinsicht. Unter Berücksichtigung der
neuesten Rechtsprechung werden die betrieblichen Auswirkun¬
gen und die arbeitsvertraglichen Ansprüche der Vertragspart¬
ner für die Vergangenheit und Zukunft diskutiert sowie prozes-
suale Fragestellungen aufgegriffen. Neben den Konsequenzen in
arbeitsrechtlicher Hinsicht setzt sich die Arbeit mit den Folgen
der Rechtsformverfehlung in sozialrechtlicher Hinsicht ausein¬
ander und befasst sich alischließend mit den lohnsteuerrecht¬
lichen Risiken von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Fall der
Rtîchtsformverfehluiig. |
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