Rechtstheorie: Begriff, Geltung und Anwendung des Rechts
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
München
Beck
2007
|
| Ausgabe: | 3., neu bearb. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Grundrisse des Rechts
|
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis |
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Seite
Inhaltsverzeichnis XIII
Literaturverzeichnis XXIX
Vorrede 1
1. Kapitel. Grundfragen
§ 1. Was ist und was soll Rechtstheorie? 5
2. Kapitel. Das Recht und seine Funktionen
§ 2. Was ist Recht? 29
§ 3. Was leistet Recht? Die Funktionen des Rechts 47
§ 4. Die Rechtsnorm 59
§ 5. Recht und Sprache 100
§ 6. Die Lehre von den „Rechtsquellen 143
§ 7. Jurisprudenz als Wissenschaft 179
3. Kapitel. Die Geltung des Rechts
§ 8. Geltungsbegriff 207
§ 9. Recht und Gerechtigkeit 213
§ 10. Moral, Ethik und Recht 247
§11. Religion und Recht: Das theologische Naturrecht 253
§ 12. Vernunft und Recht 275
§ 13. Staatsmacht und Recht: Der juristische Positivismus 284
§ 14. Klasse und Recht 305
§ 15. Zweck, Interesse und Recht: Interessenjurisprudenz 320
§ 16. Rasse und Recht: Rechtslehren im Nationalsozialismus 332
§ 17. Wissenschaftstheorie und Recht: Das neue Vernunftrecht 346
§ 18. Freirecht und Topik 364
§ 19. Die notwendige Standortwahl des Juristen 368
4. Kapitel. Rechtsanwendung
§ 20. Rechtsgewinnung als methodisches Problem 375
§ 21. Juristischer Syllogismus 392
§ 22. Auslegung der Rechtsnorm 400
§ 23. Rechtsanwendung im Lückenbereich 466
§ 24. Richterliche Gesetzesabweichung 523
§ 25. Verhältnis zwischen Rechtstheorie und juristischer Methodenlehre .. 544
Namensverzeichnis 553
Stichwortverzeichnis 561
Inhaltsverzeichnis
Seite
Literaturverzeichnis XXIX
Vorrede 1
1. Kapitel. Grundfragen
§ 1. Was ist und was soll Rechtstheorie? 5
A. Was ist Rechtstheorie? 5
I. Was ist eine Theorie? 6
1. Die Entstehung von Theorien 6
2. Die Prüfbarkeit von Theorien 8
a) Das Problem der Induktion 8
b) Falsifikation und kritischer Rationalismus 8
c) Übertragung auf die Rechtswissenschaft 9
d) Folgerungen aus dem kritischen Rationalismus 10
3. Die Theoriegeladenheit der Beobachtung und das Vorver¬
ständnis 11
4. Definition und Funktionen von Theorien 12
II. Was bedeutet demnach Rechtstheorie? 14
1. Begriff und Abgrenzungen 14
a) Begriff 14
b) Rechtstheorie und Rechtsphilosophie 14
c) Abgrenzung zur Rechtsdogmatik 15
2. Funktionen der Rechtstheorie 15
3. Rechtstheorie als Mittel zur Selbsterkenntnis 16
B. Wozu Rechtstheorie heute? 17
I. Konjunkturen und Krisen der Rechtstheorie 17
II. Juristen als Auslegungsakrobaten 20
III. Die Unruhe in der Juristenausbildung Ausbildungskrise als
Grundlagenkrise 22
IV. Wandel und Komplexität der Gesellschaft 23
V. Komplexität der Rechtsordnung 25
VI. Veränderung der Werte 25
1. Wertewandel 25
2. Konkurrenz der Ideologien 26
C. Zusammenfassung zu § 1 27
2. Kapitel. Das Recht und seine Funktionen Seite
§ 2. Was ist Recht? 29
A. Definitionsprobleme 29
B. Arbeitshypothese: Recht als Summe der geltenden Rechtsnormen 34
I. Recht als staatliche Setzung 35
1. Recht durch Gesetzgebung 35
2. Recht als Produkt der Entscheidungen letzter Instanzen:
Richterrecht 36
II. Recht und staatlicher Zwang bei der Durchsetzung 37
III. Grenzen und Lücken des „positivistischen Rechtsbegriffs 37
C. Recht im objektiven und im subjektiven Sinn 38
I. Objektives Recht 38
II. Subjektives Recht 39
1. Begriff 39
2. Arten subjektiver Rechte 40
3. Funktionen des subjektiven Rechts 42
4. Erfahrungen aus totalitären Systemen 44
D. Zusammenfassung zu § 2 46
§ 3. Was leistet Recht? Die Funktionen des Rechts 47
A. Überblick 47
B. Politischer Bereich 50
I. Verhaltenssteuerung 50
1. Formale Ordnungsfunktion: Recht als Verhinderung von
Chaos (Rechtlosigkeit) 50
2. Gestaltungs und Steuerungsfunktion 51
3. Befriedungsfunktion 52
II. Organisation und Legitimation sozialer Herrschaft 53
1. Die Konservierungsfunktion (materiale Ordnungsfunktion) ... 53
2. Integrationsfunktion 54
3. Legitimationsfunktion 54
4. Präge und Erziehungsfunktion 55
C. Gesellschaftlicher Bereich 56
I. Erwartungssicherung 56
II. Streitentscheidungsfunktion 57
D. Schutz des Einzelnen vor staatlicher Machtausübung: Rechtsgarantie¬
funktion 58
E. Zusammenfassung zu § 3 58
§ 4. Die Rechtsnorm 59
A. Überblick 59
B. Arten von Normen 60
I. Sollens und Seinsnormen 60
II. Soziale Normen 62
1. Begriff und Struktur sozialer Normen 62
Seite
a) Begriff 62
b) Sanktionsformen 63
2. Abgrenzung sozialer Normen von Rechtsnormen 64
3. Soziale Normen als Grundlage der Sozialwissenschaften 64
III. Normen der Moral oder Ethik 64
1. Abgrenzung von Moral und Sozialnormen 64
2. Abgrenzung von Moral und Rechtsnormen 65
IV. Andere Normarten 69
C. Arten von Sätzen 69
I. Theoretische Sätze 69
1. Empirische oder deskriptive Sätze 69
2. Logische oder analytische Sätze 71
II. Metaphysische Sätze (Glaubenssätze) 71
1. Begriff 71
2. Schwierigkeiten der Unterscheidung 72
3. Funktionen metaphysischer Sätze 73
III. Bewertende Sätze (Werturteile) 75
1. Deskriptive Werturteile 75
a) Begriff und Funktion 75
b) Rechtspraktische Bedeutung 75
2. Präskriptive Werturteile: Imperative und Normen 76
a) Imperative Sätze 76
b) Normen 77
3. Sprachlicher Ausdruck von Normen 78
4. Zur Beweisbarkeit von Werturteilen und Normen 80
D. Aufbau der Rechtsnormen 82
I. Grundelemente der Rechtsnorm 82
1. Adressaten der Rechtsnormen 82
2. Tatbestand 83
3. Sollensanordnung 83
4. Rechtsfolgenanordnung 84
II. Vollständige und unvollständige Rechtssätze 84
1. Anspruchsgrundlagen 85
2. Hilfsnormen 86
a) Definitionsnormen 86
b) Gesetzliche Verweisungen 87
c) Gesetzliche Fiktionen 87
d) Gesetzliche Vermutungen 87
3. Einschränkende Rechtsnormen 88
III. Gesetzlicher Bewertungsmaßstab: Der Normzweck 89
1. Ermittlung des Normzwecks 89
2. Funktionen des Normzwecks 90
E. Aufbau der Rechtsordnung das Rechtssystem 90
I. Systembegriff oder: Die Zusammenschau von Rechtsnormen 90
II. Äußeres System 91
Seite
III. Inneres System 92
1. Normzweck im System der Rechtsordnung 92
2. Einheit der Rechtsordnung 94
a) Wertungseinheit 94
b) Einheitlicher Wertungsplan durch die Verfassung 95
IV. Imperativentheorie 95
F. Zusammenfassung zu § 4 99
§ 5. Recht und Sprache 100
A. Sprache als Arbeitsgerät der Juristen 101
I. Sprache als offener Lernprozeß 102
II. Sprache und Kommunikation als Sprach Gemeinschaft und als
Übersetzungsproblem 102
III. Bedeutung eines sprachlichen Ausdrucks 104
B. Von der Schwierigkeit, Texte „richtig zu verstehen 108
I. Ein Blick auf die allgemeine Hermeneutik (Rezeptionstheorie).... 108
II. Die Bedeutung des Kontext 111
C. Die Ungenauigkeit der Sprache 112
I. Mehrdeutigkeit von Wörtern 113
II. Unbestimmtheit von Wortbedeutungen 114
1. Wortbedeutung und Anwendungsbereich einer Norm 115
2. Wortbedeutung und Normzweck 116
3. Wortbedeutung und Folgenorientierung 116
III. Veränderlichkeit von Wortbedeutungen 117
1. Wortbedeutung und Veränderung der gesellschaftlichen Ver¬
hältnisse 118
2. Wortbedeutung und Veränderung der Wertvorstellungen 119
IV. Deskriptive und normative Begriffe (Wertbegriffe) 120
1. Deskriptive Begriffe 121
2. Normative Begriffe 122
a) Verweisende normative Begriffe 122
b) Offen normative Begriffe 123
V. Typusbegriffe 125
VI. Kalkulierte Unbestimmtheit und Offenheit von Gesetzesbegriffen 125
D. Präzision durch juristische Kunstsprache? 126
I. Vorbilder in exakten Wissenschaften 126
1. Moderne formale Logik 126
2. Aussagen und Prädikatenlogik 128
3. Deontische Logik 129
II. Symbolsprache als Mittel größerer Genauigkeit juristischer Aus¬
sagen? 131
1. Grenzen der Anwendbarkeit 131
a) Formalisierung von Rechtstexten 131
b) Grenzen der Logik 132
2. Nutzen der Logik in der Rechtswissenschaft 133
Seite
E. Präzision durch Definition 134
I. Grundlagen der Definitionslehre 134
II. Besonderheiten bei der Definition von Gesetzesbegriffen 136
III. Rechtsbegriffe als Rechtsquellen? 138
F. Die juristische Fachsprache 139
I. Fachsprache 139
II. Undurchsichtigkeit der Gesetze 140
III. Kompliziertheit des Rechts als Spiegel des sozialen und politi¬
schen Systems 141
G. Zusammenfassung zu § 5 142
§ 6. Die Lehre von den Rechtsquellen 143
A. Begriff und Funktion der Rechtsquellen 143
I. Begriff der Rechtsquellen 143
II. Rechtsquellenlehre als Verfassungsfrage 144
III. Allgemeinheitsgrundsatz 145
B. Arten von Rechtsquellen 146
I. Supra und internationale Regelungen 146
1. Völkerrecht 146
2. Europarecht 147
II. Verfassung 148
III. Parlamentsgesetz als Mittel demokratischer Herrschaft 149
IV. Rechtsverordnungen 149
V. Satzungen 150
VI. Kollektivrechtliche Normenverträge 151
VII. Gewohnheitsrecht 151
VIII. Richterrecht 153
1. Begriff und Erscheinungsform 153
2. Streit um die Normqualität 154
a) Position der herrschenden Meinung 154
b) Gegenposition 156
3. Begründung für die Normwirkung höchstrichterlicher
Grundsatzentscheidungen 159
a) Faktische Geltung höchstrichterlicher Entscheidungen .... 159
b) Richtlinienfunktion nach dem Verfahrensrecht 159
c) Der Grundsatz des Vertrauensschutzes 161
d) Die Wesentlichkeitstheorie 165
e) Die Rechtslage im anglo amerikanischen Rechtskreis 166
IX. Juristenrecht 167
X. Naturrecht als Rechtsquelle? 168
1. Die Sehnsucht nach überpositiver Kontrolle des positiven
Gesetzes 168
2. Anerkennung von Naturrecht als Rechtsquelle? 170
C. Rechtsordnung als Einheit? 172
I. Vielzahl der Rechtsquellen als Problem 172
Seite
II. Stufenbau der Rechtsordnung 173
III. Komplexität der Rechtsanwendungsprobleme 175
IV. Einheit der Rechtsordnung als Auslegungsargument 176
D. Zusammenfassung zu § 6 178
§ 7. Jurisprudenz als Wissenschaft 179
A. Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? 179
B. Schwieriger Wissenschaftsbegriff 181
I. Herkömmlicher Begriff 181
II. Wissen und Glauben 182
III. Prüfbarkeit 184
C. Rechtswissenschaft als Wissenschaft 185
I. Unterschiede von Wissenschaftlichkeit 185
II. Werturteilsstreit 185
III. Folgerungen für die Rechtswissenschaft 188
1. Deskriptive Aussagen über das Recht und die Rechtspraxis 189
2. Deskriptive Aussagen bei der Auslegung und Fortentwick¬
lung des Rechts 189
3. Wertbezug und wertende Elemente 191
D. Beziehung der Rechtswissenschaft zu anderen Wissenschaften 192
I. Rechtswissenschaft als normative Wissenschaft 193
II. Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft 193
1. Bedeutung sozialwissenschaftlicher Aussagen 193
2. Die Methoden der Sozialwissenschaften 194
III. Rechtswissenschaft als analytische Textwissenschaft 197
E. Rechtswissenschaft Jurisprudenz Rechtsdogmatik 198
I. Was ist Rechtsdogmatik? 198
II. Wie entsteht Rechtsdogmatik? 199
1. Vieles ist neu unter der Sonne 199
2. Zwang zur Entscheidung aller Streitfälle oder: Ist die Dog
matik allwissend? 199
III. Gültigkeitsanspruch dogmatischer Sätze 200
1. Wahrheitsanspruch juristischer Lehrsätze 200
2. Führungsrolle der obersten Bundesgerichte 201
3. Rolle der Rechtswissenschaft 201
IV. Funktionen der Rechtsdogmatik 202
1. Ordnungs und Systematisierungsfunktion 202
2. Stabilisierungsfunktion 203
3. Entlastungsfunktion und Negationsverbot für die Praxis 203
4. Bindungs und Innovationsfunktion für die Rechtsanwendung 203
5. Kritik und Fortbildungsfunktion 204
V. Rechtsdogmatik und Rechtspolitik 205
1. Wertbezug der Dogmatik 205
2. Folgenorientierung 205
F. Zusammenfassung zu § 7 205
Drittes Kapitel. Geltung des Rechts Seite
§ 8. Geltungsbegriff 207
A. Problemübersicht 207
B. Arten der Geltung 209
I. Juristische, faktische und moralische Geltung 209
II. Divergenzen und Verknüpfungen der Geltungsarten 211
III. Bedeutung der Akzeptanz 212
C. Zusammenfassung zu § 8 213
§ 9. Recht und Gerechtigkeit 213
A. Gerechtigkeit und Herrschaft: Das Totalitarismusproblem 213
B. Was heißt „Gerechtigkeit ? 215
I. Gerechtigkeit als Tugend 216
II. Gerechtigkeit als Qualität von Regelungen 216
III. Die vielen Gerechtigkeiten ein Beispiel 218
IV. Austeilende Gerechtigkeit („iustitiadistributiva ) 220
1. Gleichheitsgrundsatz 221
2. Gebot der Ungleichbehandlung des Ungleichen 223
a) Arten der Diskriminierung 223
b) Verteilungsregeln 224
c) Begründungsproblem 225
V. Ausgleichende Gerechtigkeit („iustitiacommutativa ) 227
1. Gleichwertigkeit und Marktmechanismus 227
2. Gerechte Löhne und Preise? 228
3. Zuteilende (staatliche) und ausgleichende (vertragliche) Ge¬
rechtigkeit 229
VI. Zielkonflikte: Die Relativität der Gerechtigkeit 230
1. Gerechtigkeit kraft Glaubensgemeinschaft 231
2. Philosophische Gerechtigkeitstheorien 231
a) Deskriptive Gerechtigkeitstheorien 231
b) Normative Gerechtigkeitstheorien 232
3. Beitrag der Jurisprudenz zur Gerechtigkeitsfrage 236
a) Rechtsvergleichung 236
b) Rechtsgeschichte 237
c) Kriterien der Gerechtigkeit 237
d) Annäherung an Gerechtigkeit 238
4. Bundesverfassungsgericht als Hüter der Gerechtigkeit 240
5. Offenheit des Gerechtigkeitsbegriffs für den Gesetzgeber 241
VII. Grenzen des Gerechtigkeitsargumentes 241
1. Risiko überspannter Erwartungen 241
2. Rationale Skepsis als Vorwand für Beliebigkeit der Urteile? .. 243
C. Zusammenfassung zu § 9 244
§ 10. Moral, Ethik und Recht 247
A. Begriff und Verbindlichkeitsgrundlagen von Moralsystemen 247
Seite
B. Zuordnungsverhältnis 249
I. Moral als Bedingung des Rechts 249
II. Moral als Ziel des Rechts 250
C. Zusammenfassung zu § 10 252
§ 11. Religion und Recht: Das theologische Naturrecht 253
A. Recht als Teil der Sinnfrage 253
B. Begriff und Funktion des Naturrechts 255
C. Geschichtliche Begründungsvarianten des Naturrechtsdenkens 256
D. Was bleibt vom theologischen Naturrecht? Oder: Die „ewige Wie¬
derkehr des Naturrechts 262
I. Frage nach dem richtigen Recht 262
II. Wiederkehr nach 1945 263
III. Abklingen der Naturrechtsrenaissance 264
IV. Wandelbarkeit der verkündeten Naturrechtsinhalte 264
1. Sklavenproblem 265
2. Kastratentum 265
3. Grund und Menschenrechte 265
a) Religions und Gewissensfreiheit 266
b) Lehr und Wissensschaftsfreiheit 267
c) Volkssouveränität und andere Grundrechte 267
V. Offenheit des Naturrechtsbegriffs 269
VI. Verdienste des theologischen Naturrechts 269
VII. Theologisches Naturrecht und pluraler Staat 270
E. Recht und Toleranz 271
I. Pluralität und religiöse Toleranz im liberalen Verfassungsstaat .. 271
II. Toleranz in der demokratischen Rechtsordnung 271
III. Grenzen der Toleranz des Staates und im Staat 272
IV. Die neuen Herausforderungen 273
F. Zusammenfassung zu § 11 274
§ 12. Vernunft und Recht 275
A. Naturrecht der Aufklärung 276
I. Vom Glauben zum Wissen 276
II. Was ist Natur beim Vernunftrecht? 276
III. Naturrechtsgesetzbücher 277
B. Geschichte, Volksgeist und Recht: Historische Rechtsschule 278
I. Geschichte und Volksgeist als Wurzelgrund und Quelle des Rechts 278
II. Rechtspolitische Funktion der historischen Rechtsschule 278
III. Was bedeutet die historische Rechtsschule heute? 280
C. Logik und Recht: Die Begriffsjurisprudenz 281
I. Monopol der Rechtswissenschaft bei der Rechtserzeugung 281
II. Recht als Produkt der Begriffslogik 281
III. Sieg und Niedergang der Begriffsjurisprudenz 282
D. Zusammenfassung zu § 12 283
Seite
§ 13. Staatsmacht und Recht: Der juristische Positivismus 284
A. Philosophischer Positivismus: Naturwissenschaftliche Empirie als
Dogma 285
B. Der Glaube an die notwendige Sittlichkeit des Staates: Der Gesetzes
positivismus 286
I. Leitsätze 286
II. Die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen 289
III. Positivismus als Rechtstheorie des Totalitarismus? 294
IV. Gesetzliches Unrecht und Gesetzespositivismus 296
1. Geltungsgrundlagen des Rechts 296
2. Gesetzesgehorsam gegenüber gesetzlichem Unrecht? 298
C. Die Macht der letzten Instanzen: Der Richterpositivismus 298
D. Konstruktion des Rechts aus Regeln und Prinzipien (Ronald Dwor
kin) 300
E. Zusammenfassung § 13 302
§ 14. Klasse und Recht 305
A. Die industrielle Revolution als Ausgangspunkt neuer Rechtstheo¬
rien 305
B. Klasse und Recht revolutionär: Marxistisch leninistische Rechts¬
theorie 305
I. Kernthesen der marxistischen Rechtslehre 306
1. Das Recht hat Klassencharakter 306
2. Das Recht gehört zu dem ideologischen und institutionellen
Überbau einer Gesellschaft 308
3. Sozialistisches Recht geht aus einer proletarischen Revolution
hervor 308
4. Für das sozialistische Recht gilt die Einheit von Sein und Sol¬
len 309
5. Für die sozialistische Rechtslehre gilt die These der tenden¬
ziellen Einheit von Recht und Moral 309
6. Nach dem vollzogenen Übergang vom Sozialismus zum
Kommunismus sterben Staat und Recht ab 310
II. Entwicklung und Ausblicke der marxistischen Rechtstheorie 311
1. Kontroverse über das Absterben des Rechts Rechtstheorie
als Lebensgefahr 311
2. Steigerung der Staatsmacht 313
3. Konservierung der Macht der Arbeiterklasse 313
C. Klasse und Recht evolutionär: Lorenz von Stein (1815 1890) 314
I. Klassenstruktur als Ausgangspunkt 315
II. Staatliche Reform statt proletarischer Revolution 315
III. Recht als Produkt der Gesellschaft 316
D. Zusammenfassung zu § 14 318
Seite
§ 15. Zweck, Interesse und Recht: Interessenjurisprudenz 320
A. Der Zweck im Recht (R. v. Jhering) 320
I. Umweg zur Realität 320
II. Rudolf v. Jhering als Theoretiker des Übergangs 321
B. Interessenjurisprudenz als rechtstheoretische und methodische Neu¬
besinnung (Philipp Heck) 322
I. Rechtswissenschaft als praktische Wissenschaft 322
II. Der Richter als dienender Partner des Gesetzgebers 324
III. Weite und Unscharfe des Interessenbegriffes 325
IV. Streit um die Interessenjurisprudenz im Nationalsozialismus 326
1. Wertgebundene oder wertfreie Methode? 326
2. Ist die Rechtsmethode philosophiefrei? 326
3. Folgerungen aus dem Methodenstreit 329
4. Die verdrängte Bedeutung des Methodenstreits 330
C. Zusammenfassung zu § 15 331
§ 16. Rasse und Recht: Rechtslehren im Nationalsozialismus 332
A. Das totalitäre Unrechtssystem 332
B. NS Rechtsanschauung 333
C. Versuche einer NS Rechtstheorie 334
I. Konkurrenz der anpassungsbereiten Autoren 334
II. Von der Interessenjurisprudenz zum Neuhegelianismus 334
III. Vorrang der Umdeutung vor der Gesetzgebung 335
IV. Neue, nationalsozialistische Rechtsidee 335
V. Neue Rechtsquellenlehre 336
VI. Neue Begriffslehre 337
1. Denken in konkreten Ordnungen 337
2. Lehre vom konkret allgemeinen Begriff 340
a) Herkunft aus Hegels Begriffswelt 340
b) Übertragung auf die Rechtswissenschaft 340
c) Rechtserzeugende und rechtsändernde Funktion 341
d) Zusammenfassung 342
3. Methodisch kritische Analyse der Gemeinsamkeiten von
konkretem Ordnungsdenken und konkret allgemeinem Be¬
griff 343
D. Zusammenfassung zu § 16 345
§ 17. Wissenschaftstheorie und Recht: Das neue Vernunftrecht 346
A. Abkehr von Positivismus und Naturrecht 346
B. Suche nach dem dritten Weg 346
I. Phänomenologie 346
II. Die Neuauflage des Werturteilsstreites 349
1. Wahrheit oder Diskutierbarkeit von Rechtssätzen? 349
2. Kritische Theorie und kritischer Rationalismus 350
Seite
III. Diskurstheorie 352
1. Ideale Sprechsituation 352
2. Praktische Einwände gegen die Diskurstheorie 353
3. Verdienste der Diskurstheorie 355
C. Das Vernunftargument in der Normenbegründung 357
I. Das Problem 357
1. Vernunft als Bezugnahme auf einen übergreifenden Wertungs¬
zusammenhang 357
2. Verschiedene mögliche Bezugsrahmen des Vernunftargumen¬
tes 358
II. Zur Vernünftigkeit von Staatsformen 359
III. Zur Kritik des Vernunftarguments 360
1. Polemische Funktion des Vernunftarguments 360
2. Weltanschauliche Grundlage des Vernunftarguments 360
IV. Gemeinsame Wertungsgrundlage als Grenze vernünftiger Ver¬
ständigung 361
D. Zusammenfassung zu § 17 362
§ 18. Freirecht und Topik 364
A. Freirechtsschule 364
B. Juristische Topik 365
I. Was bedeutet juristische Topik? 365
II. Chancen dialogischer Jurisprudenz 366
III. Grenzen der Topik 366
C. Zusammenfassung zu § 18 367
§ 19. Die notwendige Standortwahl des Juristen 368
A. Die Qual der Wahl 368
B. Unbegründete Geltungsanerkennung 368
C. Historische Abwandlung zentraler Argumente für die Rechtsgeltung
am Beispiel des Naturrechts 369
D. Der richtige Kern der verschiedenen Rechtslehren 370
E. Das Recht als Spiegel der historischen Gesamtsituation 372
F. Verfassungsbedingte Offenheit der individuellen Standortwahl 373
4. Kapitel. Die Rechtsanwendung
§ 20. Rechtsgewinnung als methodisches Problem 375
A. Bedeutung der Methodenlehre 375
I. Methodenkrise der deutschen Juristen 375
1. Verfassungswechsel als Methodenkraftakte der Juristen 376
2. Das neue Problembewußtsein 377
3. Geschichtliche Lehren 377
a) Illusion der geschichtslosen Rechtsanwendung 378
b) Illusion der unpolitischen Rechtsanwendung 378
Seite
II. Funktionen der juristischen Methodenlehre 379
1. Gesetzesbindung als Verfassungsgebot Methodenlehre als
Beitrag zur Gewaltenteilung 379
2. Gleichbehandlung und Rechtssicherheit 380
3. Begründung und Kritk 381
4. Methode als Selbsterkenntnis 381
5. Rechtsstaatlichkeit 382
B. Methodische Grundfragen 383
I. Ziel der Rechtsanwendung 383
II. Arbeitsschritte bei der Rechtsanwendung 383
1. Hin und Herwandern des Blicks (K. Engisch) 384
2. Einzelschritte der Rechtsanwendung 384
III. Sachverhaltsfeststellung als verfahrensrechtliches Problem 386
IV. Methode oder Methoden der Rechtsanwendung? 389
V. Methodenlehre der Rechtswissenschaft oder Methoden der Ge¬
richtspraxis? 390
C. Zusammenfassung zu § 20 391
§ 21. Juristischer Syllogismus (Obersatz, Untersatz, Schlußsatz) 392
A. Funktion und Technik der Subsumtion 392
I. Beispiel Körperverletzung 392
II. Probleme und Reichweite des Syllogismus 394
1. Begriff des Syllogismus 394
2. Subsumtion 394
B. Logik und Teleologie bei der Rechtsanwendung 398
C. Zusammenfassung zu § 21 399
§ 22. Auslegung der Rechtsnorm 400
A. Rang der Methodenwahl 400
I. Der Beitrag Friedrich Carl von Savignys 402
II. Methodenwahl ein Verfassungsproblem? 406
1. Fehlendes Methodengesetz 406
2. Methodenaussagen des Grundgesetzes? 407
a) Methodenfragen und Gewaltentrennung 407
b) Methodenfragen und Demokratieprinzip 408
3. Schwieriger Gebotsinhalt der Gesetzesbindung 408
III. Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Auslegung von Geset¬
zen und Rechtsgeschäften 410
B. Normzweck als Auslegungsziel 412
I. Am Anfang steht der Normzweck 412
1. Wille der Gesetzgebung 413
2. Wille des Rechtsanwenders 414
II. Unterscheidung von Auslegungsziel und Auslegungsmitteln 415
C. Auslegung nach dem Wortlaut 417
I. Wortlaut als Ausgangspunkt 417
Seite
1. Jeder Rechtssatz ist auslegungsbedürftig 417
a) Eindeutigkeitsregel 417
b) Andeutungstheorie 419
2. Zutreffendes Wortverständnis 421
a) Möglichkeiten 421
b) Gesetzesbindung 422
II. Zusammenfassung zu C 423
D. Systematische Auslegung 424
I. Einheit der Rechtsordnung 424
1. Allgemeine Grundsätze 424
2. Ebenen der systematischen Auslegung 425
II. Verschiedene Systembegriffe 426
III. Rechtsordnung als Wertordnung 426
IV. Rechtsanwendung als Wertverwirklichung 428
V. Grundprobleme der systematischen Auslegung 429
1. Die Rolle von Generalklauseln und Rechtsprinzipien 429
2. Einwirkung der Verfassung auf alle Rechtsgebiete 435
3. Verfassungskonforme Auslegung 437
4. Europarechtskonforme Auslegung 438
5. Klärung von Gesetzeskonkurrenzen 440
a) Verdrängende Gesetzeskonkurrenz 441
b) Jüngere gegen ältere Gesetze 441
c) Höher gegen niederrangige Normen 442
6. Was bedeutet „Einheit der Rechtsordnung ? Die methodische
Reichweite des „Einheitsarguments 442
VI. Zusammenfassung zu D 444
E. Historische Auslegung 445
I. Textsinn von Normen zwischen Erlaß und Anwendung 445
II. Was heißt historische Auslegung? 446
III. Bedeutung der historischen Auslegung 446
1. Methodenstreit 446
2. Was heißt Auslegung? 447
3. Einwände gegen die historische Auslegung 449
4. Aussagekraft der Entstehungsgeschichte 450
IV. Zusammenfassung zu E 451
F. Die schwierige Unterscheidung zwischen Gesetzesauslegung und
Rechtsfortbildung: Der Methodenstreit als Definitionsfrage 452
I. Subjektive und objektive Auslegungstheorie 452
II. Heute herrschende Meinung 453
1. Methodentheorie des Bundesverfassungsgerichts 453
2. Die objektiv teleologischen Kriterien von Larenz/Canaris 454
3. Wille des Volkes als Auslegungsargument 456
III. Kritik an der objektiven Theorie 457
1. Vermeintliche Objektivität 457
2. Unzulässige Lockerung der Gesetzesbindung 459
Seite
3. Fehlende Methodenehrlichkeit 460
4. Fehlende Kontrollierbarkeit der Entscheidungen 461
IV. Erfordernis richterlicher Rechtspolitik 462
V. Zusammenfassung zu F. 464
G. Zusammenfassung zu § 22 465
§ 23. Rechtsanwendung im Lückenbereich 466
A. Phänomen der Lücke 466
I. Rechtsverweigerungsverbot und das „Analogieverbot im Straf¬
recht 467
1. Rechtsverweigerungsverbot 467
2. „Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG 467
II. Unterschied zwischen dem Lückenproblem und richterlichen
Gesetzesberichtigungen 472
III. Verschwiegene Normsetzung der objektiven Auslegung 475
B. Begriff und Arten von Lücken im Gesetz 476
I. Unsicherer Lückenbegriff 476
1. Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes 476
2. Lücke als geplante Unvollständigkeit 477
a) Delegation an Wissenschaft und Rechtsprechung 477
b) Generalklauseln als Lücken 477
c) Beredtes Schweigen des Gesetzes 478
3. Lückenbegriff als Eingangstor zur richterlichen Gesetzgebung 478
II. Arten von Lücken 480
1. Maßstab der Unvollständigkeit Die möglichen Bezugskrite¬
rien 480
2. Normlücken 481
3. Gesetzeslücken 482
4. Rechts oder Gebietslücken 483
5. Anfängliche (primäre) und nachträgliche (sekundäre) Lücken 485
III. Zusammenfassung zu B 487
C. Richterliche Lückenfeststellung Suche und Erfindung von Lücken
im Gesetz 488
I. Offenkundige Normlücken 488
II. Ideologische Lücken 489
III. Entstehungszeitpunkt und Anwendungszeitpunkt des Gesetzes
als Maßstab der Lückenfeststellung 489
IV. Rechtspolitische Funktion der Lückenfeststellung 492
D. Lückenausfüllung 496
I. Richterliche Kompetenz zur Rechtsfortbildung 496
1. Fehlen einer gesetzlichen Lückenregelung 496
2. Unterscheidung nach Lückenarten 499
II. Instrumente der Lückenausfüllung 500
1. Analogieschluß 500
a) Elemente des Analogieschlusses 500
Seite
b) Gesetzes und Rechtsanalogie 501
c) Zur Struktur und Verläßlichkeit von Analogieschlüssen 502
2. Erst recht Schluß (argumentum a fortiori) 504
3. Umkehrschluß (argumentum e contrario, argumentum e silen
tio) 505
4. Teleologische Reduktion 506
5. Teleologische Extension als Spezialfall der Analogie 507
III. Ausfüllung von Rechtslücken (Gebietslücken) 508
E. Scheinbegründungen richterlicher Normsetzungen 511
I. Berufung auf die „Rechtsidee 512
II. Natur der Sache und das Wesen von Einrichtungen 513
1. Natur der Sache als Bezugnahme auf vorgegebene Tatsachen
und Gegebenheiten 514
2. Natur der Sache als Rechtsquelle? 515
III. Typus und Typenreihe „Typologische Rechtsfindung 519
F. Zusammenfassung zu § 23 522
§ 24. Richterliche Gesetzesabweichungen 523
A. Fallgruppen 524
I. Scheinbare Gesetzesabweichungen 524
1. Redaktionelle Korrekturen am Wortlaut 524
2. Ergänzungen von Gesetzen bei Ausnahmelücken 524
II. Richterliche Korrekturen am Normzweck 525
1. Das Problem 525
2. Beispiele 526
a) Geschäftsgrundlage 526
b) Nichtrechtsfähiger Verein 526
c) Geldersatz bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts 527
III. Richterliche Gesetzesablehnungen als Verfassungskonflikte 528
1. Aufwertungsurteil des Reichsgerichts 528
2. Richterliche Gesetzesablehnung im demokratischen Rechts¬
staat 530
B. Zulässigkeit richterlicher Gesetzeskorrekturen 531
I. Normzweck als Ausgangspunkt und Rechtfertigung von Wort¬
lautkorrekturen 531
1. Formulierungsfehler und Redaktionsversehen 531
2. Lücken im Rahmen des Normzwecks 531
II. Gewandelte Normzwecke zwischen dem Erlaß und der Anwen¬
dung von Gesetzen 532
1. Gesetzesauslegung als Anpassungsleistung 532
2. Fallgruppen richterlicher Anpassung 532
a) Anschauungslücken 532
b) Veränderte Regelungsbedürfnisse 533
c) Gescheiterte Regelungsziele der Gesetzgebung 533
d) Grundlegend gewandelte Lebenssachverhalte und Wertvor¬
stellungen 533
Seite
3. Voraussetzungen und Grenzen richterlicher Korrekturen des
Normzwecks 535
III. Richterlicher Aufstand gegen die Gesetzgebung 537
IV. Richterliches Widerstandsrecht (Art. 20 Abs. 4 GG)? 539
1. Widerstandsrecht im Grundgesetz (Art. 20 Abs. 4 GG) 539
2. Chancen richterlichen Widerstands 541
C. Zusammenfassung zu § 24 543
§ 25. Verhältnis zwischen Rechtstheorie und juristischer Methoden¬
lehre 544
A. Methodentheoretische Erfahrungen aus Systemwechseln 544
I. Anpassung und Umdeutung als Daueraufgabe der Rechtsanwen¬
dung 544
II. Schleusen neuer Wirklichkeiten für alte Gesetze 546
B. Juristische Methodenlehre als Schranke gegen Rechtsperversionen? ... 547
I. Aufgaben und Grenzen der Methodenlehre 547
II. Methodenbewußtsein als Umdeutungsbremse 550
C. Unverzichtbarkeit der Grundwerte 551
Namensverzeichnis 553
Stichwortverzeichnis 561
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Inhaltsübersicht
Seite
Inhaltsverzeichnis XIII
Literaturverzeichnis XXIX
Vorrede 1
1. Kapitel. Grundfragen
§ 1. Was ist und was soll Rechtstheorie? 5
2. Kapitel. Das Recht und seine Funktionen
§ 2. Was ist Recht? 29
§ 3. Was leistet Recht? Die Funktionen des Rechts 47
§ 4. Die Rechtsnorm 59
§ 5. Recht und Sprache 100
§ 6. Die Lehre von den „Rechtsquellen" 143
§ 7. Jurisprudenz als Wissenschaft 179
3. Kapitel. Die Geltung des Rechts
§ 8. Geltungsbegriff 207
§ 9. Recht und Gerechtigkeit 213
§ 10. Moral, Ethik und Recht 247
§11. Religion und Recht: Das theologische Naturrecht 253
§ 12. Vernunft und Recht 275
§ 13. Staatsmacht und Recht: Der juristische Positivismus 284
§ 14. Klasse und Recht 305
§ 15. Zweck, Interesse und Recht: Interessenjurisprudenz 320
§ 16. Rasse und Recht: Rechtslehren im Nationalsozialismus 332
§ 17. Wissenschaftstheorie und Recht: Das neue Vernunftrecht 346
§ 18. Freirecht und Topik 364
§ 19. Die notwendige Standortwahl des Juristen 368
4. Kapitel. Rechtsanwendung
§ 20. Rechtsgewinnung als methodisches Problem 375
§ 21. Juristischer Syllogismus 392
§ 22. Auslegung der Rechtsnorm 400
§ 23. Rechtsanwendung im Lückenbereich 466
§ 24. Richterliche Gesetzesabweichung 523
§ 25. Verhältnis zwischen Rechtstheorie und juristischer Methodenlehre . 544
Namensverzeichnis 553
Stichwortverzeichnis 561
Inhaltsverzeichnis
Seite
Literaturverzeichnis XXIX
Vorrede 1
1. Kapitel. Grundfragen
§ 1. Was ist und was soll Rechtstheorie? 5
A. Was ist Rechtstheorie? 5
I. Was ist eine Theorie? 6
1. Die Entstehung von Theorien 6
2. Die Prüfbarkeit von Theorien 8
a) Das Problem der Induktion 8
b) Falsifikation und kritischer Rationalismus 8
c) Übertragung auf die Rechtswissenschaft 9
d) Folgerungen aus dem kritischen Rationalismus 10
3. Die Theoriegeladenheit der Beobachtung und das Vorver¬
ständnis 11
4. Definition und Funktionen von Theorien 12
II. Was bedeutet demnach Rechtstheorie? 14
1. Begriff und Abgrenzungen 14
a) Begriff 14
b) Rechtstheorie und Rechtsphilosophie 14
c) Abgrenzung zur Rechtsdogmatik 15
2. Funktionen der Rechtstheorie 15
3. Rechtstheorie als Mittel zur Selbsterkenntnis 16
B. Wozu Rechtstheorie heute? 17
I. Konjunkturen und Krisen der Rechtstheorie 17
II. Juristen als Auslegungsakrobaten 20
III. Die Unruhe in der Juristenausbildung Ausbildungskrise als
Grundlagenkrise 22
IV. Wandel und Komplexität der Gesellschaft 23
V. Komplexität der Rechtsordnung 25
VI. Veränderung der Werte 25
1. Wertewandel 25
2. Konkurrenz der Ideologien 26
C. Zusammenfassung zu § 1 27
2. Kapitel. Das Recht und seine Funktionen Seite
§ 2. Was ist Recht? 29
A. Definitionsprobleme 29
B. Arbeitshypothese: Recht als Summe der geltenden Rechtsnormen 34
I. Recht als staatliche Setzung 35
1. Recht durch Gesetzgebung 35
2. Recht als Produkt der Entscheidungen letzter Instanzen:
Richterrecht 36
II. Recht und staatlicher Zwang bei der Durchsetzung 37
III. Grenzen und Lücken des „positivistischen" Rechtsbegriffs 37
C. Recht im objektiven und im subjektiven Sinn 38
I. Objektives Recht 38
II. Subjektives Recht 39
1. Begriff 39
2. Arten subjektiver Rechte 40
3. Funktionen des subjektiven Rechts 42
4. Erfahrungen aus totalitären Systemen 44
D. Zusammenfassung zu § 2 46
§ 3. Was leistet Recht? Die Funktionen des Rechts 47
A. Überblick 47
B. Politischer Bereich 50
I. Verhaltenssteuerung 50
1. Formale Ordnungsfunktion: Recht als Verhinderung von
Chaos (Rechtlosigkeit) 50
2. Gestaltungs und Steuerungsfunktion 51
3. Befriedungsfunktion 52
II. Organisation und Legitimation sozialer Herrschaft 53
1. Die Konservierungsfunktion (materiale Ordnungsfunktion) . 53
2. Integrationsfunktion 54
3. Legitimationsfunktion 54
4. Präge und Erziehungsfunktion 55
C. Gesellschaftlicher Bereich 56
I. Erwartungssicherung 56
II. Streitentscheidungsfunktion 57
D. Schutz des Einzelnen vor staatlicher Machtausübung: Rechtsgarantie¬
funktion 58
E. Zusammenfassung zu § 3 58
§ 4. Die Rechtsnorm 59
A. Überblick 59
B. Arten von Normen 60
I. Sollens und Seinsnormen 60
II. Soziale Normen 62
1. Begriff und Struktur sozialer Normen 62
Seite
a) Begriff 62
b) Sanktionsformen 63
2. Abgrenzung sozialer Normen von Rechtsnormen 64
3. Soziale Normen als Grundlage der Sozialwissenschaften 64
III. Normen der Moral oder Ethik 64
1. Abgrenzung von Moral und Sozialnormen 64
2. Abgrenzung von Moral und Rechtsnormen 65
IV. Andere Normarten 69
C. Arten von Sätzen 69
I. Theoretische Sätze 69
1. Empirische oder deskriptive Sätze 69
2. Logische oder analytische Sätze 71
II. Metaphysische Sätze (Glaubenssätze) 71
1. Begriff 71
2. Schwierigkeiten der Unterscheidung 72
3. Funktionen metaphysischer Sätze 73
III. Bewertende Sätze (Werturteile) 75
1. Deskriptive Werturteile 75
a) Begriff und Funktion 75
b) Rechtspraktische Bedeutung 75
2. Präskriptive Werturteile: Imperative und Normen 76
a) Imperative Sätze 76
b) Normen 77
3. Sprachlicher Ausdruck von Normen 78
4. Zur Beweisbarkeit von Werturteilen und Normen 80
D. Aufbau der Rechtsnormen 82
I. Grundelemente der Rechtsnorm 82
1. Adressaten der Rechtsnormen 82
2. Tatbestand 83
3. Sollensanordnung 83
4. Rechtsfolgenanordnung 84
II. Vollständige und unvollständige Rechtssätze 84
1. Anspruchsgrundlagen 85
2. Hilfsnormen 86
a) Definitionsnormen 86
b) Gesetzliche Verweisungen 87
c) Gesetzliche Fiktionen 87
d) Gesetzliche Vermutungen 87
3. Einschränkende Rechtsnormen 88
III. Gesetzlicher Bewertungsmaßstab: Der Normzweck 89
1. Ermittlung des Normzwecks 89
2. Funktionen des Normzwecks 90
E. Aufbau der Rechtsordnung das Rechtssystem 90
I. Systembegriff oder: Die Zusammenschau von Rechtsnormen 90
II. Äußeres System 91
Seite
III. Inneres System 92
1. Normzweck im System der Rechtsordnung 92
2. Einheit der Rechtsordnung 94
a) Wertungseinheit 94
b) Einheitlicher Wertungsplan durch die Verfassung 95
IV. Imperativentheorie 95
F. Zusammenfassung zu § 4 99
§ 5. Recht und Sprache 100
A. Sprache als Arbeitsgerät der Juristen 101
I. Sprache als offener Lernprozeß 102
II. Sprache und Kommunikation als Sprach Gemeinschaft und als
Übersetzungsproblem 102
III. Bedeutung eines sprachlichen Ausdrucks 104
B. Von der Schwierigkeit, Texte „richtig" zu verstehen 108
I. Ein Blick auf die allgemeine Hermeneutik (Rezeptionstheorie). 108
II. Die Bedeutung des Kontext 111
C. Die Ungenauigkeit der Sprache 112
I. Mehrdeutigkeit von Wörtern 113
II. Unbestimmtheit von Wortbedeutungen 114
1. Wortbedeutung und Anwendungsbereich einer Norm 115
2. Wortbedeutung und Normzweck 116
3. Wortbedeutung und Folgenorientierung 116
III. Veränderlichkeit von Wortbedeutungen 117
1. Wortbedeutung und Veränderung der gesellschaftlichen Ver¬
hältnisse 118
2. Wortbedeutung und Veränderung der Wertvorstellungen 119
IV. Deskriptive und normative Begriffe (Wertbegriffe) 120
1. Deskriptive Begriffe 121
2. Normative Begriffe 122
a) Verweisende normative Begriffe 122
b) Offen normative Begriffe 123
V. Typusbegriffe 125
VI. Kalkulierte Unbestimmtheit und Offenheit von Gesetzesbegriffen 125
D. Präzision durch juristische Kunstsprache? 126
I. Vorbilder in exakten Wissenschaften 126
1. Moderne formale Logik 126
2. Aussagen und Prädikatenlogik 128
3. Deontische Logik 129
II. Symbolsprache als Mittel größerer Genauigkeit juristischer Aus¬
sagen? 131
1. Grenzen der Anwendbarkeit 131
a) Formalisierung von Rechtstexten 131
b) Grenzen der Logik 132
2. Nutzen der Logik in der Rechtswissenschaft 133
Seite
E. Präzision durch Definition 134
I. Grundlagen der Definitionslehre 134
II. Besonderheiten bei der Definition von Gesetzesbegriffen 136
III. Rechtsbegriffe als Rechtsquellen? 138
F. Die juristische Fachsprache 139
I. Fachsprache 139
II. Undurchsichtigkeit der Gesetze 140
III. Kompliziertheit des Rechts als Spiegel des sozialen und politi¬
schen Systems 141
G. Zusammenfassung zu § 5 142
§ 6. Die Lehre von den Rechtsquellen 143
A. Begriff und Funktion der Rechtsquellen 143
I. Begriff der Rechtsquellen 143
II. Rechtsquellenlehre als Verfassungsfrage 144
III. Allgemeinheitsgrundsatz 145
B. Arten von Rechtsquellen 146
I. Supra und internationale Regelungen 146
1. Völkerrecht 146
2. Europarecht 147
II. Verfassung 148
III. Parlamentsgesetz als Mittel demokratischer Herrschaft 149
IV. Rechtsverordnungen 149
V. Satzungen 150
VI. Kollektivrechtliche Normenverträge 151
VII. Gewohnheitsrecht 151
VIII. Richterrecht 153
1. Begriff und Erscheinungsform 153
2. Streit um die Normqualität 154
a) Position der herrschenden Meinung 154
b) Gegenposition 156
3. Begründung für die Normwirkung höchstrichterlicher
Grundsatzentscheidungen 159
a) Faktische Geltung höchstrichterlicher Entscheidungen . 159
b) Richtlinienfunktion nach dem Verfahrensrecht 159
c) Der Grundsatz des Vertrauensschutzes 161
d) Die Wesentlichkeitstheorie 165
e) Die Rechtslage im anglo amerikanischen Rechtskreis 166
IX. Juristenrecht 167
X. Naturrecht als Rechtsquelle? 168
1. Die Sehnsucht nach überpositiver Kontrolle des positiven
Gesetzes 168
2. Anerkennung von Naturrecht als Rechtsquelle? 170
C. Rechtsordnung als Einheit? 172
I. Vielzahl der Rechtsquellen als Problem 172
Seite
II. Stufenbau der Rechtsordnung 173
III. Komplexität der Rechtsanwendungsprobleme 175
IV. Einheit der Rechtsordnung als Auslegungsargument 176
D. Zusammenfassung zu § 6 178
§ 7. Jurisprudenz als Wissenschaft 179
A. Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft? 179
B. Schwieriger Wissenschaftsbegriff 181
I. Herkömmlicher Begriff 181
II. Wissen und Glauben 182
III. Prüfbarkeit 184
C. Rechtswissenschaft als Wissenschaft 185
I. Unterschiede von Wissenschaftlichkeit 185
II. Werturteilsstreit 185
III. Folgerungen für die Rechtswissenschaft 188
1. Deskriptive Aussagen über das Recht und die Rechtspraxis 189
2. Deskriptive Aussagen bei der Auslegung und Fortentwick¬
lung des Rechts 189
3. Wertbezug und wertende Elemente 191
D. Beziehung der Rechtswissenschaft zu anderen Wissenschaften 192
I. Rechtswissenschaft als normative Wissenschaft 193
II. Rechtswissenschaft als empirische Sozialwissenschaft 193
1. Bedeutung sozialwissenschaftlicher Aussagen 193
2. Die Methoden der Sozialwissenschaften 194
III. Rechtswissenschaft als analytische Textwissenschaft 197
E. Rechtswissenschaft Jurisprudenz Rechtsdogmatik 198
I. Was ist Rechtsdogmatik? 198
II. Wie entsteht Rechtsdogmatik? 199
1. Vieles ist neu unter der Sonne 199
2. Zwang zur Entscheidung aller Streitfälle oder: Ist die Dog
matik allwissend? 199
III. Gültigkeitsanspruch dogmatischer Sätze 200
1. Wahrheitsanspruch juristischer Lehrsätze 200
2. Führungsrolle der obersten Bundesgerichte 201
3. Rolle der Rechtswissenschaft 201
IV. Funktionen der Rechtsdogmatik 202
1. Ordnungs und Systematisierungsfunktion 202
2. Stabilisierungsfunktion 203
3. Entlastungsfunktion und Negationsverbot für die Praxis 203
4. Bindungs und Innovationsfunktion für die Rechtsanwendung 203
5. Kritik und Fortbildungsfunktion 204
V. Rechtsdogmatik und Rechtspolitik 205
1. Wertbezug der Dogmatik 205
2. Folgenorientierung 205
F. Zusammenfassung zu § 7 205
Drittes Kapitel. Geltung des Rechts Seite
§ 8. Geltungsbegriff 207
A. Problemübersicht 207
B. Arten der Geltung 209
I. Juristische, faktische und moralische Geltung 209
II. Divergenzen und Verknüpfungen der Geltungsarten 211
III. Bedeutung der Akzeptanz 212
C. Zusammenfassung zu § 8 213
§ 9. Recht und Gerechtigkeit 213
A. Gerechtigkeit und Herrschaft: Das Totalitarismusproblem 213
B. Was heißt „Gerechtigkeit"? 215
I. Gerechtigkeit als Tugend 216
II. Gerechtigkeit als Qualität von Regelungen 216
III. Die vielen Gerechtigkeiten ein Beispiel 218
IV. Austeilende Gerechtigkeit („iustitiadistributiva") 220
1. Gleichheitsgrundsatz 221
2. Gebot der Ungleichbehandlung des Ungleichen 223
a) Arten der Diskriminierung 223
b) Verteilungsregeln 224
c) Begründungsproblem 225
V. Ausgleichende Gerechtigkeit („iustitiacommutativa") 227
1. Gleichwertigkeit und Marktmechanismus 227
2. Gerechte Löhne und Preise? 228
3. Zuteilende (staatliche) und ausgleichende (vertragliche) Ge¬
rechtigkeit 229
VI. Zielkonflikte: Die Relativität der Gerechtigkeit 230
1. Gerechtigkeit kraft Glaubensgemeinschaft 231
2. Philosophische Gerechtigkeitstheorien 231
a) Deskriptive Gerechtigkeitstheorien 231
b) Normative Gerechtigkeitstheorien 232
3. Beitrag der Jurisprudenz zur Gerechtigkeitsfrage 236
a) Rechtsvergleichung 236
b) Rechtsgeschichte 237
c) Kriterien der Gerechtigkeit 237
d) Annäherung an Gerechtigkeit 238
4. Bundesverfassungsgericht als Hüter der Gerechtigkeit 240
5. Offenheit des Gerechtigkeitsbegriffs für den Gesetzgeber 241
VII. Grenzen des Gerechtigkeitsargumentes 241
1. Risiko überspannter Erwartungen 241
2. Rationale Skepsis als Vorwand für Beliebigkeit der Urteile? . 243
C. Zusammenfassung zu § 9 244
§ 10. Moral, Ethik und Recht 247
A. Begriff und Verbindlichkeitsgrundlagen von Moralsystemen 247
Seite
B. Zuordnungsverhältnis 249
I. Moral als Bedingung des Rechts 249
II. Moral als Ziel des Rechts 250
C. Zusammenfassung zu § 10 252
§ 11. Religion und Recht: Das theologische Naturrecht 253
A. Recht als Teil der Sinnfrage 253
B. Begriff und Funktion des Naturrechts 255
C. Geschichtliche Begründungsvarianten des Naturrechtsdenkens 256
D. Was bleibt vom theologischen Naturrecht? Oder: Die „ewige Wie¬
derkehr" des Naturrechts 262
I. Frage nach dem richtigen Recht 262
II. Wiederkehr nach 1945 263
III. Abklingen der Naturrechtsrenaissance 264
IV. Wandelbarkeit der verkündeten Naturrechtsinhalte 264
1. Sklavenproblem 265
2. Kastratentum 265
3. Grund und Menschenrechte 265
a) Religions und Gewissensfreiheit 266
b) Lehr und Wissensschaftsfreiheit 267
c) Volkssouveränität und andere Grundrechte 267
V. Offenheit des Naturrechtsbegriffs 269
VI. Verdienste des theologischen Naturrechts 269
VII. Theologisches Naturrecht und pluraler Staat 270
E. Recht und Toleranz 271
I. Pluralität und religiöse Toleranz im liberalen Verfassungsstaat . 271
II. Toleranz in der demokratischen Rechtsordnung 271
III. Grenzen der Toleranz des Staates und im Staat 272
IV. Die neuen Herausforderungen 273
F. Zusammenfassung zu § 11 274
§ 12. Vernunft und Recht 275
A. Naturrecht der Aufklärung 276
I. Vom Glauben zum Wissen 276
II. Was ist Natur beim Vernunftrecht? 276
III. Naturrechtsgesetzbücher 277
B. Geschichte, Volksgeist und Recht: Historische Rechtsschule 278
I. Geschichte und Volksgeist als Wurzelgrund und Quelle des Rechts 278
II. Rechtspolitische Funktion der historischen Rechtsschule 278
III. Was bedeutet die historische Rechtsschule heute? 280
C. Logik und Recht: Die Begriffsjurisprudenz 281
I. Monopol der Rechtswissenschaft bei der Rechtserzeugung 281
II. Recht als Produkt der Begriffslogik 281
III. Sieg und Niedergang der Begriffsjurisprudenz 282
D. Zusammenfassung zu § 12 283
Seite
§ 13. Staatsmacht und Recht: Der juristische Positivismus 284
A. Philosophischer Positivismus: Naturwissenschaftliche Empirie als
Dogma 285
B. Der Glaube an die notwendige Sittlichkeit des Staates: Der Gesetzes
positivismus 286
I. Leitsätze 286
II. Die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen 289
III. Positivismus als Rechtstheorie des Totalitarismus? 294
IV. Gesetzliches Unrecht und Gesetzespositivismus 296
1. Geltungsgrundlagen des Rechts 296
2. Gesetzesgehorsam gegenüber gesetzlichem Unrecht? 298
C. Die Macht der letzten Instanzen: Der Richterpositivismus 298
D. Konstruktion des Rechts aus Regeln und Prinzipien (Ronald Dwor
kin) 300
E. Zusammenfassung § 13 302
§ 14. Klasse und Recht 305
A. Die industrielle Revolution als Ausgangspunkt neuer Rechtstheo¬
rien 305
B. Klasse und Recht revolutionär: Marxistisch leninistische Rechts¬
theorie 305
I. Kernthesen der marxistischen Rechtslehre 306
1. Das Recht hat Klassencharakter 306
2. Das Recht gehört zu dem ideologischen und institutionellen
Überbau einer Gesellschaft 308
3. Sozialistisches Recht geht aus einer proletarischen Revolution
hervor 308
4. Für das sozialistische Recht gilt die Einheit von Sein und Sol¬
len 309
5. Für die sozialistische Rechtslehre gilt die These der tenden¬
ziellen Einheit von Recht und Moral 309
6. Nach dem vollzogenen Übergang vom Sozialismus zum
Kommunismus sterben Staat und Recht ab 310
II. Entwicklung und Ausblicke der marxistischen Rechtstheorie 311
1. Kontroverse über das Absterben des Rechts Rechtstheorie
als Lebensgefahr 311
2. Steigerung der Staatsmacht 313
3. Konservierung der Macht der Arbeiterklasse 313
C. Klasse und Recht evolutionär: Lorenz von Stein (1815 1890) 314
I. Klassenstruktur als Ausgangspunkt 315
II. Staatliche Reform statt proletarischer Revolution 315
III. Recht als Produkt der Gesellschaft 316
D. Zusammenfassung zu § 14 318
Seite
§ 15. Zweck, Interesse und Recht: Interessenjurisprudenz 320
A. Der Zweck im Recht (R. v. Jhering) 320
I. Umweg zur Realität 320
II. Rudolf v. Jhering als Theoretiker des Übergangs 321
B. Interessenjurisprudenz als rechtstheoretische und methodische Neu¬
besinnung (Philipp Heck) 322
I. Rechtswissenschaft als praktische Wissenschaft 322
II. Der Richter als dienender Partner des Gesetzgebers 324
III. Weite und Unscharfe des Interessenbegriffes 325
IV. Streit um die Interessenjurisprudenz im Nationalsozialismus 326
1. Wertgebundene oder wertfreie Methode? 326
2. Ist die Rechtsmethode philosophiefrei? 326
3. Folgerungen aus dem Methodenstreit 329
4. Die verdrängte Bedeutung des Methodenstreits 330
C. Zusammenfassung zu § 15 331
§ 16. Rasse und Recht: Rechtslehren im Nationalsozialismus 332
A. Das totalitäre Unrechtssystem 332
B. NS Rechtsanschauung 333
C. Versuche einer NS Rechtstheorie 334
I. Konkurrenz der anpassungsbereiten Autoren 334
II. Von der Interessenjurisprudenz zum Neuhegelianismus 334
III. Vorrang der Umdeutung vor der Gesetzgebung 335
IV. Neue, nationalsozialistische Rechtsidee 335
V. Neue Rechtsquellenlehre 336
VI. Neue Begriffslehre 337
1. Denken in konkreten Ordnungen 337
2. Lehre vom konkret allgemeinen Begriff 340
a) Herkunft aus Hegels Begriffswelt 340
b) Übertragung auf die Rechtswissenschaft 340
c) Rechtserzeugende und rechtsändernde Funktion 341
d) Zusammenfassung 342
3. Methodisch kritische Analyse der Gemeinsamkeiten von
konkretem Ordnungsdenken und konkret allgemeinem Be¬
griff 343
D. Zusammenfassung zu § 16 345
§ 17. Wissenschaftstheorie und Recht: Das neue Vernunftrecht 346
A. Abkehr von Positivismus und Naturrecht 346
B. Suche nach dem dritten Weg 346
I. Phänomenologie 346
II. Die Neuauflage des Werturteilsstreites 349
1. Wahrheit oder Diskutierbarkeit von Rechtssätzen? 349
2. Kritische Theorie und kritischer Rationalismus 350
Seite
III. Diskurstheorie 352
1. Ideale Sprechsituation 352
2. Praktische Einwände gegen die Diskurstheorie 353
3. Verdienste der Diskurstheorie 355
C. Das Vernunftargument in der Normenbegründung 357
I. Das Problem 357
1. Vernunft als Bezugnahme auf einen übergreifenden Wertungs¬
zusammenhang 357
2. Verschiedene mögliche Bezugsrahmen des Vernunftargumen¬
tes 358
II. Zur Vernünftigkeit von Staatsformen 359
III. Zur Kritik des Vernunftarguments 360
1. Polemische Funktion des Vernunftarguments 360
2. Weltanschauliche Grundlage des Vernunftarguments 360
IV. Gemeinsame Wertungsgrundlage als Grenze vernünftiger Ver¬
ständigung 361
D. Zusammenfassung zu § 17 362
§ 18. Freirecht und Topik 364
A. Freirechtsschule 364
B. Juristische Topik 365
I. Was bedeutet juristische Topik? 365
II. Chancen dialogischer Jurisprudenz 366
III. Grenzen der Topik 366
C. Zusammenfassung zu § 18 367
§ 19. Die notwendige Standortwahl des Juristen 368
A. Die Qual der Wahl 368
B. Unbegründete Geltungsanerkennung 368
C. Historische Abwandlung zentraler Argumente für die Rechtsgeltung
am Beispiel des Naturrechts 369
D. Der richtige Kern der verschiedenen Rechtslehren 370
E. Das Recht als Spiegel der historischen Gesamtsituation 372
F. Verfassungsbedingte Offenheit der individuellen Standortwahl 373
4. Kapitel. Die Rechtsanwendung
§ 20. Rechtsgewinnung als methodisches Problem 375
A. Bedeutung der Methodenlehre 375
I. Methodenkrise der deutschen Juristen 375
1. Verfassungswechsel als Methodenkraftakte der Juristen 376
2. Das neue Problembewußtsein 377
3. Geschichtliche Lehren 377
a) Illusion der geschichtslosen Rechtsanwendung 378
b) Illusion der unpolitischen Rechtsanwendung 378
Seite
II. Funktionen der juristischen Methodenlehre 379
1. Gesetzesbindung als Verfassungsgebot Methodenlehre als
Beitrag zur Gewaltenteilung 379
2. Gleichbehandlung und Rechtssicherheit 380
3. Begründung und Kritk 381
4. Methode als Selbsterkenntnis 381
5. Rechtsstaatlichkeit 382
B. Methodische Grundfragen 383
I. Ziel der Rechtsanwendung 383
II. Arbeitsschritte bei der Rechtsanwendung 383
1. Hin und Herwandern des Blicks (K. Engisch) 384
2. Einzelschritte der Rechtsanwendung 384
III. Sachverhaltsfeststellung als verfahrensrechtliches Problem 386
IV. Methode oder Methoden der Rechtsanwendung? 389
V. Methodenlehre der Rechtswissenschaft oder Methoden der Ge¬
richtspraxis? 390
C. Zusammenfassung zu § 20 391
§ 21. Juristischer Syllogismus (Obersatz, Untersatz, Schlußsatz) 392
A. Funktion und Technik der Subsumtion 392
I. Beispiel Körperverletzung 392
II. Probleme und Reichweite des Syllogismus 394
1. Begriff des Syllogismus 394
2. Subsumtion 394
B. Logik und Teleologie bei der Rechtsanwendung 398
C. Zusammenfassung zu § 21 399
§ 22. Auslegung der Rechtsnorm 400
A. Rang der Methodenwahl 400
I. Der Beitrag Friedrich Carl von Savignys 402
II. Methodenwahl ein Verfassungsproblem? 406
1. Fehlendes Methodengesetz 406
2. Methodenaussagen des Grundgesetzes? 407
a) Methodenfragen und Gewaltentrennung 407
b) Methodenfragen und Demokratieprinzip 408
3. Schwieriger Gebotsinhalt der Gesetzesbindung 408
III. Unterschiede und Gemeinsamkeiten der Auslegung von Geset¬
zen und Rechtsgeschäften 410
B. Normzweck als Auslegungsziel 412
I. Am Anfang steht der Normzweck 412
1. Wille der Gesetzgebung 413
2. Wille des Rechtsanwenders 414
II. Unterscheidung von Auslegungsziel und Auslegungsmitteln 415
C. Auslegung nach dem Wortlaut 417
I. Wortlaut als Ausgangspunkt 417
Seite
1. Jeder Rechtssatz ist auslegungsbedürftig 417
a) Eindeutigkeitsregel 417
b) Andeutungstheorie 419
2. Zutreffendes Wortverständnis 421
a) Möglichkeiten 421
b) Gesetzesbindung 422
II. Zusammenfassung zu C 423
D. Systematische Auslegung 424
I. Einheit der Rechtsordnung 424
1. Allgemeine Grundsätze 424
2. Ebenen der systematischen Auslegung 425
II. Verschiedene Systembegriffe 426
III. Rechtsordnung als Wertordnung 426
IV. Rechtsanwendung als Wertverwirklichung 428
V. Grundprobleme der systematischen Auslegung 429
1. Die Rolle von Generalklauseln und Rechtsprinzipien 429
2. Einwirkung der Verfassung auf alle Rechtsgebiete 435
3. Verfassungskonforme Auslegung 437
4. Europarechtskonforme Auslegung 438
5. Klärung von Gesetzeskonkurrenzen 440
a) Verdrängende Gesetzeskonkurrenz 441
b) Jüngere gegen ältere Gesetze 441
c) Höher gegen niederrangige Normen 442
6. Was bedeutet „Einheit der Rechtsordnung" ? Die methodische
Reichweite des „Einheitsarguments" 442
VI. Zusammenfassung zu D 444
E. Historische Auslegung 445
I. Textsinn von Normen zwischen Erlaß und Anwendung 445
II. Was heißt historische Auslegung? 446
III. Bedeutung der historischen Auslegung 446
1. Methodenstreit 446
2. Was heißt Auslegung? 447
3. Einwände gegen die historische Auslegung 449
4. Aussagekraft der Entstehungsgeschichte 450
IV. Zusammenfassung zu E 451
F. Die schwierige Unterscheidung zwischen Gesetzesauslegung und
Rechtsfortbildung: Der Methodenstreit als Definitionsfrage 452
I. Subjektive und objektive Auslegungstheorie 452
II. Heute herrschende Meinung 453
1. Methodentheorie des Bundesverfassungsgerichts 453
2. Die objektiv teleologischen Kriterien von Larenz/Canaris 454
3. Wille des Volkes als Auslegungsargument 456
III. Kritik an der objektiven Theorie 457
1. Vermeintliche Objektivität 457
2. Unzulässige Lockerung der Gesetzesbindung 459
Seite
3. Fehlende Methodenehrlichkeit 460
4. Fehlende Kontrollierbarkeit der Entscheidungen 461
IV. Erfordernis richterlicher Rechtspolitik 462
V. Zusammenfassung zu F. 464
G. Zusammenfassung zu § 22 465
§ 23. Rechtsanwendung im Lückenbereich 466
A. Phänomen der Lücke 466
I. Rechtsverweigerungsverbot und das „Analogieverbot" im Straf¬
recht 467
1. Rechtsverweigerungsverbot 467
2. „Analogieverbot" des Art. 103 Abs. 2 GG 467
II. Unterschied zwischen dem Lückenproblem und richterlichen
Gesetzesberichtigungen 472
III. Verschwiegene Normsetzung der objektiven Auslegung 475
B. Begriff und Arten von Lücken im Gesetz 476
I. Unsicherer Lückenbegriff 476
1. Lücke als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes 476
2. Lücke als geplante Unvollständigkeit 477
a) Delegation an Wissenschaft und Rechtsprechung 477
b) Generalklauseln als Lücken 477
c) Beredtes Schweigen des Gesetzes 478
3. Lückenbegriff als Eingangstor zur richterlichen Gesetzgebung 478
II. Arten von Lücken 480
1. Maßstab der Unvollständigkeit Die möglichen Bezugskrite¬
rien 480
2. Normlücken 481
3. Gesetzeslücken 482
4. Rechts oder Gebietslücken 483
5. Anfängliche (primäre) und nachträgliche (sekundäre) Lücken 485
III. Zusammenfassung zu B 487
C. Richterliche Lückenfeststellung Suche und Erfindung von Lücken
im Gesetz 488
I. Offenkundige Normlücken 488
II. Ideologische Lücken 489
III. Entstehungszeitpunkt und Anwendungszeitpunkt des Gesetzes
als Maßstab der Lückenfeststellung 489
IV. Rechtspolitische Funktion der Lückenfeststellung 492
D. Lückenausfüllung 496
I. Richterliche Kompetenz zur Rechtsfortbildung 496
1. Fehlen einer gesetzlichen Lückenregelung 496
2. Unterscheidung nach Lückenarten 499
II. Instrumente der Lückenausfüllung 500
1. Analogieschluß 500
a) Elemente des Analogieschlusses 500
Seite
b) Gesetzes und Rechtsanalogie 501
c) Zur Struktur und Verläßlichkeit von Analogieschlüssen 502
2. Erst recht Schluß (argumentum a fortiori) 504
3. Umkehrschluß (argumentum e contrario, argumentum e silen
tio) 505
4. Teleologische Reduktion 506
5. Teleologische Extension als Spezialfall der Analogie 507
III. Ausfüllung von Rechtslücken (Gebietslücken) 508
E. Scheinbegründungen richterlicher Normsetzungen 511
I. Berufung auf die „Rechtsidee" 512
II. Natur der Sache und das Wesen von Einrichtungen 513
1. Natur der Sache als Bezugnahme auf vorgegebene Tatsachen
und Gegebenheiten 514
2. Natur der Sache als Rechtsquelle? 515
III. Typus und Typenreihe „Typologische Rechtsfindung" 519
F. Zusammenfassung zu § 23 522
§ 24. Richterliche Gesetzesabweichungen 523
A. Fallgruppen 524
I. Scheinbare Gesetzesabweichungen 524
1. Redaktionelle Korrekturen am Wortlaut 524
2. Ergänzungen von Gesetzen bei Ausnahmelücken 524
II. Richterliche Korrekturen am Normzweck 525
1. Das Problem 525
2. Beispiele 526
a) Geschäftsgrundlage 526
b) Nichtrechtsfähiger Verein 526
c) Geldersatz bei Verletzungen des Persönlichkeitsrechts 527
III. Richterliche Gesetzesablehnungen als Verfassungskonflikte 528
1. Aufwertungsurteil des Reichsgerichts 528
2. Richterliche Gesetzesablehnung im demokratischen Rechts¬
staat 530
B. Zulässigkeit richterlicher Gesetzeskorrekturen 531
I. Normzweck als Ausgangspunkt und Rechtfertigung von Wort¬
lautkorrekturen 531
1. Formulierungsfehler und Redaktionsversehen 531
2. Lücken im Rahmen des Normzwecks 531
II. Gewandelte Normzwecke zwischen dem Erlaß und der Anwen¬
dung von Gesetzen 532
1. Gesetzesauslegung als Anpassungsleistung 532
2. Fallgruppen richterlicher Anpassung 532
a) Anschauungslücken 532
b) Veränderte Regelungsbedürfnisse 533
c) Gescheiterte Regelungsziele der Gesetzgebung 533
d) Grundlegend gewandelte Lebenssachverhalte und Wertvor¬
stellungen 533
Seite
3. Voraussetzungen und Grenzen richterlicher Korrekturen des
Normzwecks 535
III. Richterlicher Aufstand gegen die Gesetzgebung 537
IV. Richterliches Widerstandsrecht (Art. 20 Abs. 4 GG)? 539
1. Widerstandsrecht im Grundgesetz (Art. 20 Abs. 4 GG) 539
2. Chancen richterlichen Widerstands 541
C. Zusammenfassung zu § 24 543
§ 25. Verhältnis zwischen Rechtstheorie und juristischer Methoden¬
lehre 544
A. Methodentheoretische Erfahrungen aus Systemwechseln 544
I. Anpassung und Umdeutung als Daueraufgabe der Rechtsanwen¬
dung 544
II. Schleusen neuer Wirklichkeiten für alte Gesetze 546
B. Juristische Methodenlehre als Schranke gegen Rechtsperversionen? . 547
I. Aufgaben und Grenzen der Methodenlehre 547
II. Methodenbewußtsein als Umdeutungsbremse 550
C. Unverzichtbarkeit der Grundwerte 551
Namensverzeichnis 553
Stichwortverzeichnis 561 |
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