Abwägungsentscheidungen in der praktischen Rechtsanwendung: Argumentation, Beweis, Wertung
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
München
Beck
2006
|
| Schriftenreihe: | Münchener Universitätsschriften
Reihe der Juristischen Fakultät ; 212 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XVIII, 281 S. |
| ISBN: | 9783406558573 |
Internformat
MARC
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsübersicht
§ 1 Einleitung 1
§ 2 Abwägungsentscheidungen im Prozess der Rechtsanwendung 4
I. Subsumtion und Abwägung 4
II. Die Rechtsnorm als Ausgangspunkt 12
III. Die Bildung des Obersatzes 16
IV.Die Ermittlung des Sachverhalts 36
V. Die Subsumtion des Sachverhaltes unter den Obersatz 42
VI. Zusammenfassung 54
§ 3 Die Struktur der rationalen Abwägung 57
I. Die Auswahl des Abwägungsmaterials 57
II. Die Gewichtung der Abwägungsaspekte 61
III. Die Abwägung im engeren Sinne 74
IV. Das Abwägungsergebnis 80
V. Die Rationalität der Abwägung 94
VI. Zusammenfassung 102
§ 4 Die Abwägungslast 105
I. Ursachen für ein non liquet 105
II. Das non liquet bei Rechtsfragen 114
III. Die Figur der Abwägungslast 122
IV.Die Verteilung der Abwägungslast 132
V. Zusammenfassung 156
§ S Die Kontrolle von Abwägungsentscheidungen 159
I. Der Gegenstand der Kontrolle 159
II. Kriterien für die Richtigkeit von Abwägungsentscheidungen 166
III. Die Kontrollmaßstäbe im Einzelnen 180
IV. Zusammenfassung 191
§ 6 Die Abwägungszuständigkeit 193
I. Die Subjektivität von Abwägungsentscheidungen 193
II. Verfassungsrechtliche Grundlagen 195
III. Das System der Abwägungszuständigkeiten 211
IV. Zusammenfassung 243
§ 7 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 245
Literaturverzeichnis 255
Sachverzeichnis 269
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Einleitung 1
§ 2 Abwägungsentscheidungen im Prozess der Rechtsanwendung 4
I. Subsumtion und Abwägung 4
1. Das Subsumtionsmodell 4
2. Das Abwägungsmodell 6
a) Die Integration der Abwägung in das Subsumtionsmodell 6
b) Die Abwägung im engen und im weiten Sinn 7
c) Die verfassungsrechtliche Güterabwägung 9
aa) Die Einordnung der verfassungsrechtlichen Güterabwägung
in das Subsumtionsmodell 9
bb) Die Struktur der verfassungsrechtlichen Güterabwägung 10
d) Abwägung und Diskurs 11
e) Die Abwägung als Methode der Rechtsanwendung 11
II. Die Rechtsnorm als Ausgangspunkt 12
1. Der Begriff der Rechtsnorm 12
2. Die Tatbestandsmerkmale 13
a) Bestimmte und unbestimmte Tatbestandsmerkmale 13
b) Deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale 14
c) Typusbegriffe 16
III. Die Bildung des Obersatzes 16
1. Die Obersatzbildung als Abwägung 17
2. Der Begriff des Obersatzes 19
a) Das Erfordernis einer funktionellen Abgrenzung des Obersatzes. 20
b) Das Erfordernis der möglichst weitgehenden Konkretisierung 21
c) Das Erfordernis eines abstrakt-generellen Charakters 22
aa) Rechtstheoretische Gründe 22
bb) Wissenschaftstheoretische Gründe 23
cc) Praktische Gründe 24
d) Ergebnis: Die Definition des Obersatzes 25
3. Geschlossene und offene Obersätze 26
a) Die Bildung geschlossener Obersätze bei deskriptiven
Tatbestandsmerkmalen 26
b) Die Bildung geschlossener Obersätze bei normativen
Tatbestandsmerkmalen 26
c) Die Bildung wertungsoffener Obersätze bei normativen
Tatbestandsmerkmalen 27
d) Die Bildung wertungsoffener Obersätze bei deskriptiven
Tatbestandsmerkmalen 29
4. Abwägungslenkende Obersätze 30
a) Die abwägungslenkenden Obersätze zwischen Topik und
beweglichem System 30
b) Regeln für die Auswahl des Abwägungsmaterials 31
c) Regeln für die abstrakte Gewichtung der Gesichtspunkte 33
XII Inhaltsverzeichnis
d) Regeln über das Abwägungsmaß 33
e) Abwägungslastregeln 34
f) Praktische Beispiele 34
g) Abwägungslenkende Obersätze als Abwägungsregeln 36
IV.Die Ermittlung des Sachverhalts 36
1. Der Unterschied zwischen historischem und festgestelltem
Sachverhalt 37
2. Tatsachen als Gegenstand der Sachverhaltsfeststellung 37
a) Erkenntnistheoretische Abgrenzungskriterien 38
b) Praktische Abgrenzungskriterien 38
c) Das Problem der Auslegung von Willenserklärungen 40
d) Ergebnis: Die Definition des Sachverhaltes 40
3. Die Sachverhaltsfeststellung als Abwägung 41
V. Die Subsumtion des Sachverhaltes unter den Obersatz 42
1. Die Subsumtion unter geschlossene Obersätze 42
2. Die Subsumtion unter wertungsoffene Obersätze 43
a) Die wertende Zuordnung als Abwägung 43
b) Orientierung an Präjudizien anstatt Abwägung? 44
3. Anwendungsfälle der Abwägung bei der Subsumtion 45
a) Normative Tatbestandsmerkmale 45
b) Ermessensvorschriften 46
aa) Die Ermessensausübung als Tatbestandsproblem 47
bb) Die strukturelle Unerheblichkeit des Unterschieds zwischen
Erkenntnisakt und volitivem Akt 49
cc) Zwischenergebnis: Die Struktur der Ermessensentscheidung. 50
c) Beurteilungsspielräume 51
d) Die Strafzumessung 52
VI. Zusammenfassung 54
§ 3 Die Struktur der rationalen Abwägung 57
I. Die Auswahl des Abwägungsmaterials 57
1. Regeln für die Materialauswahl 57
a) Regeln bei der Obersatzbildung 58
b) Regeln bei der Beweiswürdigung 58
c) Regeln bei der Einzelfallabwägung 59
2. Das Verbot sachfremder und diskriminierender Erwägungen 59
3. Besonderheiten der verfassungsrechtlichen Güterabwägung 60
4. Besonderheiten bei der Berücksichtigung von Imponderabilien 60
II. Die Gewichtung der Abwägungsaspekte 61
1. Abstrakte und konkrete Gewichtung 61
2. Bewertungsskalen für Wichtigkeit und Erfüllungsgrad 63
a) Ordinale und kardinale Skalen 63
b) „Fuzzy oder „exakte Skalen 65
c) Die „Triadische Skala Alexys 66
aa) Der verdeckte Übergang von der Ordinal- zur Kardinalskala. 66
bb) Das fehlende Quantifizierungskriterium 67
3. Das abstrakte Gewicht der Gesichtspunkte 68
a) Skalen für die Angabe des abstrakten Gewichts 68
b) Die Ermittlung des abstrakten Gewichts 69
Inhaltsverzeichnis XIII
4. Der konkrete Erfüllungsgrad 70
a) Skalen für die Angabe des konkreten Erfüllungsgrads 70
b) Die Ermittlung des konkreten Erfüllungsgrades 71
5. Die Ermittlung des konkreten Werts der Gesichtspunkte 72
a) Die Eigenschaften der Kombinationsoperation 72
b) Die Unzulässigkeit einer mathematischen Multiplikation 72
III. Die Abwägung im engeren Sinne 74
1. Der wertende Vergleich 74
a) Die Widerlegung von Gesichtspunkten 74
b) Die wechselseitige Abhängigkeit von Gesichtspunkten 75
c) Die Unzulässigkeit einer Mathematisierung des
Vergleichsvorganges 76
2. Die Überzeugung des Entscheiders als Ziel und Ergebnis der
Abwägung 77
a) Das psychologische Phänomen der Überzeugung 77
b) Die rechtliche Relevanz der Überzeugung 79
IV. Das Abwägungsergebnis 80
1. Komparative Abwägungsergebnisse 80
2. Binäre Abwägungsergebnisse: Das Abwägungsmaß 80
a) Der Begriff des Abwägungsmaßes 81
b) Das Beweismaß 82
aa) Objektive und subjektive Beweismaßtheorien 82
bb) Die Ablehnung der Theorie der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit 86
cc) Die Ablehnung erhöhter Beweismaße 87
dd) Das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung i. S. v. § 294 ZPO 89
ee) Das Beweismaß bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO 89
ff) Der Anscheinsbeweis und andere Beweiserleichterungen 90
c) Das Argumentationsmaß 91
d) Das Wertungsmaß 92
V. Die Rationalität der Abwägung 94
1. Formale und materiale Rationalität 94
2. Rationalität als Determination 95
3. Rationalität als Freiheit von Emotionen 96
4. Rationalität als Erfordernis sachlicher Begründung 97
a) Rechtsstaatliche Anforderungen an den Rationalitätsbegriff 98
b) Das Erfordernis eines sachlichen Begründungszusammenhangs.. 99
c) Das Erfordernis subjektiver Rationalität 100
5. Die Rationalität der Abwägungsstruktur 101
VI. Zusammenfassung 102
§ 4 Die Abwägungslast 105
I. Ursachen für ein non liquet 105
1. Das argumentative Patt 106
2. Das quantitative Erkenntnisdefizit 107
3. Das qualitative Erkenntnisdefizit 108
4. Das Verfehlen des Abwägungsmaßes 110
5. Das non liquet bei Gremienentscheidungen 111
a) Das Patt bei der Abstimmung 111
XIV Inhaltsverzeichnis
b) Das non liquet der Gremienmitglieder 112
II. Das non liquet bei Rechtsfragen 114
1. Das non liquet als entscheidungspsychologische Realität 115
2. Non liquet und „iura novit curia 116
3. Non liquet und Rechtsverweigerungsverbot 116
a) Der richterliche Entscheidungszwang 117
b) Die richterliche Rechtsfindungsaufgabe 117
c) Der Grundsatz der Rechtssicherheit 118
aa) Rechtssicherheit und non liquet bei der Abwägung aller
Umstände des Einzelfalles 118
bb) Rechtssicherheit und non liquet bei der Gesetzesauslegung... 118
4. Insbesondere: Non liquet bei der Auslegung von
Willenserklärungen 119
III. Die Figur der Abwägungslast 122
1. Das Erfordernis von Abwägungslastregeln zur Auflösung des non
liquet 122
2. Die Abgrenzung von verwandten Rechtsfiguren 124
a) Abstrakte und konkrete Abwägungslast 124
b) Abwägungslast und argumentative Hürde 125
c) Abwägungslast und Begründungslast 126
d) Abwägungslast und Vortragslast 127
aa) Die faktische Vortragslast als Reflex der Abwägungslast 127
bb) Die rechtliche Vortragslast als Folge des
Beibringungsgrundsatzes 127
3. Die Funktionen der Abwägungslastregeln 128
a) Die Auflösung des non liquet 128
b) Die Festlegung bzw. Reduktion der Abwägungsperspektive 129
aa) Das Beispiel der Beweislast 129
bb) Das Beispiel der Wertungslast 130
c) Der materielle Gehalt von Abwägungslastregeln 130
aa) Abwägungslastregeln als intendierte Entscheidungen 131
bb) Abwägungslastregeln als heuristische Entscheidungsregeln .. 131
IV.Die Verteilung der Abwägungslast 132
1. Die Verteilung der Beweislast 132
a) Das heuristische Prinzip der Beweislastverteilung 132
aa) Anspruchsbegründende Tatsachen 133
bb) Anspruchshindernde Tatsachen 133
cc) Anspruchs vernichtende Tatsachen 134
dd) Die Integration des Angreiferprinzips in das heuristische
Prinzip 135
ee) Die Integration der Beweisnähe in das heuristische Prinzip... 135
b) Die positivgesetzliche Verteilung der Beweislast: Die
Normentheorie 136
c) Beweislast und prozessuale bzw. materiellrechtliche
Rollenverteilung 138
2. Die Verteilung der Wertungslast 138
a) Die heuristische und normative Basis der Wertungslastregeln 138
b) Die Anwendung der Normentheorie 139
4
Inhaltsverzeichnis XV
aa) Die Vermutung der Verfassungs- bzw. Gesetzmäßigkeit nach
§ 15 Abs. 4 S. 3 BVerfGG 140
bb) Die Vermutung der Kaufmannseigenschaft bei
Gewerbetreibenden nach § 1 Abs. 2 HGB 141
cc) Die Vermutung der Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 2
S. 2 AktG 142
dd) Die Vermutung des Vertretenmüssens in §§ 280 Abs. 1 S. 2,
276 Abs. 1 S. 1 BGB 143
ee) Die Vermutungen der unangemessenen Benachteiligung in
§ 307 Abs. 2 und § 310 Abs. 1 BGB 143
ff) Die Regelung der Teilleistungsstörungen in §§ 281 Abs. 1,
323 Abs. 5 BGB 144
gg) Die gesetzlichen Auslegungsregeln 146
hh) Die Vermutung der Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung
in § 906 Abs. 1 S. 2 BGB 147
ii) Die strafrechtlichen Regelbeispiele 148
jj) Das intendierte Ermessen 149
kk) Fazit 149
c) Wertungslast und prozessuale bzw. materiellrechtliche
Rollenverteilung 150
3. Die Verteilung der Argumentationslast 150
a) Kein Rückgriff auf Heuristik und Normentheorie 150
b) Argumentationslast und prozessuale bzw. materiellrechtliche
Rollenverteilung 151
c) Kriterien der Argumentationslastverteilung 152
aa) Das Angreiferprinzip als Ausgangspunkt 152
bb) Die rechtliche Anerkennung freiwilliger Veränderungen 153
cc) Die Zuordnung zu Bewahrungs- oder Bewegungsinteresse.... 155
d) Abstrakte und konkrete Argumentationslast 155
V. Zusammenfassung 156
§ 5 Die Kontrolle von Abwägungsentscheidungen 159
I. Der Gegenstand der Kontrolle 159
1. Ergebniskontrolle und Verfahrenskontrolle 159
2. Die grundsätzliche Irrelevanz der psychischen
Entscheidungsfindung 160
a) Die praktische Unmöglichkeit einer Kontrolle des psychischen
Entscheidungsprozesses 160
b) Keine unmittelbaren rechtlichen Anforderungen an den
psychischen Entscheidungsprozess 161
c) Wechselwirkungen zwischen Entscheidungsbegründung und
Entscheidungsfindung 162
d) Ausnahme bei offensichtlichen Defekten der
Entscheidungsfindung 162
3. Die Entscheidungsbegründung als Kontrollgegenstand 163
a) Die Pflicht zur Begründung von Abwägungsentscheidungen 163
b) Das Problem der Scheinbegründung 164
II. Kriterien für die Richtigkeit von Abwägungsentscheidungen 166
1. Empirische Richtigkeit 166
XVI Inhaltsverzeichnis
2. Richtigkeit und Konsens 167
a) Der empirische Konsens 167
b) Der Konsens der „herrschenden Meinung 168
c) Der Konsens „aller vernünftig Urteilenden 169
3. Richtigkeit und Präjudizien 170
4. Richtigkeit als diskursive Möglichkeit 172
5. Die Falsifikation juristischer Theorien 172
6. Der pragmatische Richtigkeitsbegriff 173
a) Die partielle Objektivität des pragmatischen
Richtigkeitsbegriffes 174
b) Die partielle Relativität des pragmatischen Richtigkeitsbegriffes. 176
aa) Die Abschichtung von Abwägungszuständigkeiten im
Rechtsanwendungsprozess 178
bb) Abwägungszuständigkeit und Abwägungsbefugnis 179
c) Das Problem der einen richtigen Antwort 179
III. Die Kontrollmaßstäbe im Einzelnen 180
1. Allgemeine Grenzen der Abwägungskontrolle 180
a) Der absolut-objektive Maßstab der empirischen Richtigkeit 180
b) Der absolut-objektive Maßstab der formalen Rationalität 181
c) Der relativ-objektive Maßstab der Abwägungsregeln 181
d) Der subjektive Maßstab der konkreten Gewichtung 181
e) Ergebniskontrolle bei „offensichtlicher Fehlgewichtung ? 182
2. Die Kontrolle der Beweiswürdigung 183
a) Die Grenzen der objektiven Richtigkeitskontrolle 183
b) Die Parallelität der Grenzen der revisionsrechtlichen Kontrolle... 184
c) Insbesondere: Der Anscheinsbeweis 186
3. Die Kontrolle der rechtlichen Einzelfallbewertung 186
a) Die Kontrolle von zivilrechtlichen Einzelfallbewertungen 187
b) Die Kontrolle der Strafzumessung 188
c) Die Kontrolle verwaltungsrechtlicher Ermessensentscheidungen. 189
4. Die Kontrolle der Obersatzbildung 190
IV. Zusammenfassung 191
§ 6 Die Abwägungszuständigkeit 193
I. Die Subjektivität von Abwägungsentscheidungen 193
II. Verfassungsrechtliche Grundlagen 195
1. Abwägungszuständigkeit und Gesetzesbindung 196
2. Abwägungszuständigkeit und Gewaltenteilung 198
a) Legislative und Judikative 198
b) Judikative und Exekutive 199
c) Legislative und Exekutive 200
3. Abwägungszuständigkeit und Demokratieprinzip 201
4. Abwägungszuständigkeit und Bestimmtheitsgebot 202
a) Abwägung bei der Obersatzbildung und Bestimmtheitsgebot 202
b) Abwägung aller Umstände des Einzelfalles und
Bestimmtheitsgebot 204
5. Abwägungszuständigkeit und Gleichheitssatz 204
a) Gesetzesauslegung und Gleichheitssatz 204
b) Einzelfallabwägung und Gleichheitssatz 205
I
Inhaltsverzeichnis XVII
c) Abwägungszuständigkeiten der Verwaltung und Gleichheitssatz. 206
6. Abwägung und Rechtsschutzgarantie 207
a) Abwägungszuständigkeiten der Gerichte 207
b) Abwägungszuständigkeiten der Verwaltungsbehörden 208
7. Abwägungszuständigkeit und gesetzlicher Richter 210
8. Zwischenergebnis 210
III. Das System der Abwägungszuständigkeiten 211
1. Gesetzliche Abwägungszuständigkeiten 211
a) Die Auslegungszuständigkeit der Revisionsgerichte 211
aa) Die zentrale Auslegungszuständigkeit der obersten
Bundesgerichte als Revisionsgerichte 211
bb) Grundsätzlich keine Auslegungszuständigkeit der
Tatsacheninstanzen 213
b) Die Beweiszuständigkeit der Berufungsgerichte 215
aa) Die Bindung der Revisionsgerichte an die tatrichterlichen
Tatsachenfeststellungen 215
bb) Grundsätzlich keine Beweiszuständigkeit der
Eingangsinstanz 217
c) Die Abwägungszuständigkeit der Exekutive bei
Ermessensentscheidungen 219
aa) Die beschränkte verwaltungsgerichtliche Kontrolle von
Ermessensentscheidungen 219
bb) Sachliche Gründe für die Wertungszuständigkeit der
Exekutive 220
2. Die Elemente des Systems 222
a) Das Element der Sachnähe 222
b) Das Element der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung 224
c) Das Element der Entlastung der Rechtspflege 224
d) Das Element der Sachkunde 225
e) Originäre Abwägungszuständigkeiten 226
aa) Originäre Abwägungszuständigkeiten der Exekutive 226
bb) Originäre Abwägungszuständigkeiten der Judikative 227
cc) Originäre Abwägungszuständigkeiten Privater 228
f) Keine apriorischen Kontrollgrenzen 229
aa) Die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit und
„Zweckmäßigkeit bei Ermessensentscheidungen 230
bb) Die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit und
„Angemessenheit der Strafzumessung 231
cc) Die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit und
„Billigkeit privatautonomer Akte 232
dd) Zwischenergebnis 233
3. Folgerungen für gesetzlich nicht geregelte Wertungszuständigkeiten 233
a) Die Wertungszuständigkeit der Berufungsinstanz für
zivilrechtliche Einzelfallabwägungen 233
aa) Die Bindung der Revisionsgerichte an die tatrichterliche
Abwägung 234
bb) Keine Weitungszuständigkeit der Eingangsinstanz 236
cc) Die Behandlung der Auslegung von Willenserklärungen 237
XVIII Inhaltsverzeichnis
b) Die Wertungszuständigkeit des Tatrichters für die
Strafzumessung 239
c) Die Abwägungszuständigkeit der Exekutive beim
Beurteilungsspielraum 241
IV. Zusammenfassung 243
§ 7 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 245
Literaturverzeichnis 255
Sachverzeichnis 269
i
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| adam_txt |
Inhaltsübersicht
§ 1 Einleitung 1
§ 2 Abwägungsentscheidungen im Prozess der Rechtsanwendung 4
I. Subsumtion und Abwägung 4
II. Die Rechtsnorm als Ausgangspunkt 12
III. Die Bildung des Obersatzes 16
IV.Die Ermittlung des Sachverhalts 36
V. Die Subsumtion des Sachverhaltes unter den Obersatz 42
VI. Zusammenfassung 54
§ 3 Die Struktur der rationalen Abwägung 57
I. Die Auswahl des Abwägungsmaterials 57
II. Die Gewichtung der Abwägungsaspekte 61
III. Die Abwägung im engeren Sinne 74
IV. Das Abwägungsergebnis 80
V. Die Rationalität der Abwägung 94
VI. Zusammenfassung 102
§ 4 Die Abwägungslast 105
I. Ursachen für ein non liquet 105
II. Das non liquet bei Rechtsfragen 114
III. Die Figur der Abwägungslast 122
IV.Die Verteilung der Abwägungslast 132
V. Zusammenfassung 156
§ S Die Kontrolle von Abwägungsentscheidungen 159
I. Der Gegenstand der Kontrolle 159
II. Kriterien für die Richtigkeit von Abwägungsentscheidungen 166
III. Die Kontrollmaßstäbe im Einzelnen 180
IV. Zusammenfassung 191
§ 6 Die Abwägungszuständigkeit 193
I. Die Subjektivität von Abwägungsentscheidungen 193
II. Verfassungsrechtliche Grundlagen 195
III. Das System der Abwägungszuständigkeiten 211
IV. Zusammenfassung 243
§ 7 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 245
Literaturverzeichnis 255
Sachverzeichnis 269
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Einleitung 1
§ 2 Abwägungsentscheidungen im Prozess der Rechtsanwendung 4
I. Subsumtion und Abwägung 4
1. Das Subsumtionsmodell 4
2. Das Abwägungsmodell 6
a) Die Integration der Abwägung in das Subsumtionsmodell 6
b) Die Abwägung im engen und im weiten Sinn 7
c) Die verfassungsrechtliche Güterabwägung 9
aa) Die Einordnung der verfassungsrechtlichen Güterabwägung
in das Subsumtionsmodell 9
bb) Die Struktur der verfassungsrechtlichen Güterabwägung 10
d) Abwägung und Diskurs 11
e) Die Abwägung als Methode der Rechtsanwendung 11
II. Die Rechtsnorm als Ausgangspunkt 12
1. Der Begriff der Rechtsnorm 12
2. Die Tatbestandsmerkmale 13
a) Bestimmte und unbestimmte Tatbestandsmerkmale 13
b) Deskriptive und normative Tatbestandsmerkmale 14
c) Typusbegriffe 16
III. Die Bildung des Obersatzes 16
1. Die Obersatzbildung als Abwägung 17
2. Der Begriff des Obersatzes 19
a) Das Erfordernis einer funktionellen Abgrenzung des Obersatzes. 20
b) Das Erfordernis der möglichst weitgehenden Konkretisierung 21
c) Das Erfordernis eines abstrakt-generellen Charakters 22
aa) Rechtstheoretische Gründe 22
bb) Wissenschaftstheoretische Gründe 23
cc) Praktische Gründe 24
d) Ergebnis: Die Definition des Obersatzes 25
3. Geschlossene und offene Obersätze 26
a) Die Bildung geschlossener Obersätze bei deskriptiven
Tatbestandsmerkmalen 26
b) Die Bildung geschlossener Obersätze bei normativen
Tatbestandsmerkmalen 26
c) Die Bildung wertungsoffener Obersätze bei normativen
Tatbestandsmerkmalen 27
d) Die Bildung wertungsoffener Obersätze bei deskriptiven
Tatbestandsmerkmalen 29
4. Abwägungslenkende Obersätze 30
a) Die abwägungslenkenden Obersätze zwischen Topik und
beweglichem System 30
b) Regeln für die Auswahl des Abwägungsmaterials 31
c) Regeln für die abstrakte Gewichtung der Gesichtspunkte 33
XII Inhaltsverzeichnis
d) Regeln über das Abwägungsmaß 33
e) Abwägungslastregeln 34
f) Praktische Beispiele 34
g) Abwägungslenkende Obersätze als Abwägungsregeln 36
IV.Die Ermittlung des Sachverhalts 36
1. Der Unterschied zwischen historischem und festgestelltem
Sachverhalt 37
2. Tatsachen als Gegenstand der Sachverhaltsfeststellung 37
a) Erkenntnistheoretische Abgrenzungskriterien 38
b) Praktische Abgrenzungskriterien 38
c) Das Problem der Auslegung von Willenserklärungen 40
d) Ergebnis: Die Definition des Sachverhaltes 40
3. Die Sachverhaltsfeststellung als Abwägung 41
V. Die Subsumtion des Sachverhaltes unter den Obersatz 42
1. Die Subsumtion unter geschlossene Obersätze 42
2. Die Subsumtion unter wertungsoffene Obersätze 43
a) Die wertende Zuordnung als Abwägung 43
b) Orientierung an Präjudizien anstatt Abwägung? 44
3. Anwendungsfälle der Abwägung bei der Subsumtion 45
a) Normative Tatbestandsmerkmale 45
b) Ermessensvorschriften 46
aa) Die Ermessensausübung als Tatbestandsproblem 47
bb) Die strukturelle Unerheblichkeit des Unterschieds zwischen
Erkenntnisakt und volitivem Akt 49
cc) Zwischenergebnis: Die Struktur der Ermessensentscheidung. 50
c) Beurteilungsspielräume 51
d) Die Strafzumessung 52
VI. Zusammenfassung 54
§ 3 Die Struktur der rationalen Abwägung 57
I. Die Auswahl des Abwägungsmaterials 57
1. Regeln für die Materialauswahl 57
a) Regeln bei der Obersatzbildung 58
b) Regeln bei der Beweiswürdigung 58
c) Regeln bei der Einzelfallabwägung 59
2. Das Verbot sachfremder und diskriminierender Erwägungen 59
3. Besonderheiten der verfassungsrechtlichen Güterabwägung 60
4. Besonderheiten bei der Berücksichtigung von Imponderabilien 60
II. Die Gewichtung der Abwägungsaspekte 61
1. Abstrakte und konkrete Gewichtung 61
2. Bewertungsskalen für Wichtigkeit und Erfüllungsgrad 63
a) Ordinale und kardinale Skalen 63
b) „Fuzzy" oder „exakte" Skalen 65
c) Die „Triadische Skala" Alexys 66
aa) Der verdeckte Übergang von der Ordinal- zur Kardinalskala. 66
bb) Das fehlende Quantifizierungskriterium 67
3. Das abstrakte Gewicht der Gesichtspunkte 68
a) Skalen für die Angabe des abstrakten Gewichts 68
b) Die Ermittlung des abstrakten Gewichts 69
Inhaltsverzeichnis XIII
4. Der konkrete Erfüllungsgrad 70
a) Skalen für die Angabe des konkreten Erfüllungsgrads 70
b) Die Ermittlung des konkreten Erfüllungsgrades 71
5. Die Ermittlung des konkreten Werts der Gesichtspunkte 72
a) Die Eigenschaften der Kombinationsoperation 72
b) Die Unzulässigkeit einer mathematischen Multiplikation 72
III. Die Abwägung im engeren Sinne 74
1. Der wertende Vergleich 74
a) Die Widerlegung von Gesichtspunkten 74
b) Die wechselseitige Abhängigkeit von Gesichtspunkten 75
c) Die Unzulässigkeit einer Mathematisierung des
Vergleichsvorganges 76
2. Die Überzeugung des Entscheiders als Ziel und Ergebnis der
Abwägung 77
a) Das psychologische Phänomen der Überzeugung 77
b) Die rechtliche Relevanz der Überzeugung 79
IV. Das Abwägungsergebnis 80
1. Komparative Abwägungsergebnisse 80
2. Binäre Abwägungsergebnisse: Das Abwägungsmaß 80
a) Der Begriff des Abwägungsmaßes 81
b) Das Beweismaß 82
aa) Objektive und subjektive Beweismaßtheorien 82
bb) Die Ablehnung der Theorie der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit 86
cc) Die Ablehnung erhöhter Beweismaße 87
dd) Das Beweismaß bei der Glaubhaftmachung i. S. v. § 294 ZPO 89
ee) Das Beweismaß bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO 89
ff) Der Anscheinsbeweis und andere Beweiserleichterungen 90
c) Das Argumentationsmaß 91
d) Das Wertungsmaß 92
V. Die Rationalität der Abwägung 94
1. Formale und materiale Rationalität 94
2. Rationalität als Determination 95
3. Rationalität als Freiheit von Emotionen 96
4. Rationalität als Erfordernis sachlicher Begründung 97
a) Rechtsstaatliche Anforderungen an den Rationalitätsbegriff 98
b) Das Erfordernis eines sachlichen Begründungszusammenhangs. 99
c) Das Erfordernis subjektiver Rationalität 100
5. Die Rationalität der Abwägungsstruktur 101
VI. Zusammenfassung 102
§ 4 Die Abwägungslast 105
I. Ursachen für ein non liquet 105
1. Das argumentative Patt 106
2. Das quantitative Erkenntnisdefizit 107
3. Das qualitative Erkenntnisdefizit 108
4. Das Verfehlen des Abwägungsmaßes 110
5. Das non liquet bei Gremienentscheidungen 111
a) Das Patt bei der Abstimmung 111
XIV Inhaltsverzeichnis
b) Das non liquet der Gremienmitglieder 112
II. Das non liquet bei Rechtsfragen 114
1. Das non liquet als entscheidungspsychologische Realität 115
2. Non liquet und „iura novit curia" 116
3. Non liquet und Rechtsverweigerungsverbot 116
a) Der richterliche Entscheidungszwang 117
b) Die richterliche Rechtsfindungsaufgabe 117
c) Der Grundsatz der Rechtssicherheit 118
aa) Rechtssicherheit und non liquet bei der Abwägung aller
Umstände des Einzelfalles 118
bb) Rechtssicherheit und non liquet bei der Gesetzesauslegung. 118
4. Insbesondere: Non liquet bei der Auslegung von
Willenserklärungen 119
III. Die Figur der Abwägungslast 122
1. Das Erfordernis von Abwägungslastregeln zur Auflösung des non
liquet 122
2. Die Abgrenzung von verwandten Rechtsfiguren 124
a) Abstrakte und konkrete Abwägungslast 124
b) Abwägungslast und argumentative Hürde 125
c) Abwägungslast und Begründungslast 126
d) Abwägungslast und Vortragslast 127
aa) Die faktische Vortragslast als Reflex der Abwägungslast 127
bb) Die rechtliche Vortragslast als Folge des
Beibringungsgrundsatzes 127
3. Die Funktionen der Abwägungslastregeln 128
a) Die Auflösung des non liquet 128
b) Die Festlegung bzw. Reduktion der Abwägungsperspektive 129
aa) Das Beispiel der Beweislast 129
bb) Das Beispiel der Wertungslast 130
c) Der materielle Gehalt von Abwägungslastregeln 130
aa) Abwägungslastregeln als intendierte Entscheidungen 131
bb) Abwägungslastregeln als heuristische Entscheidungsregeln . 131
IV.Die Verteilung der Abwägungslast 132
1. Die Verteilung der Beweislast 132
a) Das heuristische Prinzip der Beweislastverteilung 132
aa) Anspruchsbegründende Tatsachen 133
bb) Anspruchshindernde Tatsachen 133
cc) Anspruchs vernichtende Tatsachen 134
dd) Die Integration des Angreiferprinzips in das heuristische
Prinzip 135
ee) Die Integration der Beweisnähe in das heuristische Prinzip. 135
b) Die positivgesetzliche Verteilung der Beweislast: Die
Normentheorie 136
c) Beweislast und prozessuale bzw. materiellrechtliche
Rollenverteilung 138
2. Die Verteilung der Wertungslast 138
a) Die heuristische und normative Basis der Wertungslastregeln 138
b) Die Anwendung der Normentheorie 139
4
Inhaltsverzeichnis XV
aa) Die Vermutung der Verfassungs- bzw. Gesetzmäßigkeit nach
§ 15 Abs. 4 S. 3 BVerfGG 140
bb) Die Vermutung der Kaufmannseigenschaft bei
Gewerbetreibenden nach § 1 Abs. 2 HGB 141
cc) Die Vermutung der Pflichtverletzung nach § 93 Abs. 2
S. 2 AktG 142
dd) Die Vermutung des Vertretenmüssens in §§ 280 Abs. 1 S. 2,
276 Abs. 1 S. 1 BGB 143
ee) Die Vermutungen der unangemessenen Benachteiligung in
§ 307 Abs. 2 und § 310 Abs. 1 BGB 143
ff) Die Regelung der Teilleistungsstörungen in §§ 281 Abs. 1,
323 Abs. 5 BGB 144
gg) Die gesetzlichen Auslegungsregeln 146
hh) Die Vermutung der Unwesentlichkeit der Beeinträchtigung
in § 906 Abs. 1 S. 2 BGB 147
ii) Die strafrechtlichen Regelbeispiele 148
jj) Das intendierte Ermessen 149
kk) Fazit 149
c) Wertungslast und prozessuale bzw. materiellrechtliche
Rollenverteilung 150
3. Die Verteilung der Argumentationslast 150
a) Kein Rückgriff auf Heuristik und Normentheorie 150
b) Argumentationslast und prozessuale bzw. materiellrechtliche
Rollenverteilung 151
c) Kriterien der Argumentationslastverteilung 152
aa) Das Angreiferprinzip als Ausgangspunkt 152
bb) Die rechtliche Anerkennung freiwilliger Veränderungen 153
cc) Die Zuordnung zu Bewahrungs- oder Bewegungsinteresse. 155
d) Abstrakte und konkrete Argumentationslast 155
V. Zusammenfassung 156
§ 5 Die Kontrolle von Abwägungsentscheidungen 159
I. Der Gegenstand der Kontrolle 159
1. Ergebniskontrolle und Verfahrenskontrolle 159
2. Die grundsätzliche Irrelevanz der psychischen
Entscheidungsfindung 160
a) Die praktische Unmöglichkeit einer Kontrolle des psychischen
Entscheidungsprozesses 160
b) Keine unmittelbaren rechtlichen Anforderungen an den
psychischen Entscheidungsprozess 161
c) Wechselwirkungen zwischen Entscheidungsbegründung und
Entscheidungsfindung 162
d) Ausnahme bei offensichtlichen Defekten der
Entscheidungsfindung 162
3. Die Entscheidungsbegründung als Kontrollgegenstand 163
a) Die Pflicht zur Begründung von Abwägungsentscheidungen 163
b) Das Problem der Scheinbegründung 164
II. Kriterien für die Richtigkeit von Abwägungsentscheidungen 166
1. Empirische Richtigkeit 166
XVI Inhaltsverzeichnis
2. Richtigkeit und Konsens 167
a) Der empirische Konsens 167
b) Der Konsens der „herrschenden Meinung" 168
c) Der Konsens „aller vernünftig Urteilenden" 169
3. Richtigkeit und Präjudizien 170
4. Richtigkeit als diskursive Möglichkeit 172
5. Die Falsifikation juristischer Theorien 172
6. Der pragmatische Richtigkeitsbegriff 173
a) Die partielle Objektivität des pragmatischen
Richtigkeitsbegriffes 174
b) Die partielle Relativität des pragmatischen Richtigkeitsbegriffes. 176
aa) Die Abschichtung von Abwägungszuständigkeiten im
Rechtsanwendungsprozess 178
bb) Abwägungszuständigkeit und Abwägungsbefugnis 179
c) Das Problem der einen richtigen Antwort 179
III. Die Kontrollmaßstäbe im Einzelnen 180
1. Allgemeine Grenzen der Abwägungskontrolle 180
a) Der absolut-objektive Maßstab der empirischen Richtigkeit 180
b) Der absolut-objektive Maßstab der formalen Rationalität 181
c) Der relativ-objektive Maßstab der Abwägungsregeln 181
d) Der subjektive Maßstab der konkreten Gewichtung 181
e) Ergebniskontrolle bei „offensichtlicher Fehlgewichtung"? 182
2. Die Kontrolle der Beweiswürdigung 183
a) Die Grenzen der objektiven Richtigkeitskontrolle 183
b) Die Parallelität der Grenzen der revisionsrechtlichen Kontrolle. 184
c) Insbesondere: Der Anscheinsbeweis 186
3. Die Kontrolle der rechtlichen Einzelfallbewertung 186
a) Die Kontrolle von zivilrechtlichen Einzelfallbewertungen 187
b) Die Kontrolle der Strafzumessung 188
c) Die Kontrolle verwaltungsrechtlicher Ermessensentscheidungen. 189
4. Die Kontrolle der Obersatzbildung 190
IV. Zusammenfassung 191
§ 6 Die Abwägungszuständigkeit 193
I. Die Subjektivität von Abwägungsentscheidungen 193
II. Verfassungsrechtliche Grundlagen 195
1. Abwägungszuständigkeit und Gesetzesbindung 196
2. Abwägungszuständigkeit und Gewaltenteilung 198
a) Legislative und Judikative 198
b) Judikative und Exekutive 199
c) Legislative und Exekutive 200
3. Abwägungszuständigkeit und Demokratieprinzip 201
4. Abwägungszuständigkeit und Bestimmtheitsgebot 202
a) Abwägung bei der Obersatzbildung und Bestimmtheitsgebot 202
b) Abwägung aller Umstände des Einzelfalles und
Bestimmtheitsgebot 204
5. Abwägungszuständigkeit und Gleichheitssatz 204
a) Gesetzesauslegung und Gleichheitssatz 204
b) Einzelfallabwägung und Gleichheitssatz 205
I
Inhaltsverzeichnis XVII
c) Abwägungszuständigkeiten der Verwaltung und Gleichheitssatz. 206
6. Abwägung und Rechtsschutzgarantie 207
a) Abwägungszuständigkeiten der Gerichte 207
b) Abwägungszuständigkeiten der Verwaltungsbehörden 208
7. Abwägungszuständigkeit und gesetzlicher Richter 210
8. Zwischenergebnis 210
III. Das System der Abwägungszuständigkeiten 211
1. Gesetzliche Abwägungszuständigkeiten 211
a) Die Auslegungszuständigkeit der Revisionsgerichte 211
aa) Die zentrale Auslegungszuständigkeit der obersten
Bundesgerichte als Revisionsgerichte 211
bb) Grundsätzlich keine Auslegungszuständigkeit der
Tatsacheninstanzen 213
b) Die Beweiszuständigkeit der Berufungsgerichte 215
aa) Die Bindung der Revisionsgerichte an die tatrichterlichen
Tatsachenfeststellungen 215
bb) Grundsätzlich keine Beweiszuständigkeit der
Eingangsinstanz 217
c) Die Abwägungszuständigkeit der Exekutive bei
Ermessensentscheidungen 219
aa) Die beschränkte verwaltungsgerichtliche Kontrolle von
Ermessensentscheidungen 219
bb) Sachliche Gründe für die Wertungszuständigkeit der
Exekutive 220
2. Die Elemente des Systems 222
a) Das Element der Sachnähe 222
b) Das Element der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung 224
c) Das Element der Entlastung der Rechtspflege 224
d) Das Element der Sachkunde 225
e) Originäre Abwägungszuständigkeiten 226
aa) Originäre Abwägungszuständigkeiten der Exekutive 226
bb) Originäre Abwägungszuständigkeiten der Judikative 227
cc) Originäre Abwägungszuständigkeiten Privater 228
f) Keine apriorischen Kontrollgrenzen 229
aa) Die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit" und
„Zweckmäßigkeit" bei Ermessensentscheidungen 230
bb) Die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit" und
„Angemessenheit" der Strafzumessung 231
cc) Die Unterscheidung zwischen „Rechtmäßigkeit" und
„Billigkeit" privatautonomer Akte 232
dd) Zwischenergebnis 233
3. Folgerungen für gesetzlich nicht geregelte Wertungszuständigkeiten 233
a) Die Wertungszuständigkeit der Berufungsinstanz für
zivilrechtliche Einzelfallabwägungen 233
aa) Die Bindung der Revisionsgerichte an die tatrichterliche
Abwägung 234
bb) Keine Weitungszuständigkeit der Eingangsinstanz 236
cc) Die Behandlung der Auslegung von Willenserklärungen 237
XVIII Inhaltsverzeichnis
b) Die Wertungszuständigkeit des Tatrichters für die
Strafzumessung 239
c) Die Abwägungszuständigkeit der Exekutive beim
Beurteilungsspielraum 241
IV. Zusammenfassung 243
§ 7 Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse 245
Literaturverzeichnis 255
Sachverzeichnis 269
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