Die Zulässigkeit unverlangter E-Mail-Werbung nach der UWG-Novelle: eine Darstellung der Ansprüche nach dem Wettbewerbsrecht, Zivilrecht einschließlich Unterlassungsklagengesetz, Datenschutzrecht und Markenrecht sowie der Folgen im Strafrecht
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Hamburg
Kovač
2006
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriftenreihe Recht der Neuen Medien
31 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XXIX, 276 S. graph. Darst. |
| ISBN: | 3830023480 9783830023487 |
Internformat
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Inhaltsverzeichnis
AbkUrzungsverzeichnis XXIII
A) Einleitung 1
I. Werbung 3
II. Vorteile der E-Mail-Werbung 4
III. Nachteile der E-Mail-Werbimg 4
IV. Betroffene 6
V. E-Mail 7
1. Funktionsweise 7
2. E-Mail-Adresse 8
3. Gestaltung einer E-Mail 8
4. Sendeprotokolle 8
5. Header und Body 9
VI. Spam- Spammer- Spamming 10
1. Geschichtliche Entwicklung der Werbung per E-Mail 11
2. Erscheinungsformen von Spam per E-Mail 12
B) Kollisionsrecht 15
I. Wettbewerbsrecht 16
II. Zivilrecht 17
1. Handlungsort 18
2. Erfolgsort 18
III. Strafrecht 18
1. Grundlagen 19
2. Inlandstat gem. § 9 StGB 19
3. Abstrakte Gefährdungsdelikte 20
IV. Datenschutzrecht 21
V. Markenrecht 22
VI. Zwischenergebnis 23
C) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 25
I. Alte Rechtslage 25
II. Anwendungsbereich - Wettbewerbsverhältnis 26
III. Tatbestand 27
IV. Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden 28
1. Opt-Out-Prinzip bei Briefkastenwerbung 28
2. Opt-In-Prinzip bei allen weiteren Direktmarketingmethoden 29
a) Einwilligung des privaten Nutzers 29
b) Einwilligung des Gewerbetreibenden 30
c) Telefon - Begründung der Sittenwidrigkeit 31
d) Telex, Teletext, Btx, Telefax - Begründung der
Sittenwidrigkeit 32
3. Zusammenfassung 33
V. Rechtsprechung zur E-Mail-Werbung 34
1. Begründung der Sittenwidrigkeit 34
2. Einverständnis 35
VI. Zwischenergebnis 36
VII. Neue Rechtslage 37
1. Überblick über den Inhalt der Gesetzesnovellierung 37
a) Schutzzweck 38
b) Wettbewerbshandlung 38
c) Verbot unlauteren Wettbewerbs gem. § 3 UWG 39
d) Katalog unerlaubter Wettbewerbshandlungen 40
e) Rechtsfolgen 41
f) Zusammenfassung 41
2. Europäische Vorgaben 42
a) Pariser Verbandsübereinkommen (PVÜ) 42
b) Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für
eine Politik zum Schutz und zur Information der Verbraucher.43
c) Zwischenstand 44
d) Datenschutzrichtlinie - 95/46/EG 44
(aa) Anwendungsbereich 45
(bb) Opt-In-Prinzip für die Verarbeitung personen¬
bezogener Daten 45
(cc) Opt-Out-Prinzip für die Verarbeitung personen¬
bezogener Daten zu Werbezwecken 46
e) Fernabsatzrichtlinie - 97/7/EG 46
(aa) Anwendungsbereich 47
(bb) Opt-In-Prinzip für Voice-Mail-Systeme und Telefax 48
(cc) Opt-Out-Prinzip für alle sonstigen Kommunikationswege.48
(dd) Anwendbarkeit der FARL auf E-Mail-Werbung 48
(ee) Europakonformität der deutschen Rechtsprechung 49
f) ISDN-Datenschutzrichtlinie - 97/66/EG 49
(aa) Anwendungsbereich 50
(bb) Opt-In-Prinzip für Voice-Mail-Systeme und Telefax 50
(cc) Opt-Out-Prinzip für unerbetene Telefonanrufe 50
(dd) ISDN-DSRL und E-Mail-Werbung 50
g) E-Commerce Richtlinie - 2000/31/EG 51
(aa) Anwendungsbereich 51
(bb) Kennzeichnungspflicht 51
(cc) Opt-Out-Prinzip für E-Mail-Werbung 51
h) Finanzdienstleistungsrichtlinie - 2002/65/EG 52
i) Elektronische Datenschutzrichtlinie - 2002/58/EG 53
(aa) Schutzzweck 54
(bb) Begriffsdefinitionen 54
(1) Elektronische Post (E-Mail) 55
(2) Nachricht 55
(3) Einwilligung 55
(cc) Art. 13 Abs. 1 EK-DSRL 55
(1) Schutzsubjekt 56
(2) Einwilligungsanforderungen 57
(dd) Art. 13 Abs. 2 EK-DSRL 58
(1) Werbung im Zusammenhang mit dem Verkauf 59
(2) Werbung für eigene Produkte 59
(3) Werbung für ähnliche Produkte 59
(4) Hinweispflicht 59
(5) Dogmatische Einordnung von Art. 13 Abs. 2
EK-DSRL 60
(ee) Art. 13 Abs. 3 EK-DSRL 60
(ff) Art. 13 Abs. 4 EK-DSRL 61
(gg) Art. 13 Abs. 5 EK-DSRL 61
(hh) Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 15 Abs. 2 EK-DSRL .61
(ii) Zusammenfassung 62
j) Verstoß gegen höherrangiges EU-Primärrecht 64
(aa) Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EGV.65
(bb) Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EGV.70
(cc) Zwischenergebnis 73
3. § 7 UWG 74
a) Geschützter Personenkreis 75
(aa) Vorgaben des Art. 13 EK-DSRL 75
(bb) Umsetzung in § 7 UWG 76
b) § 7 Abs. 2 UWG - Beispiele unzumutbarer Belästigung 77
c) E-Mail-Werbung - § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 78
(aa) Persönlicher Anwendungsbereich 78
(bb) Einwilligung 79
(cc) Verweis auf § 3 UWG 80
(dd) Wettbewerbshandlung 80
(ee) Schwelle der Unzumutbarkeit 81
(ff) Soft-Opt-In für E-Mail-Werbung gem. § 7 Abs. 3 UWG .83
(1) Geltungsbereich 84
(2) Verkaufszusammenhang gem. § 7 Abs. 3 Nr. 1
UWG 85
(3) Anforderungen an die Kenntniserlangung gem.
§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG 88
(4) Nutzungsberechtigung für die Bewerbung eigener
Waren gem. § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG 89
(5) Werbung für ähnliche Produkte gem.
§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG 90
(6) Kein Widerspruch gem. §§7 Abs. 3 Nr. 3 und
Nr. 4 UWG 92
(7) Hinweispflicht gem. § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG 93
(8) Beweislast 95
(9) Anforderung an Neudatenerhebung 95
(10) Umgang mit Altdaten 96
d) Telefonwerbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 97
e) Generalklausel gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG 99
f) Transparenzgebot gem. § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG 99
g) Auffangtatbestand gem. § 7 Abs. 1 UWG 101
(aa) Verweis auf § 3 UWG 102
(bb) Marktteilnehmer 102
h) Rechtsfolgen 103
(aa) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch gem.
§8 UWG 103
(1) Aktivlegitimation 104
(2) Unterlassungsanspruch 105
(3) Beseitigungsanspruch 106
(bb) Schadensersatzanspruch gem. § 9 UWG 107
(1) Aktivlegitimation 107
(2) Passivlegitimation 107
(3) Schuldhaftes Handeln 108
(4) Art und Umfang des Schadensersatzes 108
(cc) Gewinnabschöpfungsanspruch gem. § 10 UWG 112
(1) Aktivlegitimation 113
(2) Vielzahl von Abnehmern 114
(3) Vermögensnachteil oder Beeinträchtigung 114
(4) Gewinnermittlung 115
(5) Zurechnungszusammenhang 116
(6) Darlegungs-und Beweislast 117
(7) Abführungsverpflichtung 118
i) Aktivlegitimation 118
(aa) Europarechtswidrige Umsetzung 119
(bb) Systembruch zum Verbraucherschutz gem. § 1 UWG 120
(1) Neues System 120
(2) Ideologische Erweiterung des § 9 UWG 121
(3) UWG - Schutzgesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB 121
(4) Zwischenergebnis 123
j) Passivlegitimation 123
k) Wertung/Zwischenergebnis 124
D) Bürgerliches Recht 127
I. Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1
BGB analog 228
1. Rechtsgutbeeinträchtigung 129
a) Eigentumsbeeinträchtigung 129
b) Besitz 130
c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht 131
d) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb 133
2. Wiederholungsgefahr 134
3. Rechtswidrigkeit 135
a) Einverständnis 135
(aa) Opt-In- oder Opt-Out-Prinzip 135
(bb) Anforderungen an die ausdrückliche Einwilligung 136
(cc) Anforderung an stillschweigende und vermutete
Einwilligung J35
(dd) § 7 Abs. 3 UWG analog 137
(ee) Geltungsdauer der Einwilligungserklärung 138
b) Interessenabwägung 139
II. Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB 139
1. Rechtsgutsverletzung 140
2. Verschulden ,,A
140
3. Rechtswidrigkeit 140
4. Schaden 140
III. Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm
§§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3,1 UWG 141
1. Tatbestand 141
a) Vorliegen eines Schutzgesetzes 141
(aa) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG iVm §§ 1, 3 UWG 141
(bb) Strafrecht 142
b) Verstoß gegen das Schutzgesetz 142
c) Rechtswidrigkeit 142
d) Verschulden 143
2. Rechtsfolge 143
IV. Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB 143
1. Schadenszufügung 143
2. Sittenwidrige Handlung 143
3. Vorsatz 144
V. Exkurs: SMS-Werbung 144
VI. Zusammenfassung 145
E) Strafgesetzbuch (StGB) 147
I. Versand von Werbe-E-Mails und deren Folgen 148
1. Ausspähen von Daten gem. § 202 a StGB 148
a) Daten gem. § 202 a StGB 148
b) Besondere Sicherung 150
c) Nicht für den Täter bestimmt 151
d) Verschaffen 151
e) Ergebnis 152
2. Nötigung gem. § 240 Abs. 1 StGB 152
a) Gewalt 152
b) Absicht 153
c) Ergebnis 154
3. Erschleichen von Leistungen gem. § 265 a Abs. 1 StGB 154
a) Abgrenzung zum Computerbetrug gem. § 263 a StGB 154
b) Öffentlichen Zwecken dienendes Telekommunikationsnetz 155
c) Umgehen von Sicherungen 156
(aa) Eigener Account 156
(bb) Fremder Account 156
d) Absicht eines Vermögensschadens 157
e) Ergebnis 257
4. Fälschung beweiserheblicher Daten gem. § 269 Abs. 1 StGB 157
a) Urkunde J5g
(aa) Verkörperte menschliche Gedankenerklärung 158
(bb) Beweisfähigkeit/Garantiefunktion 159
b) Ergebnis. 160
5. Datenveränderung gem. § 303 a Abs. 1 StGB 161
a) Rechtsgut l61
b) Fremde Daten ]6j
c) Tathandlung 162
(aa) Löschen 162
(bb) Unterdrücken 162
(cc) Unbrauchbarmachen 164
(dd) Verändern 164
d) Vorsatz 165
e) Ergebnis 165
6. Computersabotage gem. § 303 b StGB 166
a) § 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB 166
b) § 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB 167
c)Ersebnis ZlZIIIIII.m
7. Störung der Telekommunikationsanlage gem. § 317 StGB 168
a) Öffentlichem Zweck dienende Telekommunikationsanlage 168
b) Einwirkung auf eine Sache 169
c) Tathandlung
(aa) Zerstören/Beschädigen 170
(bb) Beseitigen/Verändern/Unbrauchbarmachen 170
d) Vorsatz/Fahrlässigkeit 171
e) Ergebnis 171
II. Aufbau einer Vertriebsstruktur 171
1. Einführung - Distributed Denail of Services (DDoS) 171
2. Portscanning 172
a) Ausspähen von Daten gem. § 202 a StGB 172
(aa) Ports als Daten iSd § 202 a Abs. 2 StGB 173
(bb) Nicht für den Täter (Intruder) bestimmt 173
(cc) Besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang 173
(dd) Ergebnis 174
b) Computersabotage gem. § 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB iVm
§ 303 a StGB 174
(aa) Zerstören/Beschädigen 174
(bb) Unbrauchbarmachen/Beseitigen/Verändern 175
(cc) Ergebnis 175
3. Einrichten der Versandprogramme (Daemons/Master) 175
a) Ausspähen von Daten gem. § 202 a Abs. 1 StGB 175
b) Datenveränderung gem. § 303 a Abs. 1 StGB 176
(aa) Rechtsgutsbeeinträchtigung durch Nutzung von
Speicherplatz 176
(bb) Ergebnis 178
c) Computersabotage gem. § 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB 178
d) Computersabotage gem. § 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB 178
III. Ergebnis 178
F) Datenschutzrecht 181
I. Einführung 181
1. Schichtenmodell 181
a) 1. Ebene-Transportebene 182
b) 2. Ebene - Interaktionsebene 182
c) 3. Ebene - Inhaltsebene 182
d) Übersicht 183
2. Spezialität 183
II. Welche gesetzliche Regelung ? 184
1. 1. Ebene-TKG 184
2. 2. Ebene - TDG/TDDSG und MDStV 185
3. 3. Ebene-BDSG 185
III. Schutzzweck 185
IV. Personenbezogene Daten 186
V. Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung 187
1. Grundsatz gem. § 4 Abs. 1 BDSG 187
2. Einwilligung des Betroffenen gem. § 4 aBDSG 188
3. Ausnahmen 189
a) §§ 28 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 BDSG und § 29 BDSG 189
b) § 7 Abs. 2 Nr. 3 iVm § 7 Abs. 3 UWG 190
c) Widerspruchsrecht 191
VI. Ergebnis 192
VII. Rechtsfolgen 192
1. Widerspruch gem. § 35 Abs. 5 BDSG 193
2. Benachrichtigungs- und Auskunftsanspruch gem.
§§ 6, 34 BDSG 193
3. Berichtigung, Löschung und Sperrung gem. § 35 BDSG 193
4. Anordnungen der Aufsichtsbehörde gem. § 38 BDSG 194
5. Schadensersatzanspruch gem. § 7 BDSG 194
6. Ordnungswidrigkeiten und Straftatbestände 195
a) Ordnungswidrigkeit 195
(aa) §43 Abs. 1 BDSG 196
(bb) § 43 Abs. 2 BDSG 197
(1) Allgemein unzugängliche Daten 197
(2) Tatbestandsalternativen 198
(3) Unbefiigt 198
b) Straftatbestand 199
VIII. Wertung 200
G) Markenrecht 203
I. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Nr. 5 iVm Abs. 5 und
Abs. 6MarkenG 204
1. Allgemeines 204
2. Marke iSd § 4 MarkenG 204
II. §§15 Abs. 2, Abs. 3 iVm Abs. 4 und Abs. 5 MarkenG -
Schutzgegenstand 205
III. Rufausbeutung und -Schädigung gem. § 143 Abs. 1 Nr. 5 MarkenG.206
1. Schutzinhalt 207
2. Im geschäftlichen Verkehr 207
3. Rufausbeute 207
4. Rufschädigung 207
5. Absicht 208
IV. Ergebnis 208
H) Unterlassungsklagengesetz 209 «^
I. Unterlassungsanspruch gem. § 2 UKlaG iVm § 3 UKlaG 209 ^H
1. Aktivlegitimation 209 lM
2. Verbraucherschutzgesetz 209 ™
a) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 209
b) § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG 210
II. Auskunftsanspruch gem. §§ 13,13 a UKlaG 210
1. Aktivlegitimation 210
2. Zwischenergebnis 211
III. Zusammenfassung 211
I) Exkurs: Ausfiltern von Werbe-E-Mails als außergesetzlicher
Lösungsansatz und seine strafrechtlichen Folgen 213
I. Filtermöglichkeiten 214
1. Blacklists/Whitelists 215
a)Blacklists 215
b)Whitelists 216
2. Content Filtering 216
a) Textmuster-Profiler 216
b) Schlüsselreizwörter oder Statistical Token Analysis (STA) 217
c) Header-Filtering 217
3. Neuentwicklungen 218
a) Distributed Checksum Clearinghouse (DCC) 218
b) Sender Policy Framework (SPF) 219
II. Stellungnahme 219
III. Technische Folge der Filterung 220
IV. Strafrechtliche Beurteilung des Filtereinsatzes 221
1. Ausspähen von Daten gem. § 202 a StGB 222
a) E-Mails = Daten iSd § 202 a Abs. 2 StGB 222
b) Nicht für den Täter (Provider) bestimmt 222
c) Besondere Sicherung 224
d) Verschaffen 224
e) Zwischenergebnis 224
2. Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses gem.
§ 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB (Datenunterdrückung) 224
a) Rechtsgut 225
b) Objektiver Tatbestand 225
(aa) Täter 226
(bb) Sendung iSd § 206 Abs. 2 StGB 228
(cc) Dem Unternehmen zur Übermittlung anvertraut 228
(dd) Tathandlung des Unterdrückens 230
(ee) Unbefugt 231
(1) Einverständnis 231
(2) Berechtigter 232
(3) Anforderungen an das Einverständnis 234
c) Subjektiver Tatbestand 235
d) Rechtswidrigkeit - Rechtfertigender Notstand gem.
§ 34 StGB 236
e) Zwischenergebnis 239
3. Datenveränderung gem. § 303 a Abs. 1 StGB 239
a) Anwendbarkeit 239
b) Löschen/Rücksendung/Verschieben 240
c) Kennzeichnung 240
d) Vorsatz/Rechtswidrigkeit/Schuld 242
e) Zwischenergebnis 242
4. § 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB Computersabotage 242
5. Ergebnis 243
J) Gesamtzusammenfassung 245
K) Ausblick 253
Literaturverzeichnis 257 |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
AbkUrzungsverzeichnis XXIII
A) Einleitung 1
I. Werbung 3
II. Vorteile der E-Mail-Werbung 4
III. Nachteile der E-Mail-Werbimg 4
IV. Betroffene 6
V. E-Mail 7
1. Funktionsweise 7
2. E-Mail-Adresse 8
3. Gestaltung einer E-Mail 8
4. Sendeprotokolle 8
5. Header und Body 9
VI. Spam- Spammer- Spamming 10
1. Geschichtliche Entwicklung der Werbung per E-Mail 11
2. Erscheinungsformen von Spam per E-Mail 12
B) Kollisionsrecht 15
I. Wettbewerbsrecht 16
II. Zivilrecht 17
1. Handlungsort 18
2. Erfolgsort 18
III. Strafrecht 18
1. Grundlagen 19
2. Inlandstat gem. § 9 StGB 19
3. Abstrakte Gefährdungsdelikte 20
IV. Datenschutzrecht 21
V. Markenrecht 22
VI. Zwischenergebnis 23
C) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) 25
I. Alte Rechtslage 25
II. Anwendungsbereich - Wettbewerbsverhältnis 26
III. Tatbestand 27
IV. Rechtsprechungsüberblick zu anderen Direktmarketingmethoden 28
1. Opt-Out-Prinzip bei Briefkastenwerbung 28
2. Opt-In-Prinzip bei allen weiteren Direktmarketingmethoden 29
a) Einwilligung des privaten Nutzers 29
b) Einwilligung des Gewerbetreibenden 30
c) Telefon - Begründung der Sittenwidrigkeit 31
d) Telex, Teletext, Btx, Telefax - Begründung der
Sittenwidrigkeit 32
3. Zusammenfassung 33
V. Rechtsprechung zur E-Mail-Werbung 34
1. Begründung der Sittenwidrigkeit 34
2. Einverständnis 35
VI. Zwischenergebnis 36
VII. Neue Rechtslage 37
1. Überblick über den Inhalt der Gesetzesnovellierung 37
a) Schutzzweck 38
b) Wettbewerbshandlung 38
c) Verbot unlauteren Wettbewerbs gem. § 3 UWG 39
d) Katalog unerlaubter Wettbewerbshandlungen 40
e) Rechtsfolgen 41
f) Zusammenfassung 41
2. Europäische Vorgaben 42
a) Pariser Verbandsübereinkommen (PVÜ) 42
b) Programm der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft für
eine Politik zum Schutz und zur Information der Verbraucher.43
c) Zwischenstand 44
d) Datenschutzrichtlinie - 95/46/EG 44
(aa) Anwendungsbereich 45
(bb) Opt-In-Prinzip für die Verarbeitung personen¬
bezogener Daten 45
(cc) Opt-Out-Prinzip für die Verarbeitung personen¬
bezogener Daten zu Werbezwecken 46
e) Fernabsatzrichtlinie - 97/7/EG 46
(aa) Anwendungsbereich 47
(bb) Opt-In-Prinzip für Voice-Mail-Systeme und Telefax 48
(cc) Opt-Out-Prinzip für alle sonstigen Kommunikationswege.48
(dd) Anwendbarkeit der FARL auf E-Mail-Werbung 48
(ee) Europakonformität der deutschen Rechtsprechung 49
f) ISDN-Datenschutzrichtlinie - 97/66/EG 49
(aa) Anwendungsbereich 50
(bb) Opt-In-Prinzip für Voice-Mail-Systeme und Telefax 50
(cc) Opt-Out-Prinzip für unerbetene Telefonanrufe 50
(dd) ISDN-DSRL und E-Mail-Werbung 50
g) E-Commerce Richtlinie - 2000/31/EG 51
(aa) Anwendungsbereich 51
(bb) Kennzeichnungspflicht 51
(cc) Opt-Out-Prinzip für E-Mail-Werbung 51
h) Finanzdienstleistungsrichtlinie - 2002/65/EG 52
i) Elektronische Datenschutzrichtlinie - 2002/58/EG 53
(aa) Schutzzweck 54
(bb) Begriffsdefinitionen 54
(1) Elektronische Post (E-Mail) 55
(2) Nachricht 55
(3) Einwilligung 55
(cc) Art. 13 Abs. 1 EK-DSRL 55
(1) Schutzsubjekt 56
(2) Einwilligungsanforderungen 57
(dd) Art. 13 Abs. 2 EK-DSRL 58
(1) Werbung im Zusammenhang mit dem Verkauf 59
(2) Werbung für eigene Produkte 59
(3) Werbung für ähnliche Produkte 59
(4) Hinweispflicht 59
(5) Dogmatische Einordnung von Art. 13 Abs. 2
EK-DSRL 60
(ee) Art. 13 Abs. 3 EK-DSRL 60
(ff) Art. 13 Abs. 4 EK-DSRL 61
(gg) Art. 13 Abs. 5 EK-DSRL 61
(hh) Sanktionsmöglichkeiten nach Art. 15 Abs. 2 EK-DSRL .61
(ii) Zusammenfassung 62
j) Verstoß gegen höherrangiges EU-Primärrecht 64
(aa) Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit gem. Art. 28 EGV.65
(bb) Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 49 EGV.70
(cc) Zwischenergebnis 73
3. § 7 UWG 74
a) Geschützter Personenkreis 75
(aa) Vorgaben des Art. 13 EK-DSRL 75
(bb) Umsetzung in § 7 UWG 76
b) § 7 Abs. 2 UWG - Beispiele unzumutbarer Belästigung 77
c) E-Mail-Werbung - § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 78
(aa) Persönlicher Anwendungsbereich 78
(bb) Einwilligung 79
(cc) Verweis auf § 3 UWG 80
(dd) Wettbewerbshandlung 80
(ee) Schwelle der Unzumutbarkeit 81
(ff) Soft-Opt-In für E-Mail-Werbung gem. § 7 Abs. 3 UWG .83
(1) Geltungsbereich 84
(2) Verkaufszusammenhang gem. § 7 Abs. 3 Nr. 1
UWG 85
(3) Anforderungen an die Kenntniserlangung gem.
§ 7 Abs. 3 Nr. 1 UWG 88
(4) Nutzungsberechtigung für die Bewerbung eigener
Waren gem. § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG 89
(5) Werbung für ähnliche Produkte gem.
§ 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG 90
(6) Kein Widerspruch gem. §§7 Abs. 3 Nr. 3 und
Nr. 4 UWG 92
(7) Hinweispflicht gem. § 7 Abs. 3 Nr. 4 UWG 93
(8) Beweislast 95
(9) Anforderung an Neudatenerhebung 95
(10) Umgang mit Altdaten 96
d) Telefonwerbung gem. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG 97
e) Generalklausel gem. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG 99
f) Transparenzgebot gem. § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG 99
g) Auffangtatbestand gem. § 7 Abs. 1 UWG 101
(aa) Verweis auf § 3 UWG 102
(bb) Marktteilnehmer 102
h) Rechtsfolgen 103
(aa) Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch gem.
§8 UWG 103
(1) Aktivlegitimation 104
(2) Unterlassungsanspruch 105
(3) Beseitigungsanspruch 106
(bb) Schadensersatzanspruch gem. § 9 UWG 107
(1) Aktivlegitimation 107
(2) Passivlegitimation 107
(3) Schuldhaftes Handeln 108
(4) Art und Umfang des Schadensersatzes 108
(cc) Gewinnabschöpfungsanspruch gem. § 10 UWG 112
(1) Aktivlegitimation 113
(2) Vielzahl von Abnehmern 114
(3) Vermögensnachteil oder Beeinträchtigung 114
(4) Gewinnermittlung 115
(5) Zurechnungszusammenhang 116
(6) Darlegungs-und Beweislast 117
(7) Abführungsverpflichtung 118
i) Aktivlegitimation 118
(aa) Europarechtswidrige Umsetzung 119
(bb) Systembruch zum Verbraucherschutz gem. § 1 UWG 120
(1) Neues System 120
(2) Ideologische Erweiterung des § 9 UWG 121
(3) UWG - Schutzgesetz gem. § 823 Abs. 2 BGB 121
(4) Zwischenergebnis 123
j) Passivlegitimation 123
k) Wertung/Zwischenergebnis 124
D) Bürgerliches Recht 127
I. Unterlassungsanspruch gem. §§ 1004 Abs. 1 Satz 2, 823 Abs. 1
BGB analog 228
1. Rechtsgutbeeinträchtigung 129
a) Eigentumsbeeinträchtigung 129
b) Besitz 130
c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht 131
d) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb 133
2. Wiederholungsgefahr 134
3. Rechtswidrigkeit 135
a) Einverständnis 135
(aa) Opt-In- oder Opt-Out-Prinzip 135
(bb) Anforderungen an die ausdrückliche Einwilligung 136
(cc) Anforderung an stillschweigende und vermutete
Einwilligung J35
(dd) § 7 Abs. 3 UWG analog 137
(ee) Geltungsdauer der Einwilligungserklärung 138
b) Interessenabwägung 139
II. Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 1 BGB 139
1. Rechtsgutsverletzung 140
2. Verschulden ,,A
140
3. Rechtswidrigkeit 140
4. Schaden 140
III. Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm
§§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 3,1 UWG 141
1. Tatbestand 141
a) Vorliegen eines Schutzgesetzes 141
(aa) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG iVm §§ 1, 3 UWG 141
(bb) Strafrecht 142
b) Verstoß gegen das Schutzgesetz 142
c) Rechtswidrigkeit 142
d) Verschulden 143
2. Rechtsfolge 143
IV. Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB 143
1. Schadenszufügung 143
2. Sittenwidrige Handlung 143
3. Vorsatz 144
V. Exkurs: SMS-Werbung 144
VI. Zusammenfassung 145
E) Strafgesetzbuch (StGB) 147
I. Versand von Werbe-E-Mails und deren Folgen 148
1. Ausspähen von Daten gem. § 202 a StGB 148
a) Daten gem. § 202 a StGB 148
b) Besondere Sicherung 150
c) Nicht für den Täter bestimmt 151
d) Verschaffen 151
e) Ergebnis 152
2. Nötigung gem. § 240 Abs. 1 StGB 152
a) Gewalt 152
b) Absicht 153
c) Ergebnis 154
3. Erschleichen von Leistungen gem. § 265 a Abs. 1 StGB 154
a) Abgrenzung zum Computerbetrug gem. § 263 a StGB 154
b) Öffentlichen Zwecken dienendes Telekommunikationsnetz 155
c) Umgehen von Sicherungen 156
(aa) Eigener Account 156
(bb) Fremder Account 156
d) Absicht eines Vermögensschadens 157
e) Ergebnis 257
4. Fälschung beweiserheblicher Daten gem. § 269 Abs. 1 StGB 157
a) Urkunde J5g
(aa) Verkörperte menschliche Gedankenerklärung 158
(bb) Beweisfähigkeit/Garantiefunktion 159
b) Ergebnis. 160
5. Datenveränderung gem. § 303 a Abs. 1 StGB 161
a) Rechtsgut l61
b) Fremde Daten ]6j
c) Tathandlung 162
(aa) Löschen 162
(bb) Unterdrücken 162
(cc) Unbrauchbarmachen 164
(dd) Verändern 164
d) Vorsatz 165
e) Ergebnis 165
6. Computersabotage gem. § 303 b StGB 166
a) § 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB 166
b) § 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB 167
c)Ersebnis ZlZIIIIII.m
7. Störung der Telekommunikationsanlage gem. § 317 StGB 168
a) Öffentlichem Zweck dienende Telekommunikationsanlage 168
b) Einwirkung auf eine Sache 169
c) Tathandlung
(aa) Zerstören/Beschädigen 170
(bb) Beseitigen/Verändern/Unbrauchbarmachen 170
d) Vorsatz/Fahrlässigkeit 171
e) Ergebnis 171
II. Aufbau einer Vertriebsstruktur 171
1. Einführung - Distributed Denail of Services (DDoS) 171
2. Portscanning 172
a) Ausspähen von Daten gem. § 202 a StGB 172
(aa) Ports als Daten iSd § 202 a Abs. 2 StGB 173
(bb) Nicht für den Täter (Intruder) bestimmt 173
(cc) Besondere Sicherung gegen unberechtigten Zugang 173
(dd) Ergebnis 174
b) Computersabotage gem. § 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB iVm
§ 303 a StGB 174
(aa) Zerstören/Beschädigen 174
(bb) Unbrauchbarmachen/Beseitigen/Verändern 175
(cc) Ergebnis 175
3. Einrichten der Versandprogramme (Daemons/Master) 175
a) Ausspähen von Daten gem. § 202 a Abs. 1 StGB 175
b) Datenveränderung gem. § 303 a Abs. 1 StGB 176
(aa) Rechtsgutsbeeinträchtigung durch Nutzung von
Speicherplatz 176
(bb) Ergebnis 178
c) Computersabotage gem. § 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB 178
d) Computersabotage gem. § 303 b Abs. 1 Nr. 2 StGB 178
III. Ergebnis 178
F) Datenschutzrecht 181
I. Einführung 181
1. Schichtenmodell 181
a) 1. Ebene-Transportebene 182
b) 2. Ebene - Interaktionsebene 182
c) 3. Ebene - Inhaltsebene 182
d) Übersicht 183
2. Spezialität 183
II. Welche gesetzliche Regelung ? 184
1. 1. Ebene-TKG 184
2. 2. Ebene - TDG/TDDSG und MDStV 185
3. 3. Ebene-BDSG 185
III. Schutzzweck 185
IV. Personenbezogene Daten 186
V. Zulässigkeit der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung 187
1. Grundsatz gem. § 4 Abs. 1 BDSG 187
2. Einwilligung des Betroffenen gem. § 4 aBDSG 188
3. Ausnahmen 189
a) §§ 28 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Nr. 3 BDSG und § 29 BDSG 189
b) § 7 Abs. 2 Nr. 3 iVm § 7 Abs. 3 UWG 190
c) Widerspruchsrecht 191
VI. Ergebnis 192
VII. Rechtsfolgen 192
1. Widerspruch gem. § 35 Abs. 5 BDSG 193
2. Benachrichtigungs- und Auskunftsanspruch gem.
§§ 6, 34 BDSG 193
3. Berichtigung, Löschung und Sperrung gem. § 35 BDSG 193
4. Anordnungen der Aufsichtsbehörde gem. § 38 BDSG 194
5. Schadensersatzanspruch gem. § 7 BDSG 194
6. Ordnungswidrigkeiten und Straftatbestände 195
a) Ordnungswidrigkeit 195
(aa) §43 Abs. 1 BDSG 196
(bb) § 43 Abs. 2 BDSG 197
(1) Allgemein unzugängliche Daten 197
(2) Tatbestandsalternativen 198
(3) Unbefiigt 198
b) Straftatbestand 199
VIII. Wertung 200
G) Markenrecht 203
I. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 3, Nr. 5 iVm Abs. 5 und
Abs. 6MarkenG 204
1. Allgemeines 204
2. Marke iSd § 4 MarkenG 204
II. §§15 Abs. 2, Abs. 3 iVm Abs. 4 und Abs. 5 MarkenG -
Schutzgegenstand 205
III. Rufausbeutung und -Schädigung gem. § 143 Abs. 1 Nr. 5 MarkenG.206
1. Schutzinhalt 207
2. Im geschäftlichen Verkehr 207
3. Rufausbeute 207
4. Rufschädigung 207
5. Absicht 208
IV. Ergebnis 208
H) Unterlassungsklagengesetz 209 «^
I. Unterlassungsanspruch gem. § 2 UKlaG iVm § 3 UKlaG 209 ^H
1. Aktivlegitimation 209 lM
2. Verbraucherschutzgesetz 209 ™
a) § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG 209
b) § 28 Abs. 4 Satz 2 BDSG 210
II. Auskunftsanspruch gem. §§ 13,13 a UKlaG 210
1. Aktivlegitimation 210
2. Zwischenergebnis 211
III. Zusammenfassung 211
I) Exkurs: Ausfiltern von Werbe-E-Mails als außergesetzlicher
Lösungsansatz und seine strafrechtlichen Folgen 213
I. Filtermöglichkeiten 214
1. Blacklists/Whitelists 215
a)Blacklists 215
b)Whitelists 216
2. Content Filtering 216
a) Textmuster-Profiler 216
b) Schlüsselreizwörter oder Statistical Token Analysis (STA) 217
c) Header-Filtering 217
3. Neuentwicklungen 218
a) Distributed Checksum Clearinghouse (DCC) 218
b) Sender Policy Framework (SPF) 219
II. Stellungnahme 219
III. Technische Folge der Filterung 220
IV. Strafrechtliche Beurteilung des Filtereinsatzes 221
1. Ausspähen von Daten gem. § 202 a StGB 222
a) E-Mails = Daten iSd § 202 a Abs. 2 StGB 222
b) Nicht für den Täter (Provider) bestimmt 222
c) Besondere Sicherung 224
d) Verschaffen 224
e) Zwischenergebnis 224
2. Verletzung des Post- und Fernmeldegeheimnisses gem.
§ 206 Abs. 2 Nr. 2 StGB (Datenunterdrückung) 224
a) Rechtsgut 225
b) Objektiver Tatbestand 225
(aa) Täter 226
(bb) Sendung iSd § 206 Abs. 2 StGB 228
(cc) Dem Unternehmen zur Übermittlung anvertraut 228
(dd) Tathandlung des Unterdrückens 230
(ee) Unbefugt 231
(1) Einverständnis 231
(2) Berechtigter 232
(3) Anforderungen an das Einverständnis 234
c) Subjektiver Tatbestand 235
d) Rechtswidrigkeit - Rechtfertigender Notstand gem.
§ 34 StGB 236
e) Zwischenergebnis 239
3. Datenveränderung gem. § 303 a Abs. 1 StGB 239
a) Anwendbarkeit 239
b) Löschen/Rücksendung/Verschieben 240
c) Kennzeichnung 240
d) Vorsatz/Rechtswidrigkeit/Schuld 242
e) Zwischenergebnis 242
4. § 303 b Abs. 1 Nr. 1 StGB Computersabotage 242
5. Ergebnis 243
J) Gesamtzusammenfassung 245
K) Ausblick 253
Literaturverzeichnis 257 |
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