Die Subjektstellung des Kindes: die verfahrensrechtliche Neuerung des Anwalts des Kindes in § 50 FGG
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Bielefeld
Gieseking
2005
|
| Schriftenreihe: | Schriften zum deutschen, europäischen und vergleichenden Zivil-, Handels- und Prozessrecht
227 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | XLIV, 451 S. |
| ISBN: | 3769409779 |
Internformat
MARC
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| adam_text | Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis XI
Literaturverzeichnis XXIX
Einleitung 1
Teil 1: Die Einführung des § 50 FGG Der Verfahrenspfleger
als „Anwalt des Kindes ? 5
1. Kapitel: Das grundsätzliche Bedürfnis für eine rechtliche Ver¬
tretung des Kindes 5
2. Kapitel: Die Entstehungsgeschichte des § 50 FGG 43
3. Kapitel: Gesetzliche Ausgestaltung, Anwendbarkeit und
Wortlaut des § 50 FGG 102
4. Kapitel: Der Begriff des Verfahrenspflegers nach § 50 FGG
Grundkonzeption und konkret praktische Konse¬
quenzen eines neuen Rechtsinstituts 271
5. Kapitel: Rechtstatsächliche Auswirkungen der Verfahrens¬
pflegschaft 406
6. Kapitel: Ergebnis zur Einführung der Verfahrenspflegschaft
in § 50 FGG 418
Teil 2: Psychologische Betrachtungen S 50 FGG
Ein Rechtsinstitut zum Wohle des Kindes? 429
1. Kapitel: Der Begriff des Kindeswohls 429
2. Kapitel: Konsequenzen der verfahrensrechtlichen Neuerung
in § 50 FGG für das Kindeswohl 430
3 ¦ Ergebnis 440
Teil 3: Gesamtergebnis der vorliegenden Untersuchung 441
Anhang: Fragebogen zu § 50 FGG 445
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis XXIX
Einleitung 1
A. Motivation der Arbeit 1
B. Gang der Untersuchung 3
C. Untersuchungsbegleitende Umfrage 3
Teil 1: Die Einführung des § 50 FGG Der Verfahrenspfleger
als „Anwalt des Kindes ? 5
1. Kapitel: Das grundsätzliche Bedürfnis für eine rechtliche
Vertretung des Kindes 5
A. Die Stellung von Kindern im Recht 5
I. Gegenwärtige Entwicklungstendenzen 5
II. Ausgestaltung der Rechtsstellung Das Kind als Partei,
das Kind als Beteiligter 7
1. Besonderheiten des FGG Verfahrens 8
2. Das Kind im FGG Verfahren 9
a) ParteiVBeteiligtenfähigkeit 9
b) Prozess ZVerfahrensfähigkeit 11
aa) Die vorherrschende Ansicht Regeln der
Geschäftsfähigkeit 13
bb) Die Gegenposition § 52 ZPO 14
cc) Maßgebliche Divergenzen und mögliche
Übereinstimmungen 15
(1) Handeln des Minderjährigen ohne Zu¬
stimmung des gesetzlichen Vertreters 15
(2) Handeln des Minderjährigen mit Zu¬
stimmung des gesetzlichen Vertreters 16
dd) Ergebnis 17
XII Inhaltsverzeichnis
3. Gesamtergebnis Rechtliche Position des Kindes 18
B. Rechtshistorische Betrachtungen 18
I. Römisches Recht 19
1. Rechts und Geschäftsfähigkeit 19
2. Vormundschaftswesen 21
3. Vertretung vor Gericht 22
4. Zusammenfassung 23
II. Deutschrechtliche Entwicklungen und die Ausgestal¬
tung im Gemeinen Recht 23
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 24
2. Vormundschaftswesen 24
3. Vertretung vor Gericht 26
4. Zusammenfassung 27
III. Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 27
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 28
2. Vormundschaftswesen 28
3. Vertretung vor Gericht 29
4. Zusammenfassung Tendenzen aus ALR 30
IV. Die Preußische Vormundschaftsordnung von 1875 31
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 31
2. Vormundschaftswesen 32
3. Vertretung vor Gericht 33
4. Zusammenfassung 34
V. Einführung des BGB 35
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 35
2. Vormundschaftswesen 35
3. Vertretung vor Gericht 36
a) Gesetzgeberische Absichten und gesetzliche
Ausgestaltung 36
b) Entwicklungen der Rechtspraxis nach Inkraft¬
treten des BGB 37
4. Zusammenfassung 41
VI. Zusammenfassung Das Kind in der Rechtsgeschichte....41
C. Ergebnis: Bedürfnis für eine eigenständige Vertretung 42
2. Kapitel: Die Entstehungsgeschichte des % 50 FGG 43
A. Vorgaben aus der Verfassung und anderen übergesetzlichen
Normkomplexen 43
I. Verfassungsrechtliche Vorgaben 43
1. Die materiellrechtlichen Aspekte des Art. 6 II GG 44
a) Das Elternrecht aus Art. 6 II S. 1 GG 44
Inhaltsverzeichnis XIII
b) Das staatliche Wächteramt aus Art. 6 II S. 2 GG 46
c) Notwendigkeit des § 50 FGG aus dem Ordnungs¬
auftrag des Art. 6 II GG ? 47
d) Ergebnis 49
2. Der verfahrensrechtliche Aspekt Grundrechtsschutz
durch Verfahren 49
3. Verfassungsrechtsprechung 53
4. Ergebnis Die Vorgaben der Verfassung 55
II. Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskon¬
vention (EMRK) 1950 55
III. Vorgaben der UN Kinderrechtskonvention
vom 20.11.1989 56
IV. Vorgaben des Europäischen Übereinkommens über die
Ausübung von Kindesrechten CEÜAK) 1996 60
V. Ergebnis 62
B. Entstehungsvoraussetzungen des § 50 FGG in der inner¬
deutschen Diskussion 62
I. Einleitung 62
II. Die generelle Notwendigkeit eines „Anwalts
des Kindes 63
1. Ablehnende Meinungen 64
2. Befürwortende Ansichten 65
3. Zusammenfassung der Diskussion 68
III. Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung 69
1. Bestellung eines Verfahrenspflegers aus der be¬
stehenden Rechtslage 70
2. Erfordernis einer gesetzlichen Neuregelung 2
3. Zusammenfassendes Ergebnis ~3
IV. Ausgestaltung des Instituts des „Anwalts des Kindes
im Einzelnen ¦+
1. Die verschiedenen Diskussionsebenen
zwischen dem allgemeinpolitischen Amt eines
Kinderbeauftragten und dem konkret individuellen
Einsatzfeld im Einzelverfahren ~* i
2. Die einzelnen Diskussionspunkte zur konkreten
Ausgestaltung ~5
a) Art und Weise der Bestellung ~5
b) Aufgabe und Wirkungsfeld ^6
aa) Fürsprache ~~
bb) Ermittlung ~*~
cc) Kontrollinstanz 78
dd) Empfehlung 79
ee) Vermittlung 79
ff) Tätigkeiten im außergerichtlichen Bereich 79
gg) Ergebnis Aufgabe und Wirkungsfeld 80
c) Anwendungsfälle für den „Anwalt des Kindes 83
d) Alter des Kindes 85
e) Qualifikationsanforderungen 85
0 Ergebnis der einzelnen Diskussionspunkte 86
3. Ergebnis zur Ausgestaltung 87
V. Ergebnis zum Entstehungsumfeld 88
C. Das Gesetzgebungsverfahren § 50 FGG als Bestandteil
des Reformwerks „Kindschaftsrechtsreform 89
I. Gesamtüberblick über die Gesetzgebungsgeschichte
des § 50 FGG 89
1. Die Anfänge in der gesetzgeberischen Reformdis¬
kussion 89
2. Die „extensive Konzeption des § 50 FGG
der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen 91
3 Die „regressive Konzeption des Regierungsentwurfs..92
4. Die „Null Konzeption des Bundesrats 94
5. Die gesetzgeberische Entscheidungsfindung 96
II. Zusammenfassung der maßgeblichen Probleme der
Gesetzgebungsdebatte und Ergebnis 97
D. Ergebnis zur Entstehungsgeschichte des § 50 FGG 100
3. Kapitel: Gesetzliche Ausgestaltung, Anwendbarkeit und
Wortlaut des § 50 FGG 102
A. Anwendungsbereich 102
I. Gesetzliche Ausgestaltung des Anwendungsbereichs
in § 50 I FGG 103
1. Grammatische Auslegung 103
2. Systematische Auslegung 105
a) Anknüpfung an § 59 FGG 105
b) Anknüpfung an § 621 I Nr. 1 3 ZPO 106
c) Anknüpfung an das Europäische Übereinkommen
zur Ausübung von Kindesrechten (= EÜAK) 107
d) Ergebnis 108
3. Teleologisch genetische Auslegung 108
a) Bestimmung des Normzwecks: Ausfüllung
defizitärer Interessenwahrnehmung 109
b) Rückschluss aus Normzweck auf den Anwen¬
dungsbereich 110
4. Ergebnis: Die „doppelte Offenheit des Anwendungs¬
bereichs 111
II. Konkretisierungen des Anwendungsbereichs in der
Fachöffentlichkeit 113
1. Schrifttum und Literatur 113
a) Extensives Verständnis des § 50 FGG 114
aa) Normverständnis 114
bb) Kritik und Forderung nach gesetzlicher
Neuerung 116
cc) Dahinterstehende Grundposition 117
dd) Zusammenfassung 117
b) Restriktives Verständnis des § 50 FGG 118
aa) Normverständnis Der Verfahrenspfleger
als ultima ratio 118
bb) Negative Auswirkungen/Gefahren der Verfah¬
renspflegerbeteiligung 120
cc) Beschränkung auf restriktive Lesart/
Zusammenfassung 121
c) Zusammenfassendes Ergebnis: Die Unsicherheit
im Normverständnis 121
2. Ergebnis der Umfrage 122
III. Konsequenzen der gegenwärtigen Gesetzes und
Diskussionslage 124
1. Versuch einer Streitentscheidung 124
2. Vorschlag einer gesetzlichen Ergänzung 127
IV. Gesamtergebnis Anwendungsbereich 128
B. Der Wortlaut des § 50 FGG Einzelerläuterung 130
I. Absatz 1: „Die Einstiegsklausel 130
1. Die „Kann Regelung des Abs. 1 Ermessen
für den Richter? 130
a) Begriffsbestimmung: Ermessen des Gerichts 131
b) Gesetzgeberische Intention bezüglich der
„Kann Formulierung 133
c) Auslegung und Verständnis der „Kann For
derung in der Fachöffentlichkeit 134
aa) Die herrschende Meinung: Kein richterlicher
Ermessensspielraum 135
bb) Zweite Meinungsgruppe: Ermessen des
Richters bejahende Ansätze 137
cc) Ergebnis Fachöffentlichkeit 138
d) Ergebnis der Umfrage 139
aa) Zahlenmäßige Darstellung der Beantwortung. 139
bb) Bewertung dieses Ergebnisses 140
e) Stellungnahme und Ergebnis zur Frage des
richterlichen Ermessens 142
aa) Ermessen ja oder nein ? — Eine Entschei
dungsfindung 143
(1) Differenzierung zur Einkreisung des
Problembereichs 143
(2) Mehrheitliches Meinungsbild 145
(3) Sachargumente 146
(4) Ergebnis 147
bb) Erfordernis der Umformulierung 148
0 Zusammenfassende Ergebnisthesen 150
2. Die allgemeine Verfahrenspflegerbestellung nach
§ 50 I 2. HS FGG 151
a) Systematische Einordnung des § 50 I 2. HS FGG... 151
aa) Konkretisierung durch Absatz 2 151
bb) Eigener Bedeutungsgehalt 152
cc) Ergebnis 154
b) Inhaltsbestimmung der „Erforderlichkeit
Versuch einer Definition 154
c) Praktische Relevanz von Verfahrenspflegerbe¬
stellungen nach § 50 I FGG 155
d) Ergebnis zu § 50 I 2. HS FGG 157
3. Ergebnis zu § 50 I FGG 158
II. Absatz 2: Die Regelbeispiele 158
1. Allgemeines zur Regelbeispielstechnik 158
a) Aus der Gesetzestechnik zu ziehende Rück¬
schlüsse auf die beabsichtigte Normanwendung... 159
b) Beurteilung der Richterschaft 160
2. Verteilung der praktischen Relevanz 161
a) Durchschnittlicher, prozentualer Anteil der ein¬
zelnen Regelbeispiele 161
b) Tendenzen 163
c) Ergebnis 163
3. Die Regelbeispiele im Einzelnen:
Nr. 1 Fälle des erheblichen Interessengegensatzes...164
a) Problemaufriss durch auslegende Normbe¬
trachtung 164
aa) Grammatische Betrachtung Die Unge¬
klärtheit der zweiten Interessenposition 164
bb) Teleologische Betrachtung Der Interessen¬
gegensatz als Spezialfall der defizitären
Interessenwahrnehmung 166
cc) Systematische Betrachtung Heranziehung
des „erheblichen Interessengegensatzes nach
§§ 1629 II 3, 1796 II BGB 168
(1) Der Interessengegensatz nach
§§ 1629 II 3, 1796 II BGB 169
(2) Kritische Stimmen und Alternativen 170
(3) Sonderproblem des Interessengegensatzes
nach §§ 1629 II 3, 1796 II BGB Qualifi¬
kation als unbestimmter Rechtsbegriff ? ....171
(4) Zwischenergebnis zu §§ 1629 II 3,
1796 BGB 172
(5) Bedeutung für die Begriffskonkretisierung
im Rahmen des § 50 II Nr. 1 FGG 172
dd) Ergebnis der auslegenden Normbetrachtung ..174
b) Problemlösung 1: Die „ungeklärte zweite
Interessenposition Streitige Diskussion der
erforderlichen Konstellation des Interessen¬
gegensatzes PS
aa) 1. Meinung: Niedrige Anforderungen P6
bb) 2. Meinung: Hohe Anforderungen P 1
cc) Stellungnahme und Ergebnis PH
(1) Auseinandersetzung mit den beiden
Meinungstendenzen PH
(2) Lösungsvorschlag 3 stufiges Konkretisie¬
rungsmodell des Interessengegensatzes ...180
c) Problemlösung 2: Das erforderliche Stadium
des Interessengegensatzes 181
d) Ergebnis zu S 50 II Nr. 1 EGG 182
4. § 50 II Nr. 2 FGG Fälle der §§ 1666. 1666a BGB 183
a) Der Norminhalt des § 50 II Nr. 2 FGG 183
aa) Die Kindesschutzgeneralklausel des
§ 1666 BGB 18 4
(1) Tatbestandliche Voraussetzungen 18 t
(2) Auswirkungen der Kindschaftsrechts
reform auf die Voraussetzungen 185
(3) Rechtsfolgen 186
(4) Ergebnis 187
bb) Relevanter Ausschnitt der l666er Fälle für
§ 50 II Nr. 2 FGG 187
(1) Differenzierung nach der Rechtsfolge 187
(2) Rechtfertigung der Regelvermutung 188
(3) Inhaltsbestimmung: Trennung und Ent
ziehung des Personensorgerechts 189
cc) Ergebnis: Norminhalt des § 50 II Nr. 2 FGG ...190
b) Kritik an der Ausgestaltung des § 50 II
Nr. 2 FGG 190
aa) Kritik und Forderung nach Ausweitung 190
bb) Der Verfahrenspfleger auch im KJHG
Verfahren? 191
(1) Die Hilfen zur Erziehung nach
§§ 27 ff. KJHG 191
(2) Die Notwendigkeit eines Verfahrens¬
pflegers im Erziehungshilfeverfahren
Eine Stellungnahme 192
(3) Ergebnis 194
c) Ergebnis zu § 50 II Nr. 2 FGG 194
5. § 50 I Nr. 3 FGG Fälle der §§ 1632 IV, 1682 BGB 195
a) Der Verfahrenspfleger im Pflegekindschaftsver¬
hältnis Verweis auf § 1632 IV BGB 195
aa) Allgemeines zur Pflegekindschaft 195
bb) Die Verbleibensanordnung nach § 1632
IV BGB 196
(1) Norminhalt und Schutzzweck 197
(2) Voraussetzungen 197
(3) Änderung durch die Kindschaftsrechts
reform 199
cc) Rechtfertigung der Regelvermutung 199
dd) Kritik: Mögliche Ausweitung 200
(1) Gegenwärtige Situation in der Fach¬
öffentlichkeit 201
(2) Problemaufriss 201
(3) Ausweitung auf die Kompetenzabgren¬
zungen des § 1630 III BGB ? 202
(4) Problemlösung 203
(5) Ergebnis 205
ee) Ergebnis zu dem Verweis auf § 1632
IV BGB 205
b) Der Verweis auf § 1682 BGB 205
aa) Norminhalt und Schutzzweck 206
bb) Voraussetzungen 207
cc) Rechtfertigung der Regelvermutung 208
dd) Mögliche Problemaspekte 209
ee) Ergebnis 209
c) Ergebnis zu § 50 II Nr. 3 FGG 210
6. Ausnahmen von der regelhaften Bestellung
Die Begründungspflicht des § 50 II S. 2 FGG 210
a) Relevante Fälle 211
aa) Abstrakte Erwägungen aus dem Gesetzes¬
wortlaut 211
bb) Konkrete Fallgestaltungen 212
(1) Ausnahmen zu Nr. 1 213
(2) Ausnahmen zu Nr. 2 213
(3) Ausnahmen zu Nr. 3 214
(4) Zusammenfassung 215
b) Die Begründung und deren Anforderungen 216
aa) Anforderungen aus dem Gesetzeswortlaut
Grammatische Auslegung 216
bb) Systematische Erwägungen Heranziehung
der Grundsätze des § 25 FGG 217
(1) Exkurs Der Zweck richterlicher Begrün¬
dungspflichten im Allgemeinen 217
(2) Richterliche Begründungspflichten
im Rahmen des FGG 218
(3) Ergebnis 220
cc) Ergebnis 221
c) Folgen der fehlenden Begründung 221
d) Bewertung und Ergebnis zur Begründungs¬
pflicht 222
7. Ergebnis und Zusammenfassung zu Absatz 2 223
III. Absatz 3: Die anderweitig hinreichende Vertretung 224
1. Allgemeines / Norminhalt 224
2. Möglicher Kritikpunkt Gefahr der Umgehung
durch die Eltern 225
3. Motivation des Gesetzgebers 225
4. Stellungnahme 226
a) Defizit der gegenwärtigen Ausgestaltung 226
b) Lösungsvorschlag Formulierung eines allge¬
meinen Ausnahmetatbestands 227
c) Rechtfertigung und Begründung der vorge¬
schlagenen Änderung 228
5. Ergebnis zu Absatz 3 229
IV. Absatz 4: Die Beendigung der Verfahrenspflegschaft 229
1. Gesetzliche Ausgestaltung / Norminhalt 229
2. Problemaspekt: Ausweitung über das Gerichtsver¬
fahren hinaus ? 230
a) Kritik an der gegenwärtigen Ausgestaltung 230
b) Vorläufige Stellungnahme 231
3. Ergebnis zu Absatz 4 232
V. Absatz 5: Vergütung und Aufwendungsersatz für den
Verfahrenspfleger 233
1. Normgeschichte des § 50 V FGG 233
2. Gegenwärtige Ausgestaltung des § 50 V FGG 235
a) Allgemeiner Norminhalt 235
b) Feststellung der Berufsmäßigkeit als Vergütungs¬
voraussetzung 236
aa) Zuständigkeit 236
bb) Inhaltliche Kriterien 237
c) Die praktische Umsetzung des Vergütungsan¬
spruchs 237
d) Konkrete Höhe der Vergütung 238
aa) Die Grundnorm des § 1 BVormVG 239
(1) Die einzelnen Vergütungsstufen 239
(2) Kriterien der Zuordnung Nutzbarkeit
der Fachkenntnisse 240
(a) Gefahr der „geringstbietenden Ver¬
steigerung 240
(b) Entscheidungserhebliche Gründe 241
(c) Maßgeblichkeit von Zusatzqualifika¬
tionen 241
(d) Ergebnis 242
bb) Kritik an der gegenwärtigen Normge¬
staltung 242
(1) Allgemeine Grundtendenz: Quantitäts
defizit der Vergütung 243
(2) Norminterne Untersuchung:
Charakter der Vergütungssätze des
§ 1 BVormVG als Mindest oder Höchst¬
beträge ? 244
(a) Exkurs: Streitige Diskussion im Rahmen
der Vormunds /Betreuerver
gütung 245
(b) Übertragung dieses Problems auf die
Verfahrenspflegschaft? 245
(aa) Ansatz von Bestelmeyer zur
Frage der Kostenträgerschaft 246
(bb) Ansatz der herrschenden Meinung
zur Frage der Kostenträgerschaft..247
(cc) Stellungnahme und Ergebnis 248
(cj Konsequenz:
Vergütungssätze als Höchstbeträge 250
(3) Normexterne Untersuchung:
Vergütung nach anderen Normen als
§ 1 BVormVG? Verfahrenspflegervergütung
nach der BRAGO? Entscheidung des
BVerfG vom 07.06.2000 1 BvR 23/00
und 1 BvR 111/00 251
(a) Argumentation der Beschwerde¬
führer 251
(b) Tendenzen der Fachliteratur 252
(cj Entscheidung und Begründung
des BVerfG 253
(aa) Grundsatz: Keine Vergütung
nach der BRAGO 253
(bb) Einschränkende Feststellungen:
Liquidation nach BRAGO in
Einzelfällen 254
(cc) Zusammenfassung 255
(d.) Ergebnis 256
(4) Ergebnis zur Kritik 257
(a) Relativierung 257
(b) Praktische Umsetzungshilfen 25
(c) Mögliche gesetzliche Ergänzung? 258
ddj Ergebnis Höhe der Vergütung 258
e) Vergütungsfähige Zeiten/Tätigkeiten 259
aa) Allgemeine Anforderungen 259
bb) Spezielle Tätigkeitsfelder 261
cc) Ergebnis 262
3. Gesamtergebnis zu Absatz 5 262
a) Hauptproblem: Vergütungshöhe 262
b) Klarstellung gegenüber der Rechtspraxis durch
eine „dreigliedrige Anweisungshilfe 264
c) Ergebnis 265
VI. Ergebnis zum Wortlaut des § 50 FGG Notwendige
Teiländerungen aufgrund des hier vertretenen Gesamt¬
verständnisses 266
C. Ergebnis zum Bereich „Anwendungsbereich und Wortlaut . 269
4. Kapitel: Der Begriff des Verfahrenspflegers nach
§ 50 FGG Grundkonzeption und konkret praktische
Konsequenzen eines neuen Rechtsinstituts 271
A. Der konzeptionelle Grundbegriff des Rechtsinstituts
„Verfahrenspfleger 271
I. Rechtliche Einordnung 272
1. Vorgaben des Gesetzgebers 272
2. Konsequenzen: Addition oder Substitution der
gesetzlichen Vertretung? 272
3. Konkretisierung: Inhaltsbereiche von Substitution
und Addition 273
a) Ausschließlich prozessualer Bereich 274
b) Ausschließlich Bereich gesetzlicher Vertretung 274
c) Problem: Alleinige Vertretungsbefugnis im pro
zessualen Bereich? 275
4. Ergebnis Rechtliche Einordnung und Auswir¬
kungen auf die Dauer 277
a) Rechtliche Einordnung 277
b) Auswirkungen auf die Dauer der Verfahrens¬
pflegschaft 278
II. Die Verfahrenspflegschaft als vormundschaftliche oder
advokatorische Interessenvertretung? 278
1. Problemaufriss 279
2. Die Konträrpositionen 280
a) Der subjektive Ansatz: Der Verfahrenspfleger als
advoka torischer Interessen Vertreter 280
b) Der objektive Ansatz: Der Verfahrenspfleger als
dem Kindeswohl verpflichtete Instanz 283
c) Einschätzung der Praxis Ergebnis der Umfrage..286
3. Eigene Stellungnahme / Lösung 287
a) Notwendigkeit der Klärung 287
b) Vorrang des advokatorisch subjektiven Ver¬
ständnisses 288
c) Zusammenfassung 295
III. Ergebnis zur Grundkonzeption der Verfahrens¬
pflegschaft 296
B. Konkret praktische Auswirkungen dieser Grund¬
konzeption 297
I. Bestimmung des Aufgah)enbereichs des Verfahrens
pflegers 297
1. Ausgangslage und gesetzliche Ausgestaltung 297
2. Ansätze zum Aufgabenbereich in Literatur und
Rechsprechung 298
a) Unstreitige Aufgabenbereiche 299
b) Streitige Aufgabenbereiche 300
aa) Gehilfe des Gerichts oder Kontrollinstanz? ...300
(1) Konträransichten in Literatur und
Rechtsprechung 301
(2) Ergebnis der Umfrage 302
(3) Eigene Stellungnahme 304
(4) Zusammenfassung 305
bb) Ermittlungsarbeit 305
(1) Konträrpositionen 305
(2) Ergebnis der Umfrage 308
(3) Bedürfnis einer Festlegung 309
(4) Eigene Stellungnahme 31
(5) Zusammenfassung 312
cc) Vermittlung 313
(1) Konträrpositionen 313
(2) Ergebnis der Umfrage 315
(3) Eigene Stellungnahme Kompromiss
durch klare Relevanzreihenfolge 315
(4) Zusammenfassung 318
dd) Begutachtung 318
(1) Konträrpositionen 319
(2) Ergebnis der Umfrage 321
(3) Eigene Stellungnahme 322
XXIV Inhaltsverzeichnis
(4) Zusammenfassung 324
ee) Umgangsbegleitung 324
(1) Konträrpositionen 325
(2) Eigene Stellungnahme 327
(3) Zusammenfassung 329
ff) Beteiligung am Hilfeplanverfahren nach
§ 36 SGB VIII (KJHG) 330
gg) Verfahrensbeschleunigung 330
(1) Konträrpositionen 331
(2) Eigene Stellungnahme 332
(3) Zusammenfassung 334
3. Bedürfnis einer gesetzlichen Manifestierung 334
4. Ergebnis Aufgabenbereich:
Gesetzliche Festschreibung in § 50 VI FGG neu 338
II. Bestimmung des Kompetenzbereichs des Verfahrens¬
pflegers 338
1. Abgrenzung des verfahrenspflegerischen vom
elterlichen Kompetenzbereich 339
a) Problem: Isoliertes Beschwerderecht der Eltern
gegen die Verfahrenspflegerbestellung? 340
aa) Erste Meinungsgruppe Befürworter eines
selbständigen elterlichen Anfechtungsrechts 341
bb) Zweite Meinungsgruppe Ablehnende
Haltung gegenüber selbständigem elter¬
lichen Anfechtungsrecht 343
cc) Stellungnahme und Ergebnis 344
b) Entwicklung einer Abgrenzungsformel 349
c) Zusammenfassendes Ergebnis:
„Verfahrensbezogene Vorrangstellung des
Verfahrenspflegers 349
2. Einzelne Kompetenzen des Verfahrenspflegers 350
a) Akteneinsichtsrecht 350
aa) Auffassungen in Literatur und Recht¬
sprechung 351
bb) Umfrageergebnis 352
cc) Ergebnis 353
b) Anwesenheitsrechte und pflichten 353
aa) Auffassungen in Literatur und Recht¬
sprechung 354
bb) Umfrageergebnis 355
Inhaltsverzeichnis XXV
cc) Ergebnis 355
c) Zeugnisverweigerungsrecht 355
aa) Auffassungen in Literatur und Recht¬
sprechung 355
bb) Umfrageergebnis 356
cc) Stellungnahme und Ergebnis 356
d) Auskunftsansprüche/Gewinnung von Informa¬
tionen/Bekanntgabe von Entscheidungen 359
aa) Bekanntgabe von Entscheidungen 359
bb) Allgemeine Auskunftsansprüche/Persönlicher
Kontakt mit dem Kind 360
(1) Ansichten in Literatur und Recht¬
sprechung 360
(2) Umfrage 361
(3) Klärungsbedarf und eigene Stellung¬
nahme 361
(a) Einschränkung der Informationsgewin¬
nung durch entgegenstehenden Willen
des Personensorgeberechtigten 362
(b) Einschränkungen der Informationsge¬
winnung durch Datenschutz 364
(c) Zusammenfassung 367
cc) Ergebnis 368
e) Einlegung von Rechtsmitteln 369
aa) Ansichten in der Fachöffentlichkeit 369
bb) Umfrageergebnisse 370
cc) Stellungnehmende Zusammenfassung 371
0 Ergebnis zum Bereich der Einzelkompetenzen 372
3. Ergebnis zum Kompetenzbereich des Verfahrens¬
pflegers: Entwicklung eines Kompetenzkonkre¬
tisierungsmodells 373
III. Bestimmung der Qualifikationsanforderungen des
Verfahrenspflegers 376
1. Gesetzgeberische Intentionen 376
2. Literaturmeinungen/Diskussion in der Fachöffent¬
lichkeit 377
a) Wesentliche Aspekte bei der Diskussion um die
Qualifikation 378
aa) Das Erfordernis der Interdisziplinarität und
deren Umsetzung 378
bb)Jugendamtsmitarbeiter als Verfahrenspfleger?..381
(1) Intention des Gesetzgebers 381
(2) Befürworter 382
(3) Gegner 383
(4) Stellungnahme und Ergebnis 384
b) Ergebnis der Umfrage 387
aa) Datenmaterial 387
bb) Auswertung der Umfrageergebnisse 388
3. Lösung: Gesetzliche Ergänzung und Ent¬
wicklung eines Anforderungsprofils 390
a) Gesetzliche Ergänzung § 50 VI S. 4 FGG n.F. 390
b) Erstellung eines allgemeinen Anforderungs¬
profils 392
c) Zusammenfassung 395
4. Untersuchung bestehender Qualifika
i tionsstandards und Ausbildungsmodelle 396
a) Standards der Bundesarbeitsgemeinschaft Ver
fahrenspfleger/BAG „Verfahrenspflegschaft ,
entwickelt von Weber/Zitelmann 396
aa) Inhaltliche Grundkonzeption zur Frage der
Qualifikation 397
bb) Bewertung 398
cc) Zusammenfassung 399
b) Standards der Weiterbildung zum Verfahrens¬
pfleger der Diakonischen Akademie
Deutschlands (DAD) 400
aa) Inhaltliche Grundkonzeption zur Frage der
Qualifikation 400
bb) Bewertung 401
cc) Zusammenfassung 402
5. Ergebnis Qualifikation 402
IV. Ergebnis / Zusammenfassung der konkret praktischen
Auswirkungen 403
C. Ergebnis zum konzeptionellen Begriff des Verfahrens¬
pflegers 405
5. Kapitel: Rechtstatsächliche Auswirkungen der Ver¬
fahrenspflegschaft 406
A. Allgemeine rechtstatsächliche Auswirkungen 406
I. Befürchtungen im Vorhinein 406
II. Ergebnis der Umfrage 407
III. Auswertung der Umfrageergebnisse 409
B. Besondere Auswirkungen des § 50 FGG auf die Kindes¬
anhörung nach § 50 b FGG 410
I. Regelungsinhalt des § 50 b FGG 411
II. Erwartungen des Gesetzgebers 1998 411
III. Problemstellung: Wechselwirkung zwischen § 50 FGG
und § 50 b FGG 412
1. Ersetzung der Kindesanhörung durch die Ver¬
fahrenspflegerbestellung ? 412
2. Zwingende Verfahrenspflegerbestellung in Fällen
der Kindesanhörung? 413
IV. Ergebnis der Umfrage Rückgang der Kindesan¬
hörungen? 414
V. Zusammenfassung und Lösungsvorschlag:
Trennender Ansatz 414
6. Kapitel: Ergebnis zur Einführung der Verfahrens¬
pflegschaft in § 50 FGG 418
A. Gesamtergebnis / Bewertung eines neuen Rechtsinstituts 418
I. Mangel 1 Regelungsdefizit in Bezug auf eine
subjektive oder objektive Grundkonzeption 419
II. Mangel 2 Gesamtambivalenz der Kindschaftsrechts
reform 4 20
B. Konsequenzen dieser Bewertung 422
I. Festlegung im Streit um die Grundkonzeption 422
II. Gesetzliche Umgestaltung des bestehenden Wortlauts....423
III. Ergänzung des Gesetzeswortlauts durch
§ 50 VI FGG n.F 424
IV. Entwicklung verschiedener Konkretisierungsmodelle 425
C. Abschließende Anmerkungen 426
Teil 2: Psychologische Betrachtungen § 50 FGG =
Ein Rechtsinstitut zum Wohle des Kindes? 429
1. Kapitel: Der Begriff des Kindeswohls 429
A. „Kindeswohl als relativer Rechtsbegriff 430
B. „Das Kindeswohl als juristischer Begriff 430
C. „Das Kindeswohl aus psychologischer Sicht 432
D. Ergebnis und Zusammenfassung 434
2. Kapitel: Konsequenzen der verfahrensrechtlichen
Neuerung in S 50 FGG für das Kindeswohl 436
A. Erwartungen/Befürchtungen im Vorhinein 436
B. Tatsächliche Auswirkungen auf das Kindeswohl 437
C. Zusammenfassung: 439
3. Ergebnis 440
Teil 3: Gesatntergebnis der vorliegenden Untersuchung 441
Anhang: Fragebogen zu § 50 FGG 445
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Inhaltsübersicht
Inhaltsverzeichnis XI
Literaturverzeichnis XXIX
Einleitung 1
Teil 1: Die Einführung des § 50 FGG Der Verfahrenspfleger
als „Anwalt des Kindes"? 5
1. Kapitel: Das grundsätzliche Bedürfnis für eine rechtliche Ver¬
tretung des Kindes 5
2. Kapitel: Die Entstehungsgeschichte des § 50 FGG 43
3. Kapitel: Gesetzliche Ausgestaltung, Anwendbarkeit und
Wortlaut des § 50 FGG 102
4. Kapitel: Der Begriff des Verfahrenspflegers nach § 50 FGG
Grundkonzeption und konkret praktische Konse¬
quenzen eines neuen Rechtsinstituts 271
5. Kapitel: Rechtstatsächliche Auswirkungen der Verfahrens¬
pflegschaft 406
6. Kapitel: Ergebnis zur Einführung der Verfahrenspflegschaft
in § 50 FGG 418
Teil 2: Psychologische Betrachtungen S 50 FGG
Ein Rechtsinstitut zum Wohle des Kindes? 429
1. Kapitel: Der Begriff des Kindeswohls 429
2. Kapitel: Konsequenzen der verfahrensrechtlichen Neuerung
in § 50 FGG für das Kindeswohl 430
3 ¦ Ergebnis 440
Teil 3: Gesamtergebnis der vorliegenden Untersuchung 441
Anhang: Fragebogen zu § 50 FGG 445
Inhaltsverzeichnis
Literaturverzeichnis XXIX
Einleitung 1
A. Motivation der Arbeit 1
B. Gang der Untersuchung 3
C. Untersuchungsbegleitende Umfrage 3
Teil 1: Die Einführung des § 50 FGG Der Verfahrenspfleger
als „Anwalt des Kindes"? 5
1. Kapitel: Das grundsätzliche Bedürfnis für eine rechtliche
Vertretung des Kindes 5
A. Die Stellung von Kindern im Recht 5
I. Gegenwärtige Entwicklungstendenzen 5
II. Ausgestaltung der Rechtsstellung Das Kind als Partei,
das Kind als Beteiligter 7
1. Besonderheiten des FGG Verfahrens 8
2. Das Kind im FGG Verfahren 9
a) ParteiVBeteiligtenfähigkeit 9
b) Prozess ZVerfahrensfähigkeit 11
aa) Die vorherrschende Ansicht Regeln der
Geschäftsfähigkeit 13
bb) Die Gegenposition § 52 ZPO 14
cc) Maßgebliche Divergenzen und mögliche
Übereinstimmungen 15
(1) Handeln des Minderjährigen ohne Zu¬
stimmung des gesetzlichen Vertreters 15
(2) Handeln des Minderjährigen mit Zu¬
stimmung des gesetzlichen Vertreters 16
dd) Ergebnis 17
XII Inhaltsverzeichnis
3. Gesamtergebnis Rechtliche Position des Kindes 18
B. Rechtshistorische Betrachtungen 18
I. Römisches Recht 19
1. Rechts und Geschäftsfähigkeit 19
2. Vormundschaftswesen 21
3. Vertretung vor Gericht 22
4. Zusammenfassung 23
II. Deutschrechtliche Entwicklungen und die Ausgestal¬
tung im Gemeinen Recht 23
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 24
2. Vormundschaftswesen 24
3. Vertretung vor Gericht 26
4. Zusammenfassung 27
III. Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 27
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 28
2. Vormundschaftswesen 28
3. Vertretung vor Gericht 29
4. Zusammenfassung Tendenzen aus ALR 30
IV. Die Preußische Vormundschaftsordnung von 1875 31
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 31
2. Vormundschaftswesen 32
3. Vertretung vor Gericht 33
4. Zusammenfassung 34
V. Einführung des BGB 35
1. Ausgestaltung der Geschäftsfähigkeit 35
2. Vormundschaftswesen 35
3. Vertretung vor Gericht 36
a) Gesetzgeberische Absichten und gesetzliche
Ausgestaltung 36
b) Entwicklungen der Rechtspraxis nach Inkraft¬
treten des BGB 37
4. Zusammenfassung 41
VI. Zusammenfassung Das Kind in der Rechtsgeschichte.41
C. Ergebnis: Bedürfnis für eine eigenständige Vertretung 42
2. Kapitel: Die Entstehungsgeschichte des % 50 FGG 43
A. Vorgaben aus der Verfassung und anderen übergesetzlichen
Normkomplexen 43
I. Verfassungsrechtliche Vorgaben 43
1. Die materiellrechtlichen Aspekte des Art. 6 II GG 44
a) Das Elternrecht aus Art. 6 II S. 1 GG 44
Inhaltsverzeichnis XIII
b) Das staatliche Wächteramt aus Art. 6 II S. 2 GG 46
c) Notwendigkeit des § 50 FGG aus dem Ordnungs¬
auftrag des Art. 6 II GG ? 47
d) Ergebnis 49
2. Der verfahrensrechtliche Aspekt Grundrechtsschutz
durch Verfahren 49
3. Verfassungsrechtsprechung 53
4. Ergebnis Die Vorgaben der Verfassung 55
II. Vorgaben der Europäischen Menschenrechtskon¬
vention (EMRK) 1950 55
III. Vorgaben der UN Kinderrechtskonvention
vom 20.11.1989 56
IV. Vorgaben des Europäischen Übereinkommens über die
Ausübung von Kindesrechten CEÜAK) 1996 60
V. Ergebnis 62
B. Entstehungsvoraussetzungen des § 50 FGG in der inner¬
deutschen Diskussion 62
I. Einleitung 62
II. Die generelle Notwendigkeit eines „Anwalts
des Kindes" 63
1. Ablehnende Meinungen 64
2. Befürwortende Ansichten 65
3. Zusammenfassung der Diskussion 68
III. Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung 69
1. Bestellung eines Verfahrenspflegers aus der be¬
stehenden Rechtslage 70
2. Erfordernis einer gesetzlichen Neuregelung ""2
3. Zusammenfassendes Ergebnis ~3
IV. Ausgestaltung des Instituts des „Anwalts des Kindes"
im Einzelnen ""¦+
1. Die verschiedenen Diskussionsebenen
zwischen dem allgemeinpolitischen Amt eines
Kinderbeauftragten und dem konkret individuellen
Einsatzfeld im Einzelverfahren ~* i
2. Die einzelnen Diskussionspunkte zur konkreten
Ausgestaltung ~5
a) Art und Weise der Bestellung ~5
b) Aufgabe und Wirkungsfeld ^6
aa) Fürsprache ~~
bb) Ermittlung ~*~
cc) Kontrollinstanz 78
dd) Empfehlung 79
ee) Vermittlung 79
ff) Tätigkeiten im außergerichtlichen Bereich 79
gg) Ergebnis Aufgabe und Wirkungsfeld 80
c) Anwendungsfälle für den „Anwalt des Kindes" 83
d) Alter des Kindes 85
e) Qualifikationsanforderungen 85
0 Ergebnis der einzelnen Diskussionspunkte 86
3. Ergebnis zur Ausgestaltung 87
V. Ergebnis zum Entstehungsumfeld 88
C. Das Gesetzgebungsverfahren § 50 FGG als Bestandteil
des Reformwerks „Kindschaftsrechtsreform" 89
I. Gesamtüberblick über die Gesetzgebungsgeschichte
des § 50 FGG 89
1. Die Anfänge in der gesetzgeberischen Reformdis¬
kussion 89
2. Die „extensive Konzeption" des § 50 FGG
der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen 91
3 Die „regressive Konzeption" des Regierungsentwurfs.92
4. Die „Null Konzeption" des Bundesrats 94
5. Die gesetzgeberische Entscheidungsfindung 96
II. Zusammenfassung der maßgeblichen Probleme der
Gesetzgebungsdebatte und Ergebnis 97
D. Ergebnis zur Entstehungsgeschichte des § 50 FGG 100
3. Kapitel: Gesetzliche Ausgestaltung, Anwendbarkeit und
Wortlaut des § 50 FGG 102
A. Anwendungsbereich 102
I. Gesetzliche Ausgestaltung des Anwendungsbereichs
in § 50 I FGG 103
1. Grammatische Auslegung 103
2. Systematische Auslegung 105
a) Anknüpfung an § 59 FGG 105
b) Anknüpfung an § 621 I Nr. 1 3 ZPO 106
c) Anknüpfung an das Europäische Übereinkommen
zur Ausübung von Kindesrechten (= EÜAK) 107
d) Ergebnis 108
3. Teleologisch genetische Auslegung 108
a) Bestimmung des Normzwecks: Ausfüllung
defizitärer Interessenwahrnehmung 109
b) Rückschluss aus Normzweck auf den Anwen¬
dungsbereich 110
4. Ergebnis: Die „doppelte Offenheit" des Anwendungs¬
bereichs 111
II. Konkretisierungen des Anwendungsbereichs in der
Fachöffentlichkeit 113
1. Schrifttum und Literatur 113
a) Extensives Verständnis des § 50 FGG 114
aa) Normverständnis 114
bb) Kritik und Forderung nach gesetzlicher
Neuerung 116
cc) Dahinterstehende Grundposition 117
dd) Zusammenfassung 117
b) Restriktives Verständnis des § 50 FGG 118
aa) Normverständnis Der Verfahrenspfleger
als ultima ratio 118
bb) Negative Auswirkungen/Gefahren der Verfah¬
renspflegerbeteiligung 120
cc) Beschränkung auf restriktive Lesart/
Zusammenfassung 121
c) Zusammenfassendes Ergebnis: Die Unsicherheit
im Normverständnis 121
2. Ergebnis der Umfrage 122
III. Konsequenzen der gegenwärtigen Gesetzes und
Diskussionslage 124
1. Versuch einer Streitentscheidung 124
2. Vorschlag einer gesetzlichen Ergänzung 127
IV. Gesamtergebnis Anwendungsbereich 128
B. Der Wortlaut des § 50 FGG Einzelerläuterung 130
I. Absatz 1: „Die Einstiegsklausel" 130
1. Die „Kann' Regelung des Abs. 1 Ermessen
für den Richter? 130
a) Begriffsbestimmung: Ermessen des Gerichts 131
b) Gesetzgeberische Intention bezüglich der
„Kann" Formulierung 133
c) Auslegung und Verständnis der „Kann For
derung" in der Fachöffentlichkeit 134
aa) Die herrschende Meinung: Kein richterlicher
Ermessensspielraum 135
bb) Zweite Meinungsgruppe: Ermessen des
Richters bejahende Ansätze 137
cc) Ergebnis Fachöffentlichkeit 138
d) Ergebnis der Umfrage 139
aa) Zahlenmäßige Darstellung der Beantwortung. 139
bb) Bewertung dieses Ergebnisses 140
e) Stellungnahme und Ergebnis zur Frage des
richterlichen Ermessens 142
aa) Ermessen ja oder nein ? — Eine Entschei
dungsfindung 143
(1) Differenzierung zur Einkreisung des
Problembereichs 143
(2) Mehrheitliches Meinungsbild 145
(3) Sachargumente 146
(4) Ergebnis 147
bb) Erfordernis der Umformulierung 148
0 Zusammenfassende Ergebnisthesen 150
2. Die allgemeine Verfahrenspflegerbestellung nach
§ 50 I 2. HS FGG 151
a) Systematische Einordnung des § 50 I 2. HS FGG. 151
aa) Konkretisierung durch Absatz 2 151
bb) Eigener Bedeutungsgehalt 152
cc) Ergebnis 154
b) Inhaltsbestimmung der „Erforderlichkeit"
Versuch einer Definition 154
c) Praktische Relevanz von Verfahrenspflegerbe¬
stellungen nach § 50 I FGG 155
d) Ergebnis zu § 50 I 2. HS FGG 157
3. Ergebnis zu § 50 I FGG 158
II. Absatz 2: Die Regelbeispiele 158
1. Allgemeines zur Regelbeispielstechnik 158
a) Aus der Gesetzestechnik zu ziehende Rück¬
schlüsse auf die beabsichtigte Normanwendung. 159
b) Beurteilung der Richterschaft 160
2. Verteilung der praktischen Relevanz 161
a) Durchschnittlicher, prozentualer Anteil der ein¬
zelnen Regelbeispiele 161
b) Tendenzen 163
c) Ergebnis 163
3. Die Regelbeispiele im Einzelnen:
Nr. 1 Fälle des erheblichen Interessengegensatzes.164
a) Problemaufriss durch auslegende Normbe¬
trachtung 164
aa) Grammatische Betrachtung Die Unge¬
klärtheit der zweiten Interessenposition 164
bb) Teleologische Betrachtung Der Interessen¬
gegensatz als Spezialfall der defizitären
Interessenwahrnehmung 166
cc) Systematische Betrachtung Heranziehung
des „erheblichen Interessengegensatzes" nach
§§ 1629 II 3, 1796 II BGB 168
(1) Der Interessengegensatz nach
§§ 1629 II 3, 1796 II BGB 169
(2) Kritische Stimmen und Alternativen 170
(3) Sonderproblem des Interessengegensatzes
nach §§ 1629 II 3, 1796 II BGB Qualifi¬
kation als unbestimmter Rechtsbegriff ? .171
(4) Zwischenergebnis zu §§ 1629 II 3,
1796 BGB 172
(5) Bedeutung für die Begriffskonkretisierung
im Rahmen des § 50 II Nr. 1 FGG 172
dd) Ergebnis der auslegenden Normbetrachtung .174
b) Problemlösung 1: Die „ungeklärte zweite
Interessenposition" Streitige Diskussion der
erforderlichen Konstellation des Interessen¬
gegensatzes PS
aa) 1. Meinung: Niedrige Anforderungen P6
bb) 2. Meinung: Hohe Anforderungen P"1
cc) Stellungnahme und Ergebnis PH
(1) Auseinandersetzung mit den beiden
Meinungstendenzen PH
(2) Lösungsvorschlag 3 stufiges Konkretisie¬
rungsmodell des Interessengegensatzes .180
c) Problemlösung 2: Das erforderliche Stadium
des Interessengegensatzes 181
d) Ergebnis zu S 50 II Nr. 1 EGG 182
4. § 50 II Nr. 2 FGG Fälle der §§ 1666. 1666a BGB 183
a) Der Norminhalt des § 50 II Nr. 2 FGG 183
aa) Die Kindesschutzgeneralklausel des
§ 1666 BGB 18 4
(1) Tatbestandliche Voraussetzungen 18 t
(2) Auswirkungen der Kindschaftsrechts
reform auf die Voraussetzungen 185
(3) Rechtsfolgen 186
(4) Ergebnis 187
bb) Relevanter Ausschnitt der l666er Fälle für
§ 50 II Nr. 2 FGG 187
(1) Differenzierung nach der Rechtsfolge 187
(2) Rechtfertigung der Regelvermutung 188
(3) Inhaltsbestimmung: Trennung und Ent
ziehung des Personensorgerechts 189
cc) Ergebnis: Norminhalt des § 50 II Nr. 2 FGG .190
b) Kritik an der Ausgestaltung des § 50 II
Nr. 2 FGG 190
aa) Kritik und Forderung nach Ausweitung 190
bb) Der Verfahrenspfleger auch im KJHG
Verfahren? 191
(1) Die Hilfen zur Erziehung nach
§§ 27 ff. KJHG 191
(2) Die Notwendigkeit eines Verfahrens¬
pflegers im Erziehungshilfeverfahren
Eine Stellungnahme 192
(3) Ergebnis 194
c) Ergebnis zu § 50 II Nr. 2 FGG 194
5. § 50 I Nr. 3 FGG Fälle der §§ 1632 IV, 1682 BGB 195
a) Der Verfahrenspfleger im Pflegekindschaftsver¬
hältnis Verweis auf § 1632 IV BGB 195
aa) Allgemeines zur Pflegekindschaft 195
bb) Die Verbleibensanordnung nach § 1632
IV BGB 196
(1) Norminhalt und Schutzzweck 197
(2) Voraussetzungen 197
(3) Änderung durch die Kindschaftsrechts
reform 199
cc) Rechtfertigung der Regelvermutung 199
dd) Kritik: Mögliche Ausweitung 200
(1) Gegenwärtige Situation in der Fach¬
öffentlichkeit 201
(2) Problemaufriss 201
(3) Ausweitung auf die Kompetenzabgren¬
zungen des § 1630 III BGB ? 202
(4) Problemlösung 203
(5) Ergebnis 205
ee) Ergebnis zu dem Verweis auf § 1632
IV BGB 205
b) Der Verweis auf § 1682 BGB 205
aa) Norminhalt und Schutzzweck 206
bb) Voraussetzungen 207
cc) Rechtfertigung der Regelvermutung 208
dd) Mögliche Problemaspekte 209
ee) Ergebnis 209
c) Ergebnis zu § 50 II Nr. 3 FGG 210
6. Ausnahmen von der regelhaften Bestellung
Die Begründungspflicht des § 50 II S. 2 FGG 210
a) Relevante Fälle 211
aa) Abstrakte Erwägungen aus dem Gesetzes¬
wortlaut 211
bb) Konkrete Fallgestaltungen 212
(1) Ausnahmen zu Nr. 1 213
(2) Ausnahmen zu Nr. 2 213
(3) Ausnahmen zu Nr. 3 214
(4) Zusammenfassung 215
b) Die Begründung und deren Anforderungen 216
aa) Anforderungen aus dem Gesetzeswortlaut
Grammatische Auslegung 216
bb) Systematische Erwägungen Heranziehung
der Grundsätze des § 25 FGG 217
(1) Exkurs Der Zweck richterlicher Begrün¬
dungspflichten im Allgemeinen 217
(2) Richterliche Begründungspflichten
im Rahmen des FGG 218
(3) Ergebnis 220
cc) Ergebnis 221
c) Folgen der fehlenden Begründung 221
d) Bewertung und Ergebnis zur Begründungs¬
pflicht 222
7. Ergebnis und Zusammenfassung zu Absatz 2 223
III. Absatz 3: Die anderweitig hinreichende Vertretung 224
1. Allgemeines / Norminhalt 224
2. Möglicher Kritikpunkt Gefahr der Umgehung
durch die Eltern 225
3. Motivation des Gesetzgebers 225
4. Stellungnahme 226
a) Defizit der gegenwärtigen Ausgestaltung 226
b) Lösungsvorschlag Formulierung eines allge¬
meinen Ausnahmetatbestands 227
c) Rechtfertigung und Begründung der vorge¬
schlagenen Änderung 228
5. Ergebnis zu Absatz 3 229
IV. Absatz 4: Die Beendigung der Verfahrenspflegschaft 229
1. Gesetzliche Ausgestaltung / Norminhalt 229
2. Problemaspekt: Ausweitung über das Gerichtsver¬
fahren hinaus ? 230
a) Kritik an der gegenwärtigen Ausgestaltung 230
b) Vorläufige Stellungnahme 231
3. Ergebnis zu Absatz 4 232
V. Absatz 5: Vergütung und Aufwendungsersatz für den
Verfahrenspfleger 233
1. Normgeschichte des § 50 V FGG 233
2. Gegenwärtige Ausgestaltung des § 50 V FGG 235
a) Allgemeiner Norminhalt 235
b) Feststellung der Berufsmäßigkeit als Vergütungs¬
voraussetzung 236
aa) Zuständigkeit 236
bb) Inhaltliche Kriterien 237
c) Die praktische Umsetzung des Vergütungsan¬
spruchs 237
d) Konkrete Höhe der Vergütung 238
aa) Die Grundnorm des § 1 BVormVG 239
(1) Die einzelnen Vergütungsstufen 239
(2) Kriterien der Zuordnung Nutzbarkeit
der Fachkenntnisse 240
(a) Gefahr der „geringstbietenden Ver¬
steigerung" 240
(b) Entscheidungserhebliche Gründe 241
(c) Maßgeblichkeit von Zusatzqualifika¬
tionen 241
(d) Ergebnis 242
bb) Kritik an der gegenwärtigen Normge¬
staltung 242
(1) Allgemeine Grundtendenz: Quantitäts
defizit der Vergütung 243
(2) Norminterne Untersuchung:
Charakter der Vergütungssätze des
§ 1 BVormVG als Mindest oder Höchst¬
beträge ? 244
(a) Exkurs: Streitige Diskussion im Rahmen
der Vormunds /Betreuerver
gütung 245
(b) Übertragung dieses Problems auf die
Verfahrenspflegschaft? 245
(aa) Ansatz von Bestelmeyer zur
Frage der Kostenträgerschaft 246
(bb) Ansatz der herrschenden Meinung
zur Frage der Kostenträgerschaft.247
(cc) Stellungnahme und Ergebnis 248
(cj Konsequenz:
Vergütungssätze als Höchstbeträge 250
(3) Normexterne Untersuchung:
Vergütung nach anderen Normen als
§ 1 BVormVG? Verfahrenspflegervergütung
nach der BRAGO? Entscheidung des
BVerfG vom 07.06.2000 1 BvR 23/00
und 1 BvR 111/00 251
(a) Argumentation der Beschwerde¬
führer 251
(b) Tendenzen der Fachliteratur 252
(cj Entscheidung und Begründung
des BVerfG 253
(aa) Grundsatz: Keine Vergütung
nach der BRAGO 253
(bb) Einschränkende Feststellungen:
Liquidation nach BRAGO in
Einzelfällen 254
(cc) Zusammenfassung 255
(d.) Ergebnis 256
(4) Ergebnis zur Kritik 257
(a) Relativierung 257
(b) Praktische Umsetzungshilfen 25"
(c) Mögliche gesetzliche Ergänzung? 258
ddj Ergebnis Höhe der Vergütung 258
e) Vergütungsfähige Zeiten/Tätigkeiten 259
aa) Allgemeine Anforderungen 259
bb) Spezielle Tätigkeitsfelder 261
cc) Ergebnis 262
3. Gesamtergebnis zu Absatz 5 262
a) Hauptproblem: Vergütungshöhe 262
b) Klarstellung gegenüber der Rechtspraxis durch
eine „dreigliedrige Anweisungshilfe" 264
c) Ergebnis 265
VI. Ergebnis zum Wortlaut des § 50 FGG Notwendige
Teiländerungen aufgrund des hier vertretenen Gesamt¬
verständnisses 266
C. Ergebnis zum Bereich „Anwendungsbereich und Wortlaut". 269
4. Kapitel: Der Begriff des Verfahrenspflegers nach
§ 50 FGG Grundkonzeption und konkret praktische
Konsequenzen eines neuen Rechtsinstituts 271
A. Der konzeptionelle Grundbegriff des Rechtsinstituts
„Verfahrenspfleger" 271
I. Rechtliche Einordnung 272
1. Vorgaben des Gesetzgebers 272
2. Konsequenzen: Addition oder Substitution der
gesetzlichen Vertretung? 272
3. Konkretisierung: Inhaltsbereiche von Substitution
und Addition 273
a) Ausschließlich prozessualer Bereich 274
b) Ausschließlich Bereich gesetzlicher Vertretung 274
c) Problem: Alleinige Vertretungsbefugnis im pro
zessualen Bereich? 275
4. Ergebnis Rechtliche Einordnung und Auswir¬
kungen auf die Dauer 277
a) Rechtliche Einordnung 277
b) Auswirkungen auf die Dauer der Verfahrens¬
pflegschaft 278
II. Die Verfahrenspflegschaft als vormundschaftliche oder
advokatorische Interessenvertretung? 278
1. Problemaufriss 279
2. Die Konträrpositionen 280
a) Der subjektive Ansatz: Der Verfahrenspfleger als
advoka torischer Interessen Vertreter 280
b) Der objektive Ansatz: Der Verfahrenspfleger als
dem Kindeswohl verpflichtete Instanz 283
c) Einschätzung der Praxis Ergebnis der Umfrage.286
3. Eigene Stellungnahme / Lösung 287
a) Notwendigkeit der Klärung 287
b) Vorrang des advokatorisch subjektiven Ver¬
ständnisses 288
c) Zusammenfassung 295
III. Ergebnis zur Grundkonzeption der Verfahrens¬
pflegschaft 296
B. Konkret praktische Auswirkungen dieser Grund¬
konzeption 297
I. Bestimmung des Aufgah)enbereichs des Verfahrens
pflegers 297
1. Ausgangslage und gesetzliche Ausgestaltung 297
2. Ansätze zum Aufgabenbereich in Literatur und
Rechsprechung 298
a) Unstreitige Aufgabenbereiche 299
b) Streitige Aufgabenbereiche 300
aa) Gehilfe des Gerichts oder Kontrollinstanz? .300
(1) Konträransichten in Literatur und
Rechtsprechung 301
(2) Ergebnis der Umfrage 302
(3) Eigene Stellungnahme 304
(4) Zusammenfassung 305
bb) Ermittlungsarbeit 305
(1) Konträrpositionen 305
(2) Ergebnis der Umfrage 308
(3) Bedürfnis einer Festlegung 309
(4) Eigene Stellungnahme 31"
(5) Zusammenfassung 312
cc) Vermittlung 313
(1) Konträrpositionen 313
(2) Ergebnis der Umfrage 315
(3) Eigene Stellungnahme Kompromiss
durch klare Relevanzreihenfolge 315
(4) Zusammenfassung 318
dd) Begutachtung 318
(1) Konträrpositionen 319
(2) Ergebnis der Umfrage 321
(3) Eigene Stellungnahme 322
XXIV Inhaltsverzeichnis
(4) Zusammenfassung 324
ee) Umgangsbegleitung 324
(1) Konträrpositionen 325
(2) Eigene Stellungnahme 327
(3) Zusammenfassung 329
ff) Beteiligung am Hilfeplanverfahren nach
§ 36 SGB VIII (KJHG) 330
gg) Verfahrensbeschleunigung 330
(1) Konträrpositionen 331
(2) Eigene Stellungnahme 332
(3) Zusammenfassung 334
3. Bedürfnis einer gesetzlichen Manifestierung 334
4. Ergebnis Aufgabenbereich:
Gesetzliche Festschreibung in § 50 VI FGG neu 338
II. Bestimmung des Kompetenzbereichs des Verfahrens¬
pflegers 338
1. Abgrenzung des verfahrenspflegerischen vom
elterlichen Kompetenzbereich 339
a) Problem: Isoliertes Beschwerderecht der Eltern
gegen die Verfahrenspflegerbestellung? 340
aa) Erste Meinungsgruppe Befürworter eines
selbständigen elterlichen Anfechtungsrechts 341
bb) Zweite Meinungsgruppe Ablehnende
Haltung gegenüber selbständigem elter¬
lichen Anfechtungsrecht 343
cc) Stellungnahme und Ergebnis 344
b) Entwicklung einer Abgrenzungsformel 349
c) Zusammenfassendes Ergebnis:
„Verfahrensbezogene Vorrangstellung des
Verfahrenspflegers" 349
2. Einzelne Kompetenzen des Verfahrenspflegers 350
a) Akteneinsichtsrecht 350
aa) Auffassungen in Literatur und Recht¬
sprechung 351
bb) Umfrageergebnis 352
cc) Ergebnis 353
b) Anwesenheitsrechte und pflichten 353
aa) Auffassungen in Literatur und Recht¬
sprechung 354
bb) Umfrageergebnis 355
Inhaltsverzeichnis XXV
cc) Ergebnis 355
c) Zeugnisverweigerungsrecht 355
aa) Auffassungen in Literatur und Recht¬
sprechung 355
bb) Umfrageergebnis 356
cc) Stellungnahme und Ergebnis 356
d) Auskunftsansprüche/Gewinnung von Informa¬
tionen/Bekanntgabe von Entscheidungen 359
aa) Bekanntgabe von Entscheidungen 359
bb) Allgemeine Auskunftsansprüche/Persönlicher
Kontakt mit dem Kind 360
(1) Ansichten in Literatur und Recht¬
sprechung 360
(2) Umfrage 361
(3) Klärungsbedarf und eigene Stellung¬
nahme 361
(a) Einschränkung der Informationsgewin¬
nung durch entgegenstehenden Willen
des Personensorgeberechtigten 362
(b) Einschränkungen der Informationsge¬
winnung durch Datenschutz 364
(c) Zusammenfassung 367
cc) Ergebnis 368
e) Einlegung von Rechtsmitteln 369
aa) Ansichten in der Fachöffentlichkeit 369
bb) Umfrageergebnisse 370
cc) Stellungnehmende Zusammenfassung 371
0 Ergebnis zum Bereich der Einzelkompetenzen 372
3. Ergebnis zum Kompetenzbereich des Verfahrens¬
pflegers: Entwicklung eines Kompetenzkonkre¬
tisierungsmodells 373
III. Bestimmung der Qualifikationsanforderungen des
Verfahrenspflegers 376
1. Gesetzgeberische Intentionen 376
2. Literaturmeinungen/Diskussion in der Fachöffent¬
lichkeit 377
a) Wesentliche Aspekte bei der Diskussion um die
Qualifikation 378
aa) Das Erfordernis der Interdisziplinarität und
deren Umsetzung 378
bb)Jugendamtsmitarbeiter als Verfahrenspfleger?.381
(1) Intention des Gesetzgebers 381
(2) Befürworter 382
(3) Gegner 383
(4) Stellungnahme und Ergebnis 384
b) Ergebnis der Umfrage 387
aa) Datenmaterial 387
bb) Auswertung der Umfrageergebnisse 388
3. Lösung: Gesetzliche Ergänzung und Ent¬
wicklung eines Anforderungsprofils 390
a) Gesetzliche Ergänzung § 50 VI S. 4 FGG n.F. 390
b) Erstellung eines allgemeinen Anforderungs¬
profils 392
c) Zusammenfassung 395
4. Untersuchung bestehender Qualifika
i tionsstandards und Ausbildungsmodelle 396
a) Standards der Bundesarbeitsgemeinschaft Ver
fahrenspfleger/BAG „Verfahrenspflegschaft",
entwickelt von Weber/Zitelmann 396
aa) Inhaltliche Grundkonzeption zur Frage der
Qualifikation 397
bb) Bewertung 398
cc) Zusammenfassung 399
b) Standards der Weiterbildung zum Verfahrens¬
pfleger der Diakonischen Akademie
Deutschlands (DAD) 400
aa) Inhaltliche Grundkonzeption zur Frage der
Qualifikation 400
bb) Bewertung 401
cc) Zusammenfassung 402
5. Ergebnis Qualifikation 402
IV. Ergebnis / Zusammenfassung der konkret praktischen
Auswirkungen 403
C. Ergebnis zum konzeptionellen Begriff des Verfahrens¬
pflegers 405
5. Kapitel: Rechtstatsächliche Auswirkungen der Ver¬
fahrenspflegschaft 406
A. Allgemeine rechtstatsächliche Auswirkungen 406
I. Befürchtungen im Vorhinein 406
II. Ergebnis der Umfrage 407
III. Auswertung der Umfrageergebnisse 409
B. Besondere Auswirkungen des § 50 FGG auf die Kindes¬
anhörung nach § 50 b FGG 410
I. Regelungsinhalt des § 50 b FGG 411
II. Erwartungen des Gesetzgebers 1998 411
III. Problemstellung: Wechselwirkung zwischen § 50 FGG
und § 50 b FGG 412
1. Ersetzung der Kindesanhörung durch die Ver¬
fahrenspflegerbestellung ? 412
2. Zwingende Verfahrenspflegerbestellung in Fällen
der Kindesanhörung? 413
IV. Ergebnis der Umfrage Rückgang der Kindesan¬
hörungen? 414
V. Zusammenfassung und Lösungsvorschlag:
Trennender Ansatz 414
6. Kapitel: Ergebnis zur Einführung der Verfahrens¬
pflegschaft in § 50 FGG 418
A. Gesamtergebnis / Bewertung eines neuen Rechtsinstituts 418
I. Mangel 1 Regelungsdefizit in Bezug auf eine
subjektive oder objektive Grundkonzeption 419
II. Mangel 2 Gesamtambivalenz der Kindschaftsrechts
reform 4 20
B. Konsequenzen dieser Bewertung 422
I. Festlegung im Streit um die Grundkonzeption 422
II. Gesetzliche Umgestaltung des bestehenden Wortlauts.423
III. Ergänzung des Gesetzeswortlauts durch
§ 50 VI FGG n.F 424
IV. Entwicklung verschiedener Konkretisierungsmodelle 425
C. Abschließende Anmerkungen 426
Teil 2: Psychologische Betrachtungen § 50 FGG =
Ein Rechtsinstitut zum Wohle des Kindes? 429
1. Kapitel: Der Begriff des Kindeswohls 429
A. „Kindeswohl" als relativer Rechtsbegriff 430
B. „Das Kindeswohl" als juristischer Begriff 430
C. „Das Kindeswohl" aus psychologischer Sicht 432
D. Ergebnis und Zusammenfassung 434
2. Kapitel: Konsequenzen der verfahrensrechtlichen
Neuerung in S 50 FGG für das Kindeswohl 436
A. Erwartungen/Befürchtungen im Vorhinein 436
B. Tatsächliche Auswirkungen auf das Kindeswohl 437
C. Zusammenfassung: 439
3. Ergebnis 440
Teil 3: Gesatntergebnis der vorliegenden Untersuchung 441
Anhang: Fragebogen zu § 50 FGG 445 |
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