Insolvenz kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform: am Beispiel kommunaler Eigengesellschaften in Nordrhein-Westfalen
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos-Verl.-Ges.
2005
|
| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriften zum Wirtschaftsverwaltungs- und Vergaberecht
6 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 260 S. |
| ISBN: | 3832914633 |
Internformat
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Inhaltsverzeichnis
Einleitung 15
1. Einführende Überlegungen 15
2. Problemstellung 17
3. Gang der Untersuchung 19
Erster Teil:
Die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden 21
A. Die wirtschaftlichen Unternehmen 22
I. Die Legaldefinition des § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NW 22
II. Der UnternehmensbegrifF 22
III. Die kommunale Wirtschaftsklausel des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NW 23
1. Der öffentliche Zweck 24
2. Die Verhältnismäßigkeit der Betätigung 26
3. Die Funktionssperre 27
IV. Unternehmen des privaten Rechts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NW) 29
1. Die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NW 29
2. Die weiteren Voraussetzungen 29
a) Die Haftungsbegrenzung 29
b) Verhältnismäßigkeit der Einzahlungsverpflichtung und
Verbot der Verlustübernahmeverpflichtung 30
3. Der Nachrang der Aktiengesellschaft (§ 108 Abs. 3 GO NW) 30
B. Die nichtwirtschaftlichen Einrichtungen 31
I. Das Regel Ausnahme Prinzip 31
II. Konsequenzen der gesetzlichen Fiktion 32
III. Der Negativkatalog des § 107 Abs. 2 Satz 1 GO NW 33
1. Gesetzliche Verpflichtungen der Gemeinde (Nr. 1) 33
a) Pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben 33
b) Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung 35
c) Auftragsangelegenheiten 36
2. Soziale und kulturelle öffentliche Einrichtungen (Nr. 2) 37
3. Besonders herausgestellte Einrichtungen (Nr. 3 und Nr. 4) 37
a) Überschneidungen mit Nr. 1 38
aa) Die Einrichtungen der Abfallentsorgung 40
(1) Die Aufgaben der Abfallentsorgung 40
(2) Die „weiteren Aufgaben der Abfallentsorgung" 41
(3) Die Abfallentsorgung außerhalb des Gemeindegebiets 43
7
bb) Die Einrichtungen der Abwasserbeseitigung und I
Straßeneinigung 44 !
b) Zwischenergebnis 45
4. Betriebe zur Deckung des Eigenbedarfs (Nr. 5) 46
IV. Einrichtungen des privaten Rechts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NW) 47
1. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NW 47
2. Das wichtige Interesse 48
3. Die weiteren Voraussetzungen 48
4. Der Nachrang der Aktiengesellschaft (§ 108 Abs. 3 GO NW) 48
C. Abgrenzungsschwierigkeiten 49
I. Wirtschaftsunternehmen als Träger öffentlicher Einrichtungen 49
1. Definition der öffentlichen Einrichtung 49
2. Die Absicht der Gewinnerzielung 51
3. Zwischenergebnis 51
4. Beispiel: Die kommunalen Versorgungs und Verkehrsbetriebe 52
II. Nichtwirtschaftliche Einrichtungen als Wirtschaftsfaktor 53
1. Die Beliebigkeit des Negativkatalogs des
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GO NW 53
2. Beispiel: Die Abfallentsorgung 54
III. „Annextätigkeiten" nichtwirtschaftlicher Einrichtungen 55
1. Vergleich mit „Nebentätigkeiten" wirtschaftlicher Unternehmen 55
2. Einzelfälle aus der Rechtsprechung 57
3. Betriebe zur Deckung des Eigenbedarfs 58
IV. Ergebnis 60
1. Zusammenfassung 60
2. Lösungsvorschlag 60
D. Ergebnis 62
Zweiter Teil:
Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften 64
A. Grundstrukturen des Insolvenzverfahrens 64
I. Stellung des Insolvenzrechts 64
II. Ziele des Insolvenzverfahrens 65
III. Voraussetzungen der Verfahrenseröffhung 66
1. Insolvenzfähiger Schuldner 66
a) Insolvenzfähigkeit 66
b) Rechtsstellung des Schuldners 67
2. Eröfrhungsantrag 67
3. Eröffnungsgründe 68
a) Zahlungsunfähigkeit 69
b) Drohende Zahlungsunfähigkeit 70
c) Überschuldung 71
8
d) Verhältnis der Insolvenzgründe 72
4. Der weitere Verfahrensablauf 73
IV. Rechtsfolgen der Verfahrenseröffhung 74
1. Auflösung und Abwicklung 74
2. Vollbeendigung (Erlöschen) 75
B. Die Insolvenzfähigkeit juristischer Personen des privaten Rechts 75
I. Grundsatz § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO 75
II. Die Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand 76
C. Die Insolvenzfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts 76
I. Grundsatz § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO 76
II. Ausschluss des Insolvenzverfahrens durch gesetzliche Regelungen 78
1. Bund und Länder 78
2. Gemeinden 78
a) Grundsatz § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO 78
b) Fortgeltung alten Landesrechts 79
3. Sonstige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des
öffentlichen Rechts 80
a) Grundsatz § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO 80
b) Fortgeltung alten Landesrechts 80
c) Die Praxisrelevanz der gesetzlichen Ausschlussregelungen 82
4. Schlussfolgerungen 84
a) Deklaratorischer Charakter der gesetzlichen
Ausschlussregelungen? 85
b) Kirchen und Rundfunkanstalten 86
III. Ausschluss des Insolvenzverfahrens durch allgemeine Erwägungen 87
1. Funktionsgewährleistung der öffentlichen Aufgabenerfiillung 87
a) Heranziehung des § 882 a Abs. 2 ZPO 88
aa) Zweck des Einzelzwangsvollstreckungsverbots 88
bb) Vollstreckungsschutz 88
cc) Geltungsbereich 89
b) Auswirkung auf das Insolvenzverfahren 90
aa) Regelung der Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens 90
bb) Regelung des Umfangs der Insolvenzmasse 91
cc) Stellungnahme 92
c) Der Verlust der Rechtsfähigkeit 93
aa) Die Auffassung des Bundessozialgerichts 94
bb) Die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts 94
cc) Stellungnahme 95
(1) Fortbestehen wegen fehlendem Verweis auf
§ 42 Abs. 1 BGB? 95
(2) Fortbestehen mangels spezialgesetzlicher
Auflösungsregelungen? 97
(3) Schlussfolgerung 99
d) Die Errichtung von „Nachfolge Personen" 101
9
aa) Die Austauschbarkeit der öffentlichen Aufgabenträger 101
bb) Kontinuität der öffentlichen Aufgabenerfüllung 102
cc) Stellungnahme 102
e) Zwischenergebnis 103
2. Das Fehlen einer übergeordneten Zwangsgewalt 104
a) Bedenken bei der Einzelzwangsvollstreckung 104
aa) Die These Otto Mayers: Kein Zwang des Staates gegen
sich selbst 104
bb) Der wirkliche Staatswille und der abweichende
Staatsorganwille 105
cc) Zwischenergebnis 105
b) Konsequenzen für die Gesamtvollstreckung 106
aa) Kein Unterschied zur Einzelzwangsvollstreckung? 106
bb) Stellungnahme 106
c) Zwischenergebnis 107
3. Die einzelnen juristischen Personen des öffentlichen Rechts 108
a) Bund und Länder 108
aa) Insolvenzunfähigkeit aufgrund allgemeiner Erwägungen 108
bb) Der Staatsbankrott 110
b) Gemeinden 111
aa) Keine Vergleichbarkeit mit Bund und Ländern 111
bb) Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG 113
c) Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen
Rechts 116
IV. Ergebnis 117
D. Ergebnis 117
Dritter Teil:
Privatrechtliche und öffentlich rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde 120
A. Die Freiheit der Rechtsformwahl 121
I. Die These von der Wahlfreiheit 122
1. Inhalt und Grenzen der Wahlfreiheit 122
2. Dogmatische Grundlage 123
a) Kein Konsens der Verwaltungsrechtswissenschaft 123
b) Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG 124
3. Motive für die Wahl der Rechtsform 125
II. Kritik an der These von der Wahlfreiheit 126
1. Die „Flucht ins Privatrecht" 126
2. Das Plädoyer Burmeisters 126
III. Stellungnahme 128
1. Kein Verbot privatrechtlicher Organisationsformen 128
2. Vorrang öffentlich rechtlicher Organisationsformen? 130
10
a) Die Komplikation des Gerichtsschutzes 131
aa) Der Anspruch auf Benutzung öffentlicher Einrichtungen 131
bb) Konkurrentenschutz gegen kommunale
Wirtschaftsbetätigung 132
(1) Die Verlagerung des Rechtsschutzes auf die
Zivilgerichte 132
(2) Das Grundsatzurteil des BGH 133
(3) Die Etablierung eines verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutzes 133
cc) Zwischenergebnis 134
b) Der staatlich bürgerliche Funktionsdualismus 135
IV. Ergebnis 138
B. Privatrechtsordnung als Rechtsgrundlage 139
I. Durchgriffshaftung 139
1. Der Rechtsgedanke der § § 242, 826 BGB 140
2. Die Unterkapitalisierung von Gesellschaften 141
a) Eigenkapitalausstattung und Gläubigergefährdung 141
b) Formelle Unterkapitalisierung 142
c) Materielle Unterkapitalisierung 143
aa) Allgemeiner Begründungsansatz 143
bb) Besonderheiten kommunaler Unternehmen in
Privatrechtsform 144
(1) Die Auffassung Schöns 145
(2) Stellungnahme 146
3. Zwischenergebnis 147
II. Konzernrechtliche Haftung 147
1. Gegenstand und Zweck des Konzernrechts 148
2. Grundsätze der Konzernhaftung 148
a) Haftung des herrschenden Unternehmens nach
§ 302 Abs. 1 AktG 148
b) Haftung des herrschenden Unternehmens nach
§§311, 317 AktG 149
c) Konzernvertrauenshaftung 150
3. Anwendbarkeit auf die öffentliche Hand 152
a) Unternehmensqualität der Gemeinde 152
b) Abhängigkeit der Eigengesellschaft 154
c) Das Fehlen von Minderheitsgesellschaftern 154
d) Die konzernrechtliche Haftung der Gemeinde 155
aa) Abschluss eines Beherrschungsvertrags 155
bb) Der (qualifizierte) faktische Konzern 155
(1) Der qualifizierte faktische /IG Konzern 155
(2) Die Haftung des Alleingesellschafters bei der
Einmann Gmfo// 157
III. Ergebnis 159
11
C. Öffentliches Recht als Rechtsgrundlage 162
I. Die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht 162
1. Inhalt der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht 162
2. Einordnung der kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform 164
a) „Fiskalische Verwaltung" 164
aa) Der Begriff des „Fiskus" 164
bb) Arten fiskalischer Betätigung 165
(1) „Fiskalische Hilfsgeschäfte" 165
(2) (Reine) Erwerbswirtschaft 166
(3) Stellungnahme 167
b) Zwischenergebnis 168
3. Der Umfang der öffentlich rechtlichen Überlagerung 169
a) Die Bindung an die Grundrechte 169
b) Sonstige öffentlich rechtliche Überlagerungen 170
c) Das sogenannte Verwaltungsgesellschaftsrecht 171
II. Durchgriffshaftung 172
1. Teleologische Reduktion der zivilrechtlichen
Haftungsbeschränkung 172
a) Haftungsdurchgriff als Regelfall 172
b) Besondere verwaltungsprivatrechtliche Durchgriffskriterien 173
2. Das Grundrecht des Art. 14 GG 174
3. Rechtsgrundsatz der Aufopferung 176
a) Die Auffassung Naendrups 176
b) Kritik und Stellungnahme 178
4. Ungesetzliche Sondersteuer 180
5. Rechts und Sozialstaatsprinzip 181
a) Haftungsrechtliche Garantenstellung der Gemeinde 181
b) Stellungnahme 182
aa) Das Rechtsstaatsprinzip 182
(1) Das Element des Vertrauensschutzes 183
(2) Das Institut der Gewährträgerhaftung 184
(3) Zwischenergebnis 187
bb) Das Sozialstaatsprinzip 188
(1) Das Element der sozialen Sicherheit und
Gerechtigkeit 188
(2) Keine subjektive Anspruchsgrundlage 190
(3) Zwischenergebnis 191
c) Zwischenergebnis 192
6. Ergebnis zur Durchgriffshaftung 192
III. Insolvenzabwendungspflicht 193
1. Rechts und Sozialstaatsprinzip 193
a) Öffentlich rechtliche Finanzierungspflicht 193
b) Stellungnahme 195
aa) Das Rechtsstaatsprinzip 195
12
bb) Das Sozialstaatsprinzip 195
(1) Keine allgemeine „Instandhaltungspflicht" 196
(2) Die institutionelle Garantie sozialstaatlicher
Einrichtungen 196
(3) Zwischenergebnis 197
cc) Das Institut der Anstaltslast 197
(1) Gegenstand der Anstaltslast 197
(2) Dogmatische Grundlage der Anstaltslast 200
(3) Anwendung auf kommunale Unternehmen in
Privatrechtsform 204
2. Ergebnis zur Insolvenzabwendungspflicht 207
IV. Ergebnis 207
V. Verfassungsmäßigkeit des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5
GO NW 208
D. Ergebnis 209
Vierter Teil:
Vereinbarkeit mit Europarecht 210
A. Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts auf öffentliche
Unternehmen 210
I. Der Grundsatz des Art. 86 Abs. 1 EGV 210
1. Die Bedeutung des Art. 86 Abs. 1 EGV 210
2. Der Begriff des „öffentlichen Unternehmens" 211
3. Die kommunalen Unternehmen in Privatrechtform 213
II. Die Ausnahme des Art. 86 Abs. 2 EGV 214
B. Das Verbot staatlicher Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EGV 214
I. Der Beihilfetatbestand des Art. 87 Abs. 1 EGV 215
1. Der Begriff der „staatlichen Beihilfe" 215
a) Empfang einer staatlichen Leistung ohne angemessene
Gegenleistung 215
b) Abstrakte Finanzierungspflicht und tatsächliche
Kapitalzuführung 216
aa) Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei den
Sparkassen 217
(1) Der Vorwurf des Verstoßes gegen das
Beihilfeverbot 217
(2) Die Verständigung über Anstaltslast und
Gewährträgerhaftung 218
(3) Stellungnahme 220
bb) Zwischenergebnis 221
c) Zwischenergebnis 221
2. Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige 222
13
3. Verfälschung des Wettbewerbs 222
4. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten 223
5. Ergebnis 224
II. Die Ausnahme des Art. 86 Abs. 2 EGV 225
1. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 226
2. Hoheitliche Betrauung 228
3. Verhinderung der Erfüllung der besonderen Aufgaben 229
4. Ergebnis 230
C. Ergebnis 231
Zusammenfassung der Ergebnisse 232
Erster Teil:
Die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden 232
Zweiter Teil:
Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften 233
Dritter Teil:
Privatrechtliche und öffentlich rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde 235
Vierter Teil:
Vereinbarkeit mit Europarecht 238
Literaturverzeichnis 241
14 |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Einleitung 15
1. Einführende Überlegungen 15
2. Problemstellung 17
3. Gang der Untersuchung 19
Erster Teil:
Die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden 21
A. Die wirtschaftlichen Unternehmen 22
I. Die Legaldefinition des § 107 Abs. 1 Satz 3 GO NW 22
II. Der UnternehmensbegrifF 22
III. Die kommunale Wirtschaftsklausel des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NW 23
1. Der öffentliche Zweck 24
2. Die Verhältnismäßigkeit der Betätigung 26
3. Die Funktionssperre 27
IV. Unternehmen des privaten Rechts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NW) 29
1. Die Voraussetzungen des § 107 Abs. 1 Satz 1 GO NW 29
2. Die weiteren Voraussetzungen 29
a) Die Haftungsbegrenzung 29
b) Verhältnismäßigkeit der Einzahlungsverpflichtung und
Verbot der Verlustübernahmeverpflichtung 30
3. Der Nachrang der Aktiengesellschaft (§ 108 Abs. 3 GO NW) 30
B. Die nichtwirtschaftlichen Einrichtungen 31
I. Das Regel Ausnahme Prinzip 31
II. Konsequenzen der gesetzlichen Fiktion 32
III. Der Negativkatalog des § 107 Abs. 2 Satz 1 GO NW 33
1. Gesetzliche Verpflichtungen der Gemeinde (Nr. 1) 33
a) Pflichtige Selbstverwaltungsaufgaben 33
b) Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung 35
c) Auftragsangelegenheiten 36
2. Soziale und kulturelle öffentliche Einrichtungen (Nr. 2) 37
3. Besonders herausgestellte Einrichtungen (Nr. 3 und Nr. 4) 37
a) Überschneidungen mit Nr. 1 38
aa) Die Einrichtungen der Abfallentsorgung 40
(1) Die Aufgaben der Abfallentsorgung 40
(2) Die „weiteren Aufgaben der Abfallentsorgung" 41
(3) Die Abfallentsorgung außerhalb des Gemeindegebiets 43
7
bb) Die Einrichtungen der Abwasserbeseitigung und I
Straßeneinigung 44 !
b) Zwischenergebnis 45
4. Betriebe zur Deckung des Eigenbedarfs (Nr. 5) 46
IV. Einrichtungen des privaten Rechts (§ 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GO NW) 47
1. Die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 GO NW 47
2. Das wichtige Interesse 48
3. Die weiteren Voraussetzungen 48
4. Der Nachrang der Aktiengesellschaft (§ 108 Abs. 3 GO NW) 48
C. Abgrenzungsschwierigkeiten 49
I. Wirtschaftsunternehmen als Träger öffentlicher Einrichtungen 49
1. Definition der öffentlichen Einrichtung 49
2. Die Absicht der Gewinnerzielung 51
3. Zwischenergebnis 51
4. Beispiel: Die kommunalen Versorgungs und Verkehrsbetriebe 52
II. Nichtwirtschaftliche Einrichtungen als Wirtschaftsfaktor 53
1. Die Beliebigkeit des Negativkatalogs des
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GO NW 53
2. Beispiel: Die Abfallentsorgung 54
III. „Annextätigkeiten" nichtwirtschaftlicher Einrichtungen 55
1. Vergleich mit „Nebentätigkeiten" wirtschaftlicher Unternehmen 55
2. Einzelfälle aus der Rechtsprechung 57
3. Betriebe zur Deckung des Eigenbedarfs 58
IV. Ergebnis 60
1. Zusammenfassung 60
2. Lösungsvorschlag 60
D. Ergebnis 62
Zweiter Teil:
Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften 64
A. Grundstrukturen des Insolvenzverfahrens 64
I. Stellung des Insolvenzrechts 64
II. Ziele des Insolvenzverfahrens 65
III. Voraussetzungen der Verfahrenseröffhung 66
1. Insolvenzfähiger Schuldner 66
a) Insolvenzfähigkeit 66
b) Rechtsstellung des Schuldners 67
2. Eröfrhungsantrag 67
3. Eröffnungsgründe 68
a) Zahlungsunfähigkeit 69
b) Drohende Zahlungsunfähigkeit 70
c) Überschuldung 71
8
d) Verhältnis der Insolvenzgründe 72
4. Der weitere Verfahrensablauf 73
IV. Rechtsfolgen der Verfahrenseröffhung 74
1. Auflösung und Abwicklung 74
2. Vollbeendigung (Erlöschen) 75
B. Die Insolvenzfähigkeit juristischer Personen des privaten Rechts 75
I. Grundsatz § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO 75
II. Die Gesellschafterstellung der öffentlichen Hand 76
C. Die Insolvenzfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts 76
I. Grundsatz § 11 Abs. 1 Satz 1 InsO 76
II. Ausschluss des Insolvenzverfahrens durch gesetzliche Regelungen 78
1. Bund und Länder 78
2. Gemeinden 78
a) Grundsatz § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO 78
b) Fortgeltung alten Landesrechts 79
3. Sonstige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des
öffentlichen Rechts 80
a) Grundsatz § 12 Abs. 1 Nr. 2 InsO 80
b) Fortgeltung alten Landesrechts 80
c) Die Praxisrelevanz der gesetzlichen Ausschlussregelungen 82
4. Schlussfolgerungen 84
a) Deklaratorischer Charakter der gesetzlichen
Ausschlussregelungen? 85
b) Kirchen und Rundfunkanstalten 86
III. Ausschluss des Insolvenzverfahrens durch allgemeine Erwägungen 87
1. Funktionsgewährleistung der öffentlichen Aufgabenerfiillung 87
a) Heranziehung des § 882 a Abs. 2 ZPO 88
aa) Zweck des Einzelzwangsvollstreckungsverbots 88
bb) Vollstreckungsschutz 88
cc) Geltungsbereich 89
b) Auswirkung auf das Insolvenzverfahren 90
aa) Regelung der Zulässigkeit des Insolvenzverfahrens 90
bb) Regelung des Umfangs der Insolvenzmasse 91
cc) Stellungnahme 92
c) Der Verlust der Rechtsfähigkeit 93
aa) Die Auffassung des Bundessozialgerichts 94
bb) Die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts 94
cc) Stellungnahme 95
(1) Fortbestehen wegen fehlendem Verweis auf
§ 42 Abs. 1 BGB? 95
(2) Fortbestehen mangels spezialgesetzlicher
Auflösungsregelungen? 97
(3) Schlussfolgerung 99
d) Die Errichtung von „Nachfolge Personen" 101
9
aa) Die Austauschbarkeit der öffentlichen Aufgabenträger 101
bb) Kontinuität der öffentlichen Aufgabenerfüllung 102
cc) Stellungnahme 102
e) Zwischenergebnis 103
2. Das Fehlen einer übergeordneten Zwangsgewalt 104
a) Bedenken bei der Einzelzwangsvollstreckung 104
aa) Die These Otto Mayers: Kein Zwang des Staates gegen
sich selbst 104
bb) Der wirkliche Staatswille und der abweichende
Staatsorganwille 105
cc) Zwischenergebnis 105
b) Konsequenzen für die Gesamtvollstreckung 106
aa) Kein Unterschied zur Einzelzwangsvollstreckung? 106
bb) Stellungnahme 106
c) Zwischenergebnis 107
3. Die einzelnen juristischen Personen des öffentlichen Rechts 108
a) Bund und Länder 108
aa) Insolvenzunfähigkeit aufgrund allgemeiner Erwägungen 108
bb) Der Staatsbankrott 110
b) Gemeinden 111
aa) Keine Vergleichbarkeit mit Bund und Ländern 111
bb) Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG 113
c) Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen
Rechts 116
IV. Ergebnis 117
D. Ergebnis 117
Dritter Teil:
Privatrechtliche und öffentlich rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde 120
A. Die Freiheit der Rechtsformwahl 121
I. Die These von der Wahlfreiheit 122
1. Inhalt und Grenzen der Wahlfreiheit 122
2. Dogmatische Grundlage 123
a) Kein Konsens der Verwaltungsrechtswissenschaft 123
b) Die Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG 124
3. Motive für die Wahl der Rechtsform 125
II. Kritik an der These von der Wahlfreiheit 126
1. Die „Flucht ins Privatrecht" 126
2. Das Plädoyer Burmeisters 126
III. Stellungnahme 128
1. Kein Verbot privatrechtlicher Organisationsformen 128
2. Vorrang öffentlich rechtlicher Organisationsformen? 130
10
a) Die Komplikation des Gerichtsschutzes 131
aa) Der Anspruch auf Benutzung öffentlicher Einrichtungen 131
bb) Konkurrentenschutz gegen kommunale
Wirtschaftsbetätigung 132
(1) Die Verlagerung des Rechtsschutzes auf die
Zivilgerichte 132
(2) Das Grundsatzurteil des BGH 133
(3) Die Etablierung eines verwaltungsgerichtlichen
Rechtsschutzes 133
cc) Zwischenergebnis 134
b) Der staatlich bürgerliche Funktionsdualismus 135
IV. Ergebnis 138
B. Privatrechtsordnung als Rechtsgrundlage 139
I. Durchgriffshaftung 139
1. Der Rechtsgedanke der § § 242, 826 BGB 140
2. Die Unterkapitalisierung von Gesellschaften 141
a) Eigenkapitalausstattung und Gläubigergefährdung 141
b) Formelle Unterkapitalisierung 142
c) Materielle Unterkapitalisierung 143
aa) Allgemeiner Begründungsansatz 143
bb) Besonderheiten kommunaler Unternehmen in
Privatrechtsform 144
(1) Die Auffassung Schöns 145
(2) Stellungnahme 146
3. Zwischenergebnis 147
II. Konzernrechtliche Haftung 147
1. Gegenstand und Zweck des Konzernrechts 148
2. Grundsätze der Konzernhaftung 148
a) Haftung des herrschenden Unternehmens nach
§ 302 Abs. 1 AktG 148
b) Haftung des herrschenden Unternehmens nach
§§311, 317 AktG 149
c) Konzernvertrauenshaftung 150
3. Anwendbarkeit auf die öffentliche Hand 152
a) Unternehmensqualität der Gemeinde 152
b) Abhängigkeit der Eigengesellschaft 154
c) Das Fehlen von Minderheitsgesellschaftern 154
d) Die konzernrechtliche Haftung der Gemeinde 155
aa) Abschluss eines Beherrschungsvertrags 155
bb) Der (qualifizierte) faktische Konzern 155
(1) Der qualifizierte faktische /IG Konzern 155
(2) Die Haftung des Alleingesellschafters bei der
Einmann Gmfo// 157
III. Ergebnis 159
11
C. Öffentliches Recht als Rechtsgrundlage 162
I. Die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht 162
1. Inhalt der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht 162
2. Einordnung der kommunalen Unternehmen in Privatrechtsform 164
a) „Fiskalische Verwaltung" 164
aa) Der Begriff des „Fiskus" 164
bb) Arten fiskalischer Betätigung 165
(1) „Fiskalische Hilfsgeschäfte" 165
(2) (Reine) Erwerbswirtschaft 166
(3) Stellungnahme 167
b) Zwischenergebnis 168
3. Der Umfang der öffentlich rechtlichen Überlagerung 169
a) Die Bindung an die Grundrechte 169
b) Sonstige öffentlich rechtliche Überlagerungen 170
c) Das sogenannte Verwaltungsgesellschaftsrecht 171
II. Durchgriffshaftung 172
1. Teleologische Reduktion der zivilrechtlichen
Haftungsbeschränkung 172
a) Haftungsdurchgriff als Regelfall 172
b) Besondere verwaltungsprivatrechtliche Durchgriffskriterien 173
2. Das Grundrecht des Art. 14 GG 174
3. Rechtsgrundsatz der Aufopferung 176
a) Die Auffassung Naendrups 176
b) Kritik und Stellungnahme 178
4. Ungesetzliche Sondersteuer 180
5. Rechts und Sozialstaatsprinzip 181
a) Haftungsrechtliche Garantenstellung der Gemeinde 181
b) Stellungnahme 182
aa) Das Rechtsstaatsprinzip 182
(1) Das Element des Vertrauensschutzes 183
(2) Das Institut der Gewährträgerhaftung 184
(3) Zwischenergebnis 187
bb) Das Sozialstaatsprinzip 188
(1) Das Element der sozialen Sicherheit und
Gerechtigkeit 188
(2) Keine subjektive Anspruchsgrundlage 190
(3) Zwischenergebnis 191
c) Zwischenergebnis 192
6. Ergebnis zur Durchgriffshaftung 192
III. Insolvenzabwendungspflicht 193
1. Rechts und Sozialstaatsprinzip 193
a) Öffentlich rechtliche Finanzierungspflicht 193
b) Stellungnahme 195
aa) Das Rechtsstaatsprinzip 195
12
bb) Das Sozialstaatsprinzip 195
(1) Keine allgemeine „Instandhaltungspflicht" 196
(2) Die institutionelle Garantie sozialstaatlicher
Einrichtungen 196
(3) Zwischenergebnis 197
cc) Das Institut der Anstaltslast 197
(1) Gegenstand der Anstaltslast 197
(2) Dogmatische Grundlage der Anstaltslast 200
(3) Anwendung auf kommunale Unternehmen in
Privatrechtsform 204
2. Ergebnis zur Insolvenzabwendungspflicht 207
IV. Ergebnis 207
V. Verfassungsmäßigkeit des § 108 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Nr. 5
GO NW 208
D. Ergebnis 209
Vierter Teil:
Vereinbarkeit mit Europarecht 210
A. Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts auf öffentliche
Unternehmen 210
I. Der Grundsatz des Art. 86 Abs. 1 EGV 210
1. Die Bedeutung des Art. 86 Abs. 1 EGV 210
2. Der Begriff des „öffentlichen Unternehmens" 211
3. Die kommunalen Unternehmen in Privatrechtform 213
II. Die Ausnahme des Art. 86 Abs. 2 EGV 214
B. Das Verbot staatlicher Beihilfen nach Art. 87 Abs. 1 EGV 214
I. Der Beihilfetatbestand des Art. 87 Abs. 1 EGV 215
1. Der Begriff der „staatlichen Beihilfe" 215
a) Empfang einer staatlichen Leistung ohne angemessene
Gegenleistung 215
b) Abstrakte Finanzierungspflicht und tatsächliche
Kapitalzuführung 216
aa) Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei den
Sparkassen 217
(1) Der Vorwurf des Verstoßes gegen das
Beihilfeverbot 217
(2) Die Verständigung über Anstaltslast und
Gewährträgerhaftung 218
(3) Stellungnahme 220
bb) Zwischenergebnis 221
c) Zwischenergebnis 221
2. Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige 222
13
3. Verfälschung des Wettbewerbs 222
4. Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten 223
5. Ergebnis 224
II. Die Ausnahme des Art. 86 Abs. 2 EGV 225
1. Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse 226
2. Hoheitliche Betrauung 228
3. Verhinderung der Erfüllung der besonderen Aufgaben 229
4. Ergebnis 230
C. Ergebnis 231
Zusammenfassung der Ergebnisse 232
Erster Teil:
Die wirtschaftliche und nichtwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden 232
Zweiter Teil:
Die Insolvenzfähigkeit kommunaler Eigengesellschaften 233
Dritter Teil:
Privatrechtliche und öffentlich rechtliche Verpflichtungen der Gemeinde 235
Vierter Teil:
Vereinbarkeit mit Europarecht 238
Literaturverzeichnis 241
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