Die Überwachung von Arbeitnehmern: nicht-technische Überwachungsmethoden, technische Überwachungsmethoden und ärztliche Untersuchungen
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Hamburg
Kovač
2006
|
| Schriftenreihe: | Schriftenreihe Arbeitsrechtliche Forschungsergebnisse
76 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Ausführliche Beschreibung Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | LVII, 503 S. 210 mm x 150 mm, 731 gr. |
| ISBN: | 3830021828 |
Internformat
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|---|---|
| adam_text | Inhaltsverzeichnis
Seite
A. Einleitung 1
I. Einführung _ 1
II. Systematisierung der Arbeitnehmerüberwachung 4
1. Überwachungsinteressen 4
a. Regelungs- und Überwachungsinteresse 4
b. Uberwachungsinteressen und -ziele 5
2. Überwachungsobjekte 7
3. Überwachungstypen 8
4. Überwachungsarten 10
5. Überwachungen als Maßnahmen mit rechtlichen Doppelcharakter 11
HL Gang der Bearbeitung. 12
B. Nicht-Technische Arbeitnehmerüberwachung 13
I. Persönliche Überwachung durch den Arbeitgeber bzw. sonstige
Vorgesetze. 13
II. Tor- und Taschenkontrollen 17
HI. Zuhilfenahme von Detektiven 22
1. Einleitung 22
2. Zulässigkeit des Einsatzes von Detektiven 25
a. Betrieblicher Einsatz von Detektiven 27
1) Einmaliger betrieblicher Einsatz externer Detektive 27
2) Dauerhafter betrieblicher Detektiveinsatz 30
b. Außerbetrieblicher Einsatz von Detektiven 31
XLV
1) Krankenkontrolle 32
2) Anderweitige Vertragsverletzungen 36
3) Mitarbeiter im Außendienst 37
3. Schadensersatz wegen Überschreitung des Kontrollrechts 39
4. Ersatz von Detektivkosten 40
a. Materiellrechtliche Grundlagen der Kostenerstattung 40
b. Prozessualer Kostenerstattungsanspruch 48
c. Konkurrenzen und gerichtliche Durchsetzung eines
Kostenerstattungsanspruchs 49
5. Mitbestimmung 51
C. Technische Arbeitnehmerüberwachung 55
I. Zeiterfassungs- und Zugangskontrollsysteme......................... ........... 56
D. Personalinformationssysteme....................................................................... 60
1. Einführung 60
2. Zulässigkeit des Einsatzes von Personalinformationssystemen 62
a. Rechtmäßigkeitsmaßstab 62
b. Voraussetzungen 64
1) Erhebung und Speicherung objektiver Daten 64
2) Erhebung und Speicherung subjektiver Beurteilungen 67
3) Erhebung und Speicherung von Fehlzeiten und Gesundheitsdaten 68
a) Erhebung und Speicherung von Fehlzeiten 68
b) Erhebung und Speicherung von Gesundheitsdaten 71
(1) Dogmatische Einordnung 71
(2) Offenlegungspflichten bei Krankengesprächen 72
4) Datennutzung durch Verknüpfung von Daten 76
3. Mitbestimmung 78
a. Einführung von Personalinfonnationssystenien 78
b. Mitbestimmung bei Krankengesprächen 81
III. Videoüberwachung 85
1. Einführung 85
2. Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume 88
3. Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume 93
a. Individualrechtliche Zulässigkeit 93
1) Repressive Videoüberwachung 94
2) Präventive Videoüberwachung 100
3) Videokontrolle von Produktionsabläufen und Maschinen 102
b. Mitbestimmung 106
4. Videoüberwachung mit Tonaufzeichnung 106
IV. Überwachung der Nutzung betrieblicher
Telekommunikationseinrichtungen ...................................................................... 113
1. Einleitung 113
a. Einführung 113
b. Dogmatische Einordnung und Grundlagen 118
1) Allgemeines Datenschutzrecht in Verbindung mit grundrechtlichen
Erwägungen 118
a) Abwägungserfordemis nach § 28 BDSG 118
(1) Recht am gesprochenen Wort 119
(2) Femmeldegeheimnis 121
b) Betriebsvereinbarung als „andere Vorschrift im Sinne des § 4
BDSG 125
2) Spezielle Kommunikationsvorschriften 127
a) Telekommunikationsgesetz (TKG) 128
(1) Dienstliche Nutzung von betrieblichen
Telekoimnunikationseinrichtungen. 129
(2) Private Nutzung von betrieblichen
Telekommunikationseinrichtungen 130
b) Teledienstegesetz (TDG) und Teledienstedatenschutzgesetz
(TDDSG) 131
(1) Dienstliche Nutzung von betrieblichen
Telekommunikationseinrichtungen 133
(2) Private Nutzung von betrieblichen
Telekommunikationseinrichtungen 134
3) Straftecht 136
4) Konkurrenzen und Ergebnis 137
2. Überwachung von Telefongesprächsinhalten und Verbindungsdaten. 138
a. Kontrolle bei ISDN-Anlagen 139
1) Inhaltliche Kontrollen bei dienstlichen Telefongesprächen 140
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 140
(1) Abhören 140
(2) Mithören 142
(3) Aufzeichnen 144
(4) Aufschaltung 146
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 147
2) Überwachung der äußeren Umstände der dienstlichen
Telekommunikation 150
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 150
(1) Erfassung von Verbindungsdaten 150
(2) Zielnummernerfassung 151
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 155
3) Inhaltliche Kontrollen bei privaten Telefongesprächen 160
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 160
(1) Zulässigkeit nach BDSG 160
(2) Zulässigkeit nach TKG 161
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 167
4) Überwachung der äußeren Umstände der privaten
Telekommunikation 168
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 168
(1) Zulässigkeit nach BDSG 168
(2) Zulässigkeit nach TKG 171
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 174
5) Sonderregelungen für bestimmte Berufsgruppen 175
b. Überwachung von Mobiltelefonen 178
1) Erreichbarkeit aufgrund Nutzungszwang und Einschaltpflicht 179
2) Überwachung des Gesprächsinhalts und der äußeren
Verbindungsdaten 180
3) Standortermittlung und Erstellung eines Bewegungsprofils 181
3. Internet- und Computer-Überwachung 183
a. Überwachung durch Standartsoftware 185
1) Kontrolle dienstlicher Nutzung 187
2) Kontrolle privater Nutzung 188
b. Überwachung durch spezielle Überwachungssoftware 191
4. E-Mail-Überwachung 194
a. Kontrolle des Mailinhaltes 195
; 1) Dienstliche Nutzung - • 195
2) Private Nutzung 200
b. Kontrolle der äußeren Verbindungsdaten 201
D. Die Erhebung von Gesundheitsdaten 205
I. Einleitung ™.~~„~™ ™~~~.™™~~~..—...... — 2©5
1. Einführung 205
2. Überblick 207
a. Die verschiedenen Untersuchungstypen 207
b. Die verschiedenen Interessen 215
1) Das Arbeitgeberinteresse 215
2) Das Arbeitnehmerinteresse 217
c. Datenschutzrechtliche Erwägungen 218
II. Ärztliche Untersuchungen und Tests bei der Einstellung................ 221
1. Einführung 221
2. Zulässigkeit und Grenzen ärztlicher Einstellungsuntersuchungen 222
a. Anspruchsgrundlagen 222
1) Ausdrücklich normierte Regelungen der Einstellungsuntersuchung
223
2) Vertragsanbahnungsverhältnis 227
a) Fragerecht des Arbeitgebers 228
b) Untersuchungspflicht auf Verlangen des Arbeitgebers 230
3) Einwilligung 234
b. Zulässiger Inhalt einer Einstellungsuntersuchung 237
c. Durchfuhrung der Untersuchung 240
d. Verwertung der Untersuchungsergebnisse 241
e. Mitbestimmung 243
1) Personalfragebogen gemäB § 94 Abs. 1 BetrVG 243
2) Beurteilungsgrundsätze gemäß § 94 Abs. 2 BetrVG 245
3) Auswahlrichtlinien gemäß § 95 Abs. 1 BetrVG 246
3. Zulässigkeit graphologischer Gutachten 247
4. Sonstige psychologische Einstellungstests 253
5. Genomanalysen 259
a. Einführung 259
1) Wesen und Methoden 259
2) Möglichkeiten der Genomanalyse 262
b. Zulässigkeit der Genomanalyse 264
1) Diskussion in der Rechtswissenschaft 264
2) Stellungnahme 266
a) Risiken der Humangenetik im Arbeitsrecht 266
b) Ergebnis 268
6. Kontrahierungszwang und Diskriminierungsverbot 269
HI. Rechtlich vorgeschriebene Untersuchungen 272
1. Spezielle Eignungs-, Tauglichkeits- und Vorsorgeuntersuchungen 272
2. Allgemeine Vorsorgeuntersuchungen 275
3. Mitbestimmung 277
IV. Untersuchungen zur Begutachtung der Arbeitsunfähigkeit 278
1. Einführung 278
2. Zulässigkeit ärztlicher Kontrolluntersuchungen 281
a. Vertrauensärztliche Untersuchung 282
1) Wesen des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen 282
2) Schwachpunkte des MDK-Verfahrens 285
b. Vereinbarte Kontrolluntersuchungen 288
1) Einführung 288
2) § 275 SGB V als abschließende Sonderreglung? 289
a) Anwendungsbereich 289
b) Einschränkung der freien Arztwahl 290
c) § 275 SGB V als generelle Sonderregel für ärztliche
Untersuchungen 291
(1) Teleologie 292
(2) Historie 293
(3) Systematik 294
3) Die Bedeutung des Entgeltfortzahlungsgesetz 295
4) Ergebnis 297
a) Voraussetzungen an eine Untersuchungspflicht 297
b) Inhalt und Grenzen der Untersuchung 299
c) Durchführung durch einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers 299
(1) Gesetzlich versicherte Arbeitnehmer 299
(2) Privat versicherte Arbeitnehmer 30C
c. Untersuchungspflicht kraft arbeitsvertraglicher Nebenpflicht 3(K
3. Untersuchungen zur Begutachtung der Arbeitsfähigkeit 30
V. Untersuchungen bei Krankheit eines Arbeitnehmers.» ....... 301
1. Einleitung 30!
a. Grundsätze und Probleme der krankheitsbedingten Kündigung 30:
b. Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers als Lösung 31
2. Dogmatische Grundlagen 31
a. Treuepflicht und datenschutzrechtliche Erwägungen 31
b. Die Bedeutung des Entgeltfortzahlungsgesetz 31
c. Arten der Arbeitnehmermitwirkung 31
1) Prozessuale Mitwirkung 31
2) Vorprozessuale Mitwirkung 31
a) Auskunftsanspruch des Arbeitgebers 31
b) Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht 31
c) Ärztliche Untersuchung 3 .
3. Die Rechtsprechung des BAG 3:
4. Stellungnahme 326
a. Arbeitnehmermitwirkung als arbeitsvertragliche Nebenpflicht 326
1) Erfordernis einer Interessenabwägung im Einzelfall 326
2) Die Bedeutung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die
Interessenabwägung 329
3) Die Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung als Maßstab
332
a) Langzeiterkrankungen 333
b) Leistungsminderung 335
c) Häufige Kurzerkrankungen 337
4) Spezielle Rechtsfragen bei ärztlichen Untersuchungen 340
a) Verwertung der Untersuchungsergebnisse 340
(1) Einleitung 340
(2) Aufhebung der Schweigepflicht bei Einwilligung des
Arbeitnehmers 342
(3) Verpflichtung des Arbeitnehmers zur
Schweigepflichtsentbindung 344
b) Umfang der an den Arbeitgeber weiterzugebenen
Informationen 347
c) Durchführung der Untersuchung 349
(1) Untersuchung durch einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers 349
(a) Freie Arztwahl als allgemeines Rechtsprinzip 350
(b) Interessenabwägung 352
(2) Pflichten des Arbeitnehmers bei der Untersuchung 355
b. Einwilligung 356
c. Vereinbarungen im Einzel- bzw. Kollektivvertrag 358
1) Dogmatische Grundlagen 358
a) Tarifvertrag • 359
b) Betriebsvereinbarung. - 362
c) Arbeitsvertrag 366
(1) Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB 368
(2) Verbot der Beweislastumkehr, § 309 Satz 1 Nr. 12 BGB 368
(3) Allgemeine Angemessenheitskontrolle, § 307 BGB 369
2) Zulässigkeit und Grenzen vereinbarter Mitwirkungspflichten 369
a) Untersuchungen bei begründetem Anlass 370
b) Regelmäßige Untersuchungen 372
VI. Untersuchungen bei Rauschmittelsucht und -missbrauch 375
1. Einleitung 375
2. Kündigungsschutzrechtliche Erwägungen 377
a. Kündigung wegen Rauschmittelsucht 378
b. Kündigung wegen Rauschmittelmissbrauch 380
3. Ärztliche Untersuchungen bei Rauschmittelsucht 382
a. Feststellung von Sucht bzw. Missbrauch 383
b. Anordnung einer Therapie durch den Arbeitgeber 384
c. Allgemeine Mitwirkungspflichten bei Krankheit 386
4. Screening bei Drogen- bzw. Alkoholnüssbrauch 388
a. Dogmatische Grundlagen 388
1) Relative und absolute Rauschmittelverbote 388
2) Differenzierung zwischen Verbots- und Kontrollinteresse 391
3) Arten der Kontrolle 392
a) Präventive und repressive Kontrollen 392
b) Repressivkontrolle als Maßnahme mit rechtlichem
Doppelcharakter 393
4) Rauschmittelnachweismethoden 396
5) Treuepflicht des Arbeitnehmers als Anknüpfungspunkt 399
b. Die Rechtsprechung des BAG 402
c. Stellungnahme 405
1) Duldungspflicht kraft arbeitsvertraglicher Nebenpflicht 406
Iiu
a) Interessenabwägung im Einzelfall 406
b) Der Kontrollzweck als Maßstab 408
(1) Präventive Screenings 410
(2) Repressive Screenings 413
(a) Absolutes Rauschmittelverbot 413
(b) Relatives Rauschmittelverbot 414
(3) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 415
2) Einwilligung 416
3) Vereinbartes Kontrollrecht im Einzel- bzw. Kollektivvertrag 422
a) Screening bei begründetem Anlass 422
b) Routinescreenings 425
4) Sonderproblematik der Blutentnahme 427
a) Dogmatische Grundlagen 428
(1) Tarifvertrag 429
(2) Betriebsvereinbarung 431
(3) Arbeitsvertrag 434
b) Interessenabwägung 434
VII. Rechtsfolgen einer Untersuchungsverweigerung 437
1. Einleitung 437
2. Verhaltensbedingte Kündigung 439
a. Die Rechtsprechung des BAG 439
b. Kritik 441
c. Lösung 443
1) Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung 443
2) Keine Umgehung anderer Kündigungsgrundsätze 446
3) Zwischenergebnis 450
4) Negativprognose und Interessenabwägung 451
a) Verschuldensprüfung als Prognosemaßstab 452
(1) Differenzierung nach dem Kenntnisstand„—453
LV
(a) Rechtsirrtum oder vorsätzliche Pflichtverweigerung 453
(b) Erfordernis subjektiver Kriterien 454
(2) Informations- und Aufklärungspflicht des Arbeitgebers 455
(3) Untersuchungsverweigerung ohne Arbeitgeberinformation. 456
(4) Untersuchungsverweigerung nach Arbeitgeberinformation. 457
(a) Die Behandlung von Rechtsirrtümern in der Rechtsprechung
des BAG im Allgemeinen 458
(b) Stellungnahme 460
b) Interessenabwägung im Einzelfall 465
3. Sonstige Rechtsfolgen 468
a. Schadensersatz wegen vergeblich aufgewandter
Rechtsverfolgungskosten 468
b. Grundsätze der Beweisvereitelung und freie
Indizienbeweiswürdigung 469
c. Präklusion eines treuwidrigen Klägervorbringens 472
E. Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im Prozess 475
I. Einführung . 475
II. Gerichtliche Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise nach
der Strafprozessordnung und der Zivilprozessordnung . 477
1. Rechtswidrig erlangte Beweise im Strafprozess 477
2. Rechtswidrig erlangte Beweise im Zivilprozess 479
DI. Gerichtliche Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im
Arbeitsgerkhtsprozess 484
1. Individualarbeitrechtswidrig erlangte Beweise 484
a. Dogmatische Identität und rechtliche Unterscheidung zum
Zivilprozess , 485
LV1
b. Rechtsprechung 486
c. Analyse 489
2. Kollektivarbeitsrechtswidrig erlangte Beweise 492
a. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung 492
b. Nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats zur prozessualen
Verwertung 493
c. Kritische Würdigung bisheriger Lösungsversuche in der
Literatur 497
d. Eigener Ansatz 499
Lvn
|
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Seite
A. Einleitung 1
I. Einführung _ 1
II. Systematisierung der Arbeitnehmerüberwachung 4
1. Überwachungsinteressen 4
a. Regelungs- und Überwachungsinteresse 4
b. Uberwachungsinteressen und -ziele 5
2. Überwachungsobjekte 7
3. Überwachungstypen 8
4. Überwachungsarten 10
5. Überwachungen als Maßnahmen mit rechtlichen Doppelcharakter 11
HL Gang der Bearbeitung. 12
B. Nicht-Technische Arbeitnehmerüberwachung 13
I. Persönliche Überwachung durch den Arbeitgeber bzw. sonstige
Vorgesetze. 13
II. Tor- und Taschenkontrollen 17
HI. Zuhilfenahme von Detektiven 22
1. Einleitung 22
2. Zulässigkeit des Einsatzes von Detektiven 25
a. Betrieblicher Einsatz von Detektiven 27
1) Einmaliger betrieblicher Einsatz externer Detektive 27
2) Dauerhafter betrieblicher Detektiveinsatz 30
b. Außerbetrieblicher Einsatz von Detektiven 31
XLV
1) Krankenkontrolle 32
2) Anderweitige Vertragsverletzungen 36
3) Mitarbeiter im Außendienst 37
3. Schadensersatz wegen Überschreitung des Kontrollrechts 39
4. Ersatz von Detektivkosten 40
a. Materiellrechtliche Grundlagen der Kostenerstattung 40
b. Prozessualer Kostenerstattungsanspruch 48
c. Konkurrenzen und gerichtliche Durchsetzung eines
Kostenerstattungsanspruchs 49
5. Mitbestimmung 51
C. Technische Arbeitnehmerüberwachung 55
I. Zeiterfassungs- und Zugangskontrollsysteme. . 56
D. Personalinformationssysteme. 60
1. Einführung 60
2. Zulässigkeit des Einsatzes von Personalinformationssystemen 62
a. Rechtmäßigkeitsmaßstab 62
b. Voraussetzungen 64
1) Erhebung und Speicherung objektiver Daten 64
2) Erhebung und Speicherung subjektiver Beurteilungen 67
3) Erhebung und Speicherung von Fehlzeiten und Gesundheitsdaten 68
a) Erhebung und Speicherung von Fehlzeiten 68
b) Erhebung und Speicherung von Gesundheitsdaten 71
(1) Dogmatische Einordnung 71
(2) Offenlegungspflichten bei Krankengesprächen 72
4) Datennutzung durch Verknüpfung von Daten 76
3. Mitbestimmung 78
a. Einführung von Personalinfonnationssystenien 78
b. Mitbestimmung bei Krankengesprächen 81
III. Videoüberwachung 85
1. Einführung 85
2. Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume 88
3. Videoüberwachung nicht öffentlich zugänglicher Räume 93
a. Individualrechtliche Zulässigkeit 93
1) Repressive Videoüberwachung 94
2) Präventive Videoüberwachung 100
3) Videokontrolle von Produktionsabläufen und Maschinen 102
b. Mitbestimmung 106
4. Videoüberwachung mit Tonaufzeichnung 106
IV. Überwachung der Nutzung betrieblicher
Telekommunikationseinrichtungen . 113
1. Einleitung 113
a. Einführung 113
b. Dogmatische Einordnung und Grundlagen 118
1) Allgemeines Datenschutzrecht in Verbindung mit grundrechtlichen
Erwägungen 118
a) Abwägungserfordemis nach § 28 BDSG 118
(1) Recht am gesprochenen Wort 119
(2) Femmeldegeheimnis 121
b) Betriebsvereinbarung als „andere Vorschrift" im Sinne des § 4
BDSG 125
2) Spezielle Kommunikationsvorschriften 127
a) Telekommunikationsgesetz (TKG) 128
(1) Dienstliche Nutzung von betrieblichen
Telekoimnunikationseinrichtungen. 129
(2) Private Nutzung von betrieblichen
Telekommunikationseinrichtungen 130
b) Teledienstegesetz (TDG) und Teledienstedatenschutzgesetz
(TDDSG) 131
(1) Dienstliche Nutzung von betrieblichen
Telekommunikationseinrichtungen 133
(2) Private Nutzung von betrieblichen
Telekommunikationseinrichtungen 134
3) Straftecht 136
4) Konkurrenzen und Ergebnis 137
2. Überwachung von Telefongesprächsinhalten und Verbindungsdaten. 138
a. Kontrolle bei ISDN-Anlagen 139
1) Inhaltliche Kontrollen bei dienstlichen Telefongesprächen 140
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 140
(1) Abhören 140
(2) Mithören 142
(3) Aufzeichnen 144
(4) Aufschaltung 146
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 147
2) Überwachung der äußeren Umstände der dienstlichen
Telekommunikation 150
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 150
(1) Erfassung von Verbindungsdaten 150
(2) Zielnummernerfassung 151
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 155
3) Inhaltliche Kontrollen bei privaten Telefongesprächen 160
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 160
(1) Zulässigkeit nach BDSG 160
(2) Zulässigkeit nach TKG 161
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 167
4) Überwachung der äußeren Umstände der privaten
Telekommunikation 168
a) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Arbeitnehmer 168
(1) Zulässigkeit nach BDSG 168
(2) Zulässigkeit nach TKG 171
b) Zulässigkeit von Kontrollmaßnahmen im Verhältnis von
Arbeitgeber und Dritten 174
5) Sonderregelungen für bestimmte Berufsgruppen 175
b. Überwachung von Mobiltelefonen 178
1) Erreichbarkeit aufgrund Nutzungszwang und Einschaltpflicht 179
2) Überwachung des Gesprächsinhalts und der äußeren
Verbindungsdaten 180
3) Standortermittlung und Erstellung eines Bewegungsprofils 181
3. Internet- und Computer-Überwachung 183
a. Überwachung durch Standartsoftware 185
1) Kontrolle dienstlicher Nutzung 187
2) Kontrolle privater Nutzung 188
b. Überwachung durch spezielle Überwachungssoftware 191
4. E-Mail-Überwachung 194
a. Kontrolle des Mailinhaltes 195
; 1) Dienstliche Nutzung - • 195
2) Private Nutzung 200
b. Kontrolle der äußeren Verbindungsdaten 201
D. Die Erhebung von Gesundheitsdaten 205
I. Einleitung ™.~~„~™ ™~~~.™™~~~.—. — 2©5
1. Einführung 205
2. Überblick 207
a. Die verschiedenen Untersuchungstypen 207
b. Die verschiedenen Interessen 215
1) Das Arbeitgeberinteresse 215
2) Das Arbeitnehmerinteresse 217
c. Datenschutzrechtliche Erwägungen 218
II. Ärztliche Untersuchungen und Tests bei der Einstellung. 221
1. Einführung 221
2. Zulässigkeit und Grenzen ärztlicher Einstellungsuntersuchungen 222
a. Anspruchsgrundlagen 222
1) Ausdrücklich normierte Regelungen der Einstellungsuntersuchung
223
2) Vertragsanbahnungsverhältnis 227
a) Fragerecht des Arbeitgebers 228
b) Untersuchungspflicht auf Verlangen des Arbeitgebers 230
3) Einwilligung 234
b. Zulässiger Inhalt einer Einstellungsuntersuchung 237
c. Durchfuhrung der Untersuchung 240
d. Verwertung der Untersuchungsergebnisse 241
e. Mitbestimmung 243
1) Personalfragebogen gemäB § 94 Abs. 1 BetrVG 243
2) Beurteilungsgrundsätze gemäß § 94 Abs. 2 BetrVG 245
3) Auswahlrichtlinien gemäß § 95 Abs. 1 BetrVG 246
3. Zulässigkeit graphologischer Gutachten 247
4. Sonstige psychologische Einstellungstests 253
5. Genomanalysen 259
a. Einführung 259
1) Wesen und Methoden 259
2) Möglichkeiten der Genomanalyse 262
b. Zulässigkeit der Genomanalyse 264
1) Diskussion in der Rechtswissenschaft 264
2) Stellungnahme 266
a) Risiken der Humangenetik im Arbeitsrecht 266
b) Ergebnis 268
6. Kontrahierungszwang und Diskriminierungsverbot 269
HI. Rechtlich vorgeschriebene Untersuchungen 272
1. Spezielle Eignungs-, Tauglichkeits- und Vorsorgeuntersuchungen 272
2. Allgemeine Vorsorgeuntersuchungen 275
3. Mitbestimmung 277
IV. Untersuchungen zur Begutachtung der Arbeitsunfähigkeit 278
1. Einführung 278
2. Zulässigkeit ärztlicher Kontrolluntersuchungen 281
a. Vertrauensärztliche Untersuchung 282
1) Wesen des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen 282
2) Schwachpunkte des MDK-Verfahrens 285
b. Vereinbarte Kontrolluntersuchungen 288
1) Einführung 288
2) § 275 SGB V als abschließende Sonderreglung? 289
a) Anwendungsbereich 289
b) Einschränkung der freien Arztwahl 290
c) § 275 SGB V als generelle Sonderregel für ärztliche
Untersuchungen 291
(1) Teleologie 292
(2) Historie 293
(3) Systematik 294
3) Die Bedeutung des Entgeltfortzahlungsgesetz 295
4) Ergebnis 297
a) Voraussetzungen an eine Untersuchungspflicht 297
b) Inhalt und Grenzen der Untersuchung 299
c) Durchführung durch einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers 299
(1) Gesetzlich versicherte Arbeitnehmer 299
(2) Privat versicherte Arbeitnehmer 30C
c. Untersuchungspflicht kraft arbeitsvertraglicher Nebenpflicht 3(K
3. Untersuchungen zur Begutachtung der Arbeitsfähigkeit 30
V. Untersuchungen bei Krankheit eines Arbeitnehmers.» . 301
1. Einleitung 30!
a. Grundsätze und Probleme der krankheitsbedingten Kündigung 30:
b. Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers als Lösung 31
2. Dogmatische Grundlagen 31
a. Treuepflicht und datenschutzrechtliche Erwägungen 31
b. Die Bedeutung des Entgeltfortzahlungsgesetz 31
c. Arten der Arbeitnehmermitwirkung 31
1) Prozessuale Mitwirkung 31
2) Vorprozessuale Mitwirkung 31
a) Auskunftsanspruch des Arbeitgebers 31
b) Entbindung von der Verschwiegenheitspflicht 31
c) Ärztliche Untersuchung 3'.
3. Die Rechtsprechung des BAG 3:
4. Stellungnahme 326
a. Arbeitnehmermitwirkung als arbeitsvertragliche Nebenpflicht 326
1) Erfordernis einer Interessenabwägung im Einzelfall 326
2) Die Bedeutung des § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG für die
Interessenabwägung 329
3) Die Fallgruppen der krankheitsbedingten Kündigung als Maßstab
332
a) Langzeiterkrankungen 333
b) Leistungsminderung 335
c) Häufige Kurzerkrankungen 337
4) Spezielle Rechtsfragen bei ärztlichen Untersuchungen 340
a) Verwertung der Untersuchungsergebnisse 340
(1) Einleitung 340
(2) Aufhebung der Schweigepflicht bei Einwilligung des
Arbeitnehmers 342
(3) Verpflichtung des Arbeitnehmers zur
Schweigepflichtsentbindung 344
b) Umfang der an den Arbeitgeber weiterzugebenen
Informationen 347
c) Durchführung der Untersuchung 349
(1) Untersuchung durch einen Vertrauensarzt des Arbeitgebers 349
(a) Freie Arztwahl als allgemeines Rechtsprinzip 350
(b) Interessenabwägung 352
(2) Pflichten des Arbeitnehmers bei der Untersuchung 355
b. Einwilligung 356
c. Vereinbarungen im Einzel- bzw. Kollektivvertrag 358
1) Dogmatische Grundlagen 358
a) Tarifvertrag • 359
b) Betriebsvereinbarung. - 362
c) Arbeitsvertrag 366
(1) Transparenzgebot, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB 368
(2) Verbot der Beweislastumkehr, § 309 Satz 1 Nr. 12 BGB 368
(3) Allgemeine Angemessenheitskontrolle, § 307 BGB 369
2) Zulässigkeit und Grenzen vereinbarter Mitwirkungspflichten 369
a) Untersuchungen bei begründetem Anlass 370
b) Regelmäßige Untersuchungen 372
VI. Untersuchungen bei Rauschmittelsucht und -missbrauch 375
1. Einleitung 375
2. Kündigungsschutzrechtliche Erwägungen 377
a. Kündigung wegen Rauschmittelsucht 378
b. Kündigung wegen Rauschmittelmissbrauch 380
3. Ärztliche Untersuchungen bei Rauschmittelsucht 382
a. Feststellung von Sucht bzw. Missbrauch 383
b. Anordnung einer Therapie durch den Arbeitgeber 384
c. Allgemeine Mitwirkungspflichten bei Krankheit 386
4. Screening bei Drogen- bzw. Alkoholnüssbrauch 388
a. Dogmatische Grundlagen 388
1) Relative und absolute Rauschmittelverbote 388
2) Differenzierung zwischen Verbots- und Kontrollinteresse 391
3) Arten der Kontrolle 392
a) Präventive und repressive Kontrollen 392
b) Repressivkontrolle als Maßnahme mit rechtlichem
Doppelcharakter 393
4) Rauschmittelnachweismethoden 396
5) Treuepflicht des Arbeitnehmers als Anknüpfungspunkt 399
b. Die Rechtsprechung des BAG 402
c. Stellungnahme 405
1) Duldungspflicht kraft arbeitsvertraglicher Nebenpflicht 406
Iiu
a) Interessenabwägung im Einzelfall 406
b) Der Kontrollzweck als Maßstab 408
(1) Präventive Screenings 410
(2) Repressive Screenings 413
(a) Absolutes Rauschmittelverbot 413
(b) Relatives Rauschmittelverbot 414
(3) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 415
2) Einwilligung 416
3) Vereinbartes Kontrollrecht im Einzel- bzw. Kollektivvertrag 422
a) Screening bei begründetem Anlass 422
b) Routinescreenings 425
4) Sonderproblematik der Blutentnahme 427
a) Dogmatische Grundlagen 428
(1) Tarifvertrag 429
(2) Betriebsvereinbarung 431
(3) Arbeitsvertrag 434
b) Interessenabwägung 434
VII. Rechtsfolgen einer Untersuchungsverweigerung 437
1. Einleitung 437
2. Verhaltensbedingte Kündigung 439
a. Die Rechtsprechung des BAG 439
b. Kritik 441
c. Lösung 443
1) Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung 443
2) Keine Umgehung anderer Kündigungsgrundsätze 446
3) Zwischenergebnis 450
4) Negativprognose und Interessenabwägung 451
a) Verschuldensprüfung als Prognosemaßstab 452
(1) Differenzierung nach dem Kenntnisstand„—453
LV
(a) Rechtsirrtum oder vorsätzliche Pflichtverweigerung 453
(b) Erfordernis subjektiver Kriterien 454
(2) Informations- und Aufklärungspflicht des Arbeitgebers 455
(3) Untersuchungsverweigerung ohne Arbeitgeberinformation. 456
(4) Untersuchungsverweigerung nach Arbeitgeberinformation. 457
(a) Die Behandlung von Rechtsirrtümern in der Rechtsprechung
des BAG im Allgemeinen 458
(b) Stellungnahme 460
b) Interessenabwägung im Einzelfall 465
3. Sonstige Rechtsfolgen 468
a. Schadensersatz wegen vergeblich aufgewandter
Rechtsverfolgungskosten 468
b. Grundsätze der Beweisvereitelung und freie
Indizienbeweiswürdigung 469
c. Präklusion eines treuwidrigen Klägervorbringens 472
E. Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im Prozess 475
I. Einführung . 475
II. Gerichtliche Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise nach
der Strafprozessordnung und der Zivilprozessordnung . 477
1. Rechtswidrig erlangte Beweise im Strafprozess 477
2. Rechtswidrig erlangte Beweise im Zivilprozess 479
DI. Gerichtliche Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise im
Arbeitsgerkhtsprozess 484
1. Individualarbeitrechtswidrig erlangte Beweise 484
a. Dogmatische Identität und rechtliche Unterscheidung zum
Zivilprozess , 485
LV1
b. Rechtsprechung 486
c. Analyse 489
2. Kollektivarbeitsrechtswidrig erlangte Beweise 492
a. Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung 492
b. Nachträgliche Zustimmung des Betriebsrats zur prozessualen
Verwertung 493
c. Kritische Würdigung bisheriger Lösungsversuche in der
Literatur 497
d. Eigener Ansatz 499
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