Die Vorabinformationspflicht des öffentlichen Auftraggebers: effektiver Rechtsschutz gegen Zuschlagsentscheidung und Aufhebung der Ausschreibung im europäischen und deutschen Vergaberecht
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
|---|---|
| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2005
|
| Schriftenreihe: | Beiträge zum europäischen Wirtschaftsrecht
35 |
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
| Beschreibung: | 720 S. |
| ISBN: | 3428118707 |
Internformat
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Inhaltsverzeichnis
Problemdarstellung und Gang der Untersuchung. 33
1. Teil
Der neue Vergaberechtsschutz in Deutschland 37
A. Einleitung. 37
I. Begriffe. 37
1. ,,Offentliches Auftragswesen". 37
2. ,,Vergaberecht". 38
II. Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts. 38
HI. Die wachsende Bedeutung des Vergaberechts als Rechtsgebiet. 41
IV. Besonderheiten der staatlichen Marktteikiahme und aus diesen
Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts und des
Vergaberechtsschutzes. 46
1. Besonderheiten der staatlichen Marktteilnahme. 46
a) Erhohte Gefahr der unwirtschaftlichen Beschaffung. 47
b) Unflexibler Bedarf der Beschaffungsstelle. 49
2. Aus diesen Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts
und des Vergaberechtsschutzes. 50
a) Griinde fur die Schaffung von Vergabeve/faArawrecht. 50
aa) Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung. 50
bb) Sicherung der Wettbewerbsneutralitat des Staates. 51
cc) ^Compensation des Machtgefalles zwischen staatlichem
Nachfrager und Bietern - Kontrolle der Nachfragemacht . 51
dd) Entscheidungslegitimation durch Verfahren. 52
ee) Verhinderung von Korruption. 52
ff) Ausgleich der fehlenden Marktkenntnis der Vergabestelle. 53
b) Funktion der Einraumung von Vergaberectosctozmoglich-
keiten. 53
V. tTberblick iiber die historische Entwicklung des Vergaberechts. 56
VI. Oberblick Uber die gegenwartigen Rechtsquellen des Vergaberechts_ 59
1. Rechtsquellen auf internationaler Ebene. 59
a) Government Procurement Agreement (GPA). 59
b) UNCITRAL-Mustergesetz. 61
c) Vergaberegeln internationaler Organisationen. 62
d) Weitere internationale Abkommen auf regionaler Ebene. 62
14 Inhaltsverzeichnis
2. Europarechtliche Vorgaben - Uberblick tiber die Gemeinschafts-
vorschriften fiir die Vergabe von offentlichen Auftragen. 63
a) Europaiscb.es Primarrecht. 63
b) Sekundarrecht - Die Vergaberichtlinien. 66
aa) Uberblick tiber die Genese der Vergaberichtlinien. 67
(1) 70er Jahre. 67
(2) Entwicklung ab 1985. 68
(3) Entwicklung ab Mitte der 90er Jahre. 71
(4) Die Zusammenfassung der Koordinierungsrichtlinien
durch das Legislativpaket. 71
bb) Der Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien - Die
Schwellenwerte. 74
cc) Griinde der EG fur die unionsweite Offnung der mitglieds-
staatlichen Beschaffungsmarkte. 75
(1) Verwirklichung des Binnenmarktes. 75
(2) Wettbewerbsfunktion. 76
(3) Schaffung von Einsparmoglichkeiten fiir die offent¬
lichen Auftraggeber durch die Liberalisierung der
mitgliedsstaatlichen Beschaffungsmarkte. 81
(4) Abbau von technischen Handelshemmnissen und
Verbesserung der Chancen von kleinen und mittleren
Unternehmen. 82
dd) Mittel der Vergaberichtlinien, um diese Ziele zu erreichen. 82
c) Weitere MaSnahmen der EG zur Offnung der Beschaffungs¬
markte neben den beschriebenen Richtlinien. 83
3. Die Regelungen fiir die Auftragsvergabe in Deutschland. 85
a) Die Zweiteilung des nationalen Vergaberechts. 85
b) Die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in
Deutschland - Das nationale Vergaberecht oberhalb der
Schwellenwerte./. 85
aa) Der 1. Umsetzungsversuch'. 86
bb) Der 2. Umsetzungsversuch - Die so genannte haushalts-
rechtliche Losung. 87
c) Zur Rechtslage heute: t>&s Vergaberechtsanderungsgesetz als
3. Umsetzungsversuch. 92
aa) Wesentliche Neuerungen durch das Vergaberechtsande¬
rungsgesetz. 94
bb) Das GWB als Standort des Vergaberechts. 96
cc) Das Kaskadenprinzip oberhalb der Schwellenwerte. 97
dd) Zu den einzelnen Stufen der Rechtskaskade. 98
(1) Das GWB = erste Stufe der Rechtskaskade. 98
(a) Aufbau. 98
(b) Anwendungsbereich. 99
(c) Die Schwellenwertregelung im GWB. 99
Inhaltsverzeichnis 15
(2) Die Vergabeverordnung als zweite Stufe der Rechts-
kaskade. 100
(a) Die Genese der neuen VgV. 101
(b) Funktion der neuen VgV. 102
(c) Uberblick iiber die Einzelregelungen der VgV. 103
(d) Die Anderungen der VgV seit ihrem Erlass. 106
(3) Die Verdingungsordnungen als dritte Stufe der Rechts-
kaskade. 107
VII. Ausblick auf das Vergaberecht de lege ferenda: Die zukiinftige Struk-
tur des deutschen Vergaberechts nach Umsetzung des Legislativpakets
der Europaischen Gemeinschaft und Verschlankung des Vergaberechts. 112
1. Uberblick iiber die geplante Struktur des Vergaberechts. 113
2. Entstehungsgeschichte des Referentenentwurfs. 114
3. Ausblick auf den weiteren Fortgang der Vergaberechtsreform. 115
4. Uberblick iiber einzelne Neuerungen. 117
B. Die Ausgestaltung des Primarrechtsschutzes oberhalb der Schwellen-
werte in Deutschland. 118
I. Begriffspaar: ,,Primarrechtsschutz"/,,Sekundarrechtsschutz". 118
II. Uberblick iiber den Primarrechtsschutz nach der kartellrechtlichen
Lb'sung. 118
III. Das Nachpriifungsverfahren vor den Vergabekammern - §§ 104-114
GWB. 120
1. Uberblick iiber die Antragsvoraussetzungen. 121
a) Antragsbefugnis - 107 II GWB. 121
b) Rugepflicht. 124
c) Befristetheit des Nachpriifungsantrags. 126
2. Ablauf des Verfahrens vor der Vergabekammer. 126
3. Wirkung des Antrags auf Einleitung eines Nachpriifungs verfahrens
bei der Vergabekammer. 127
a) Anrufung anderer Vergabekammer unzulassig. 127
b) Akteneinsicht. 128
c) Suspensiveffekt. 128
4. Vorlaufiger Rechtsschutz im Rahmen des Nachpriifungsverfahrens
vor der Vergabekammer. 131
a) Vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung. 132
b) Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbotes. 133
5. Die Entscheidung der Vergabekammer. 134
6. Vollstreckung der Vergabekammerentscheidung. 135
7. Die Kosten fur das Verfahren vor der Vergabekammer. 136
IV. Die 2. Instanz - Die sofortige Beschwerde zum OLG, § 116-123 GWB 138
1. Weiterwirken des Suspensiveffektes wahrend der sofortigen
Beschwerde. 139
2. Vorlaufiger Rechtsschutz beim Verfahren vor dem OLG. 141
16 Inhaltsverzeichnis
3. Zur Entscheidung des OLG. 141
4. § 124 II GWB. 142
5. Kostenregelung fiir das Beschwerdeverfahren. 143
V. Gesamtwiirdigung des neuen Rechtsschutzes - Bisherige Erfahrungen. 144
VI. Sonstige Primarrechtsschutzmoglichkeiten oberhalb der Schwellen-
werte auBerhalb des Vergabenachprilfungsverfahrens. 147
C. Rechtsbehelfsmoglichkeiten auf europaischer Ebene - Anrufung der
Gemeinschaftsinstanzen. 149
2. Teil
Der Primarrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
in Deutschland im Hinblick auf die Zuschlagsentscheidung
nach der Einfiihrung der Vorabinformationspflicht
durch § 13 VgV 151
A. Die Abhangigkeit der Rechtsschutzmoglichkeiten von der Zuschlags-
erteilung. 152
I. 1. Konstellation - Beginn des Nachpriifungsverfahrens nach Zuschlags-
erteilung. 152
1. Wann ist der Zuschlag erteilt. 152
a) Definition des Zuschlags = Das Verhaltnis von Zuschlag und
Vertragsschluss in Deutschland (Zuschlagssystem). 152
aa) Herkunft des Begriffs ,,Zuschlag". 153
bb) Verhaltnis von Zuschlag als Angebotsannahme zum Ver¬
tragsschluss . 154
b) Die Wirksamkeit des Zuschlags. 156
aa) Einigung iiber wesentlichen Vertragsinhalt. 156
bb) Willensbildung muss endgiiltig abgeschlossen sein. 156
cc) Vertretungsmacht. 157
(1) Keine Heilung durch Genehmigung nach Einleitung
des Nachpriifungsverfahrens (nach Eintritt der Wirkun-
gen des § 115 I GWB). 158
(2) Keine Heilung durch Genehmigung nach Ablauf der
Bindefrist. 159
dd) Zuschlag muss rechtzeitig erteilt sein. 159
ee) Form des Zuschlags. 159
c) Die Bestimmung des Zuschlagszeitpunktes. 160
aa) Wirksamkeit erst ab Zugang der Zuschlagserteilung. 161
bb) Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bei ,,andernder Annahme" 161
2. Der Beginn des Nachpriifungsverfahrens. 162
3. Grand fur Ausschluss des Primarrechtsschutzes nach Zuschlags¬
erteilung durch den deutschen Gesetzgeber. 162
Inhaltsverzeichnis 17
4. Europarechtskonformitat des Ausschlusses von Primarrechtsschutz
nach Zuschla.gserteilung.,. 164
5. Rechtsvergleich hinsichtlich der Moglichkeit von Primarrechts¬
schutz nach dem Vertragsschluss. 166
II. Die 2. Konstellation im Hinblick auf die Abhangigkeit der Rechts-
schutzmoglichkeiten von der Zuschlagserteilung: Der Nachpriifungs-
antrag wird vor Zuschlagserteilung an die Vergabestelle zugestellt. 167
III. Zur 3. Konstellation: Zuschlagserteilung erst nach Einreichung des
Nachpriifungsantrags, aber vor Zustellung des Nachpriifungsantrags_ 168
B. Auswirkungen der Abhangigkeit des Rechtsschutzes von der
Zuschlagserteilung auf die Moglichkeit des Rechtsschutzes gegen die
Vergabeentscheidung - Situation vor Einfiihrung des § 13 VgV. 170
I. Fehlender Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung vor Einfiih¬
rung von § 13 VgV. 170
1. Ausgangspunkt - Das Nachpriifungsrecht steht einer Uberpriifung
der Zuschlagsentscheidung nicht entgegen. 170
2. Praktisch (tatsachlich) aber Zuschlagsentscheidung nicht iiberprufbar 170
3. Zwischenergebnis. 177
4. Verscharfung der negativen Folgen der mangelnden Primarrechts-
schutzmoglichkeiten gegen die Zuschlagsentscheidung durch den
ungeniigenden Sekundarrechtsschutz. 178
a) § 126 GWB. 178
b) Sonstige Schadensersatzanspriiche. 178
aa) §§31ini.V.m. 241 n, 280 I BGB (Culpa in Contrahendo) 178
(1) Der Schadensersatzanspruch aus cic unterliegt aber fol-
genden Grenzen. 180
(a) Begrenzter Vertrauenstatbestand. 180
(b) Schwierigkeit des Nachweises der Pflichtverletzung 181
(c) Unter Umstanden auch Schwierigkeit des Ver-
schuldensnachweises. 182
(d) Schwieriger Kausalitatsnachweis. 183
(2) Umfang des Schadensersatzes nach der cic. 190
(3) Weitere Schwache des Sekundarrechtsschutzes selbst
bei dessen Eingreifen. 191
bb) Deliktische Anspruchsgrundlagen. 192
(1) Deliktische Inanspruchnahme des offentlichen Auftrag-
gebers selbst (Staatshaftung). 192
(2) Personliche Inanspruchnahme des rechtswidrig han-
delnden Mitarbeiters der Vergabestelle. 192
(3) Aber weder Anspriiche gegen Auftraggeber noch gegen
handelnden Mitarbeiter aus Deliktsrecht. 193
(a) § 823 H BGB. 193
(b) § 823 I BGB. 194
(c) § 826 BGB. 194
2 Klingner
18 Inhaltsverzeichnis
cc) Schadensersatzanspriiche aus § 1 UWG. 195
(1) Zunachst wird es oft an einer Wettbewerbsforderungs-
absicht des Auftraggebers fehlen. 196
(2) SittenverstoB?. 197
dd) Schadensersatzanspruch nach §§ 20 GWB i. V.m. 33 IGWB 198
c) Ergebnis. 199
II. Fehlender Rechtsschutz gegen andere Entscheidungen des Auftrag¬
gebers (neben der Zuschlagsentscheidung). 199
III. Europarechtswidrigkeit der Untiberpriifbarkeit der Zuschlagsentschei¬
dung vor der Einfiihrung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV 200
1. Die Vorgaben der Vergaberichtlinien an den Rechtsschutz gegen die
Zuschlagsentscheidung.■. 200
a) Der Meinungsstand vor der Alcatel-Entscheidung des EuGH — 203
b) Einfuhrung zur Alcatel-Entscheidung des EuGH. 204
aa) tTberblick iiber das osterreichische Vergaberecht und den
Vergaberechtsschutz. 206
(1) tjberblick iiber die Entwicklung des Vergaberechts in
Osterreich. 206
(2) Das Bundesvergabegesetz.208
(3) Das Landesvergaberecht.209
(a) Die Landesregelungen vor dem Erlass des BVergG
2002. 209
(b) Die Landesregelungen nach dem Erlass des
BVergG 2002.210
(4) tjberblick iiber die Ausgestaltung des Vergaberecto-
schutzes in Osterreich. 210
(a) Der Rechtsschutz nach dem Bundesvergabegesetz. 210
(b) Der Rechtsschutz nach den Landesvergabegesetzen 211
(c) Zur Inanspruchnahme der Rechtsschutzmoglich-
keiten. 212
bb) Die Abhangigkeit der Rechtsschutzmoglichkeiten von der
Zuschlagserteilung in Osterreich.212
(1) BVergG. 212
(2) Landesvergabegesetz Wien.213
cc) Die mangelnde Uberpriifbarkeit der Zuschlagsentscheidung
in Osterreich. 214
c) Der Sachverhalt der Alcatel-Entscheidung des EuGH.215
d) Die Stellungnahmen zur Notwendigkeit der Uberpriifung der
Zuschlagsentscheidung (Vorlagefrage 1) im Alcatel-Verfahren. 218
aa) Die Stellungnahme der Kommission.218
bb) Die Stellungnahme der osterreichischen Bundesregierung. 219
cc) Die Schlussantrage des Generalanwaltes.219
e) Die Aussagen des EuGH. 220
aa) Zur Zulassigkeit der Vorlage an den EuGH.220
Inhaltsverzeichnis 19
bb) Die Entscheidung des EuGH in der Sache (zu Vorlage-
frage 1). 220
f) Verlangt die Rechtsmittelrichtlinie neben der Uberpriifung der
Zuschlagsentscheidung auch die Aufhebbarkeit der Zuschlags-
erteilung selbst?. 225
2. Exkurs: Verfassungsrechtliche Vorgaben fiir die Uberpriifung der
Zuschlagsentscheidung. 227
3. Konsequenzen aus der europarechtlichen Notwendigkeit des effekti-
ven Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung.231
a) Sicherstellung der Gemeinschaftskonformitat iiber die richt-
linienkonforme Auslegung des deutschen Rechts.233
aa) Das Verhaltnis von Zuschlagsentscheidung und Zuschlags-
erteilung - Terminologische Klarstellung.235
bb) Herleitung einer Vorabinformationspflicht im Wege der
richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Rechts -
Die Entscheidungspraxis nach der Miinzplattchen-II-Ent-
scheidung der 1. Vergabekammer des Bundes.239
(1) Sachverhalt. 240
(2) Inhalt der Entscheidung. 240
(3) Stellungnahme zur Moglichkeit der Herleitung einer
Vorabinformationspflicht durch richtlinienkonforme
Auslegung der Nachinformationspflichten in § 27 a
VOL/A und VOB/A, § 17 IV VOF.243
cc) Selbst bei Bejahung einer Vorabinformationspflicht aus
dem deutschen Recht blieb dieses europarechtswidrig.246
dd) Endergebnis fur die richtlinienkonforme Auslegung.248
ee) Exkurs: Keine Europarechtskonformitat durch Einraumung
einer nachtrdglichen Feststellungsmoglichkeit nach § 114 II
2 GWB. 250
b) Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinien . 251
c) Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen
mangelhafter Umsetzung der RMRL - Gemeinschaftsrechtlicher
Staatshaftungsanspruch. 253
C. Die Effektivitat des Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung
nach der Einfuhrung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV.256
I. Grundsatz: Mit § 13 VgV ist die Sicherstellung von effektivem
Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung moglich.256
1. Der Regelungsmechanismus von § 13 VgV.256
2. Ausblick auf die geplante Regelung der Vorabinformationspflicht
nach dem Verschlankungskonzept der Bundesregierung
(Referentenentwurf vom 8.2.2005).262
II. Der Regelungsgehalt von § 13 VgV im Einzelnen.264
1. Der Anwendungsbereich von § 13 VgV.265
a) Informationspflicht nur oberhalb der Schwellenwerte und gegen-
uber offentlichen Auftraggebern nach § 98 GWB.265
2*
20 Inhaltsverzeichnis
b) Welche Bieter sind zu informieren? - Adressat der Vorabinfor-
mation. 266
aa) Information auch an erfolgreichen Bieter?.266
(1) Die Pflicht zur Information der erfolgreichen Bieter
de lege ferenda.267
(2) Die Rechtslage in Osterreich als VergleichsmaBstab,
Argumentations- und Entscheidungshilfe.268
(3) Uberblick tiber die osterreichischen Vorabinformations-
pflichten. 269
(a) Die Vorabinformationspflicht in Wien. 269
(b) Oberosterreich. 270
(c) Bundesebene. 270
(d) Sonstige Bundeslander. 271
bb) Vorabinformation an den teilweise beriicksichtigten Bieter?. 271
cc) Anwendbarkeit von § 13 VgV auch im Verhandlungs-
verfahren?.272
dd) Vorabinformation an ausgeschlossene Bieter?.275
2. Die Vertragssperrfrist - Geniigt die 14-tagige Vertragssperrfrist zur
Sicherung der Effektivitat des Rechtsschutzes?.278
a) Beurteilung der Frist aus der Sicht der offentlichen Auftraggeber 280
aa) Wann erfolgt der ,,Vertragsschluss" innerhalb der Vertrags-
sperrfrist?. 280
bb) Verkiirzung der Entscheidungsfrist des Auftraggebers durch
die Einfiihrung der Vorabinformationspflicht. 281
(1) Situation bei der VOB/A. 281
(2) Die Situation nach der VOL. 285
(3) Die Situation nach der VOF. 285
b) Beurteilung der Lange der Frist aus der Sicht der Bieter. 285
aa) Zustellung des Nachpriifungsantrags durch die Vergabe-
kammer an die Vergabestelle.286
bb) Rugepflicht. 287
c) Beginn der Stillhaltefrist - Tag der Absendung oder des
Zugangs der Information?. 295
aa) Die Rechtslage de lege lata - Beginn am Tag der
Absendung der Vorabinformation.295
bb) Eigener Vorschlag de lege ferenda.297
cc) Folgeprobleme, die sich aus dem vorgeschlagenen Frist-
beginn bei Zugang der Information ergeben.302
(1) Beginn des Laufs der Stillhaltefrist erst nach dem
Zugang beim letzten Bieter.302
(2) Beweis des Zugangs und dessen Zeitpunkt schwierig. 303
(3) Keine Verkiirzung der Entscheidungsfristen des
Auftraggebers?. 303
Inhaltsverzeichnis 21
bb) Losung der Probleme, die beim Fristbeginn bei Zugang der
Information entstehen.304
(1) Die Zusendung der Information per Einschreiben =
Moglichkeit des Beweises des Zugangs uberhaupt und
des Zugangszeitpunktes. 304
(2) Die Zusendung der Vorabinformation durch Telefax
und E-Mail - Die Form der Vorabinformation.307
(a) Die Zulassigkeit der Informationsversendung per
E-Mail und Fax. 307
(b) Der Zeitpunkt des Zugangs eines Telefaxes und
dessen Beweis.309
(c) Der Zeitpunkt des Zugangs einer E-Mail und
dessen Beweis.310
cc) Gesamtwiirdigung der Zusendung der Vorabinformation per
Fax und E-Mail - Ergebnis fur die Folgeprobleme, die sich
aus dem Fristbeginn bei Zugang der Information ergeben. 312
d) Berechnung der Vertragssperrfrist.314
e) Zusammenfassende Gesamtbeurteilung der Lange der Vertrags¬
sperrfrist. 315
f) Ergebnis. 317
g) Exkurs: Weitere Folge der Wartefrist im Hinblick auf die Effek-
tivitat des Rechtsschutzes. 317
h) Auswirkungen eines Nachpriifungsantrags auf den Lauf der
Stillhaltefrist. 319
aa) Variante 1: Abweisung des Nachpriifungsantrags.319
bb) Variante 2: Rticknahme des Nachpriifungsantrages.320
cc) Variante 3: Anordnung der Neubewertung durch die Nach-
priifungsinstanz. 320
3. Der Inhalt der Vorabinformation.322
a) Gegenstand der Vorabinformation - Die Information iiber die
feststehende Zuschlagsentscheidung. 322
b) Auswirkungen von § 13 VgV mit der Information iiber die
Zuschlagsentscheidung auf die rechtliche Relevanz dieser Ent-
scheidung.324
c) Die notwendigen Angaben in der Vorabinformation.327
aa) Ausgangspunkt - Wortlaut des § 13 VgV ist nicht aussage-
kraftig.327
bb) Keine Standardtexte ohne Einzelfallbezug.328
cc) Weitere Anforderungen an den Informationsinhalt.329
dd) Stellungnahme zur Nutzung von Formblattern in der Verga-
bepraxis. 338
d) Ergebnis. 339
e) Die Heilung eines Inforrnationsmangels vor Zuschlagserteilung . 340
22 Inhaltsverzeichnis
4. Rechtsfolge des VerstoBes gegen die Vorabinformationspflicht,
wenn die Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist - Die Nichtigkeit
des Vertrages. 342
a) Die Verfassungswidrigkeit der Anordnung der Nichtigkeitsfolge
in § 13 S. 6 VgV. 342
b) Folgen der Nichtigkeit des Vertrages bei VerstoB gegen die
Vorabinformationspflicht. 348
c) Wer kann die Nichtigkeitsfolge geltend machen?.350
aa) Geltendmachung im Nachpriifungsverfahren nur durch
Teilnehmer am Vergabeverfahren.,.351
bb) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den erfolgreichen
Unternehmer selbst?. 352
cc) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Auftraggeber?. 353
dd) Geltendmachung eines InformationsverstoBes gegenuber
anderen Bietern?. 354
d) Ausblick auf die geplante Regelung der Rechtsfolge nach dem
Referentenentwurf des BMWA vom 8.2.2005 in § 101 b GWB-E 354
5. Besondere Probleme im Hinblick auf die Geltung der Nichtigkeits¬
folge bei VerstoB gegen die Vorabinformationspflicht.355
a) Rechtsfolgen bei inhaltlich unzureichender Information.355
aa) Die Durchsetzung der korrekten Vorabinformation im
Nachpriifungsverfahren vor Zuschlagserteilung.355
(1) Subjektives Recht auf korrekte Vorabinformation.356
(2) Vorgehen, um noch vor Zuschlagserteilung hinrei-
chende Information zu erlangen - Riige.356
(3) Die Entscheidung der Vergabekammer bei unzureichen¬
der Vorabinformation. 357
(4) Kosten fur das Nachpriifungsverfahren bei ungenugen-
der Information. 358
bb) Rechtsfolgen einer unzureichenden Information, wenn die
Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist - Die Nichtigkeits¬
folge bei inhaltlich unzureichender Vorabinformation.359
cc) Konsequenzen fur das Bestehen der Nichtigkeitsfolge bei
anderen Informationsverstb'Ben auBerhalb von Begriindungs-
mangeln. 363
(1) Vorabinformation erfolgte nicht in Textform.363
(2) Durchsetzung der Informationsverpflichtung vor
Zuschlagserteilung bei ganzlichem Ausbleiben der
Information.364
dd) Nichtigkeit des Vertrages, wenn der VerstoB gegen Informa-
tionspflicht der einzige VerstoB in einem ansonsten recht-
ma'Bigen Vergabeverfahren ist?.368
(1) Abgrenzung zu anderen Fallen.368
(2) Zur mangelnden Antragsbefugnis, wenn der Informa-
tionsmangel der einzige VergaberechtsverstoB ist.369
Inhaltsverzeichnis 23
(3) Zur Nichtigkeitsfolge, wenn der Informationsmangel
der einzige VergaberechtsverstoB im Vergabeverfahren
ist. 370
b) Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB auch
bei de-facto-Vergaben?. 374
aa) Ursachen fur das rechtswidrige Unterlassen der Durch-
fuhrung eines Vergabeverfahrens. 375
bb) Die Bestimmung des Rechtsverstofies bei der de-facto-
Vergabe. 377
cc) Die fur den Primarrechtsschutz gegen die de-facto-Vergabe
zu unterscheidenden Fragestellungen.378
dd) Die Bedeutung der Sicherung des Primarrechtsschutzes bei
der de-facto-Vergabe. 379
(1) Die europarechtliche (und verfassungsrechtliche) Not-
wendigkeit von effektiven Primarrechtsschutzmb'glich-
keiten bei der de-facto-Vergabe.379
(2) Fehlende Schadensersatzanspriiche bei der de-facto-
Vergabe . 382
(a) Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB bei
de-facto-Vergaben?. 382
(b) Schadensersatzanspruch aus cic bei rechtswidrig
unterlassenem Vergabeverfahren.384
(c) Schadensersatz aus § 823 II BGB i.V.m. § 101
GWB. 384
(d) Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 20 GWB.385
ee) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergabe vor Zuschlagserteilung 385
(1) Zulassigkeit dieses Antrags. 386
(a) Einschlagigkeit des Rechtsweges zur Vergabe-
kammer?. 386
(b) Weitere Zulassigkeitsvoraussetzungen bei einem
Nachpriifungsverfahren gegen eine schon begon-
nene de-facto-Vergabe. 391
(aa) Antragsbefugnis. 391
(bb) Riigeverpflichtung bei der de-facto-Vergabe?. 393
(2) Folge der Rechtsschutzeroffnung bei de-facto-Vergaben 398
(3) Sonstige Rechtsschutzmoglichkeiten gegen die
de-facto-Vergabe aufierhalb des vergabespezifischen
Rechtsschutzes. 398
(4) Ergebnis fur den Rechtsschutz gegen die de-facto-Ver¬
gabe vor Zuschlagserteilung.399
(a) Keine Verhinderung des Kenntnisproblems bei de-
facto-Vergaben durch die Vorabinformationspflicht
nach § 13 VgV.400
(aa) Keine direkte Anwendung von § 13 VgV zur
Begriindung einer Vorabinformationspflicht. 400
24 Inhaltsverzeichnis
(bb) Keine analoge Anwendung von § 13 VgV zur
Begriindung einer Vorabinformationspflicht. 401
ff) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergaben nach Zuschlags-
erteilung - Nichtigkeitsfolge bei unterbliebenem Vergabe-
verfahren?.403
(1) Nichtigkeit nach § 134 BGB.404
(a) § 97 I, II GWB als Verbotsgesetz.404
(b) Verbotsgesetz aus Art. 3 I GG?.406
(c) Ergebnis. 407
(2) Nichtigkeit aus § 138 BGB, wenn ganz ohne Vergabe-
verfahren beschafft wird.407
(3) Ergebnis. 410
(4) Einfiihrung in den Meinungsstand zur Nichtigkeit eines
ohne Vergabeverfahren geschlossenen Vertrages nach
§ 13 S. 6 VgV bzw. nach § 13 S. 5 VgV i. V.m. § 134
BGB. 411
(5) Stellungnahme: Keine direkte Anwendung der Nichtig¬
keitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB.413
(a) Die Systematik des Vergabenachpriifungsrechts
steht der Anwendung von § 13 S. 5 VgV i.V.m.
§ 134 BGB nicht entgegen.414
(b) Dennoch keine direkte Anwendbarkeit der Nichtig¬
keitsfolge - Der Regelungszusammenhang von
13 S. 5 VgV mit § 134 BGB.415
(6) Analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13
S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB.416
(a) § 13 S. 5 VgV (i.V.m. § 134 BGB) als nicht ana-
logiefahige Ausnahmevorschrift?.417
(b) Regelungsliicke.418
(c) Planwidrigkeit der Regelungsliicke.418
(d) Vergleichbarer Sachverhalt.420
(e) Ergebnis fiir die analoge Anwendung von § 13 S. 5
VgV i.V.m. § 134 BGB.424
(7) Konsequenzen aus der Bejahung der Nichtigkeit des
Vertrages eines nach de-facto-Vergabe erteilten Zu-
schlages.424
(a) Die Auftragsabwicklung hat noch nicht begonnen. 424
(b) Der Auftrag ist schon teilweise abgewickelt.424
(c) Auftrag vollstandig abgewickelt.426
(8) Ausblick auf die Rechtsfolge bei de-facto-Vergaben
nach der geplanten Neuregelung des Vergaberechts
durch den Referentenentwurf des BMWA vom
8.2.2005. 427
gg) Geltung der Nichtigkeitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m.
§ 134 BGB, wenn zwar ein formliches Vergabeverfahren
Inhaltsverzeichnis 25
durchgefiihrt wurde, dies aber rechtswidrig nur national und
nicht europaweit erfolgte. 432
(1) Zuschlag noch nicht erteilt. 433
(2) Zuschlag schon erteilt. 434
(a) Variante 1: Keine Vorabinformation nach § 13
VgV an die teilnehmenden Bieter.435
(b) Variante 2: Vorabinformation nach § 13 VgV er¬
folgte an die teilnehmenden Bieter, obwohl ein nur
nationales Vergabeverfahren durchgefiihrt wurde. 436
hh) Die Geltung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 5 VgV
i.V.m. § 134 BGB bei Durchfiihrung eines Verhandlungs-
verfahrens rechtswidrig ohne Teilnahmewettbewerb bzw.
ohne Vergabebekanntmachung. 437
III. Endergebnis fur den Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung
nach der Einfiihrung von § 13 VgV.438
IV. Folgen der Erteilung der Vorabinformation durch den offentlichen
Auftraggeber.441
1. Abweichung von der urspriinglich mitgeteilten Zuschlagsentschei¬
dung moglich?.441
a) Frage der Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung und der
dariiber erteilten Vorabinformation.441
aa) Rechtsnatur der Vorabinformation-----.441
bb) Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung_.443
b) Ergebnis._.446
aa) Anerkennung der Riicknehmbarkeit in der Entscheidungs-
praxis.— 446
bb) Anerkennung der Riicknehmbarkeit im VHB 2002 des
Bundes.448
c) Folgen der Rucknahme der Zuschlagsentscheidung.448
aa) Unumkehrbarkeit der Rucknahme.448
bb) Information iiber die neue Zuschlagsentscheidung
erforderlich.448
cc) Auswirkungen auf ein Nachpriifungsverfahren, das gegen
die urspriingliche, jetzt geanderte Zuschlagsentscheidung
eingelegt wurde.448
(1) Die Erledigung des Nachpriifungsverfahrens.448
(2) Folge der Erledigung.450
(a) Kosten der Nachpriifungsinstanzen.450
(b) Erstattung der Aufwendungen bei Antragssteller
und Auftraggeber.451
dd) Anspriiche des urspriinglich begiinstigten Bieters nach
Rucknahme der Zuschlagsentscheidung - Folge der Vorab¬
information fur die Rechtsstellung des zunachst ausgewahl-
ten Bieters.451
26 Inhaltsverzeichnis
2. Einfluss der Einfiihrung der Vorabinformationspflicht auf den
sekundaren Rechtsschutz - Verbot des ,,Dulde und Liquidiere"? — 453
a) Schadensersatz nach Versa'umen der Primarrechtsschutzmog-
lichkeit. 453
aa) Ausschluss der Geltendmachung von Schadensersatz-
anspriichen schon von vornherein?. 453
bb) Modification des Schadensumfangs nach § 254 BGB?.455
b) Schadensersatz trotz vorherigem Unterliegen im Nachprufungs-
verfahren. 458
3. Rilckwirkungen der Vorabinformationspflicht auf die Voraussetzun-
gen fiir die Einleitung und den Ablauf des Nachpriifungsverfahrens 459
a) Einfluss der Vorabinformation auf die Rugepflicht.459
aa) Einfluss auf den Zeitpunkt und den Umfang der Riige.459
bb) Noch parallele Einlegung von Riige und Nachpriifungs-
antrag moglich?. 460
(1) Die parallele Einlegung der Riige vor der Einfiihrung
von§ 13VgV.460
(2) Die parallele Einlegung von Riige und Nachpriifungs-
antrag nach der Einfiihrung von § 13 VgV.461
b) § 13 VgV und seine Wirkung auf die Beiladung nach § 109
GWB. 462
c) Auswirkungen von § 13 VgV auf die Antragsbefugnis?.462
d) Die Priifung der offensichtlichen Unzulassigkeit bzw. Unbe-
griindetheit nach § 110 II GWB durch die VK innerhalb der
Stillhaltefrist. 463
V. Die Vorgaben des Europarechts an das Zuschlagssystem insgesamt_464
1. Vorgaben fiir das Verhaltnis von Zuschlagserteilung und Vertrags-
schluss und fiir eine andere dogmatische Einordnung des Vergabe-
verfahrens in der Alcatel-Entscheidung.465
2. Verbot des Zusammenfallens von Zuschlag(serteilung) und Ver-
tragsschluss durch die Rechtsmittelrichtlinie?. 471
3. Ergebnis fiir V.476
VI. Alternativen zur Einfiihrung der Vorabinformationspflicht bzw. zur
jetzigen Ausgestaltung der Vorabinformationspflicht fiir die Schaffung
effektiven Rechtsschutzes. 477
1. Schwebende Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung.477
2. Alternative 2: Zwar Wirksamkeit der Zuschlagserteilung, diese
wird aber vom Vertragsschluss getrennt und selbststandig anfecht-
bar gemacht (Vertragsschluss bleibt weiter unanfechtbar).479
3. Alternative 3: Nicht nur die Zuschlagserteilung, sondern auch der
abgeschlossene Vertrag kann nachtraglich noch aufgehoben werden 487
4. Alternative 4: Vorbild Osterreich? - Antragserfordernis fur die Mit-
teilung der Griinde der Nichtberiicksichtigung.488
5. Ergebnis.490
Inhaltsverzeichnis 27
VII. Wegen der Einfiihrung von § 13 VgV notwendig gewordene Anderun-
gen der Vergaberechtslage de lege ferenda.490
1. Verhaltnis von § 13 VgV zu den in den Verdingungsordnungen
geregelten Informationspflichten.490
a) Verhaltnis des § 13 VgV zur Nachinformationspflicht iiber die
Zuschlagserteilung nach §§ 27 a VOB/A, § 27 a VOL/A, § 17
IV VOF.490
b) Verhaltnis der Informationspflicht nach § 27 Nr. 1 VOB/A
zu § 13 VgV.495
2. Anpassung der Regelung des Schadensersatzes wegen Rechtsmiss-
brauch nach § 125 GWB?.496
3. Verkurzung der Entscheidungsfristen der Vergabekammer bei jetzt
durch § 13 VgV ermoglichtem Rechtsschutz gegen die Zuschlags-
entscheidung?.497
4. Begrenzung des Entscheidungsumfangs der Vergabekammer?.498
5. Verlangerung der Zuschlags- und Bindefrist durch die Einleitung
eines Nachpriifungsverfahrens?.499
6. Standort der Vorabinformationspflicht - Pladoyer fur ein eigenstan-
diges Vergabegesetz. 501
a) Begriindung fur die Notwendigkeit eines eigenstandigen und
einheitlichen Vergabegesetzes. 502
aa) Zur Undurchschaubarkeit des Vergaberechts (Kaskaden-
prinzip).502
(1) Die praktischen Schwierigkeiten mit der Uniibersicht-
lichkeit der deutschen Vergaberechtslage.502
(2) Rechtliche Folge der Unubersichtlichkeit.506
(3) Ergebnis.509
bb) Zur Verfassungswidrigkeit des Kaskadenprinzips wegen
des Verweises auf private Regelungen.— 509
cc) Weitere Zweifel an der Verfassungswidrigkeit des Kaska¬
denprinzips (unabhangig von der Frage der privaten Rechts-
setzung).515
(1) Gefahr der Verkurzung der Mitwirkungsrechte des
Bundesrates (Art 80 II GG). 515
(2) Bedenken im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie . 516
b) Ergebnis und Ausblick auf die geplante Neuregelung des Verga¬
berechts durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung 516
D. Anhang zum 2. Teil: Checklist - Zusammenfassung der Pflichten bzw.
von Handlungsempfehlungen, die sich fiir Auftraggeber und Auftrag-
nehmer aus § 13 VgV ergeben.522
I. Handlungsempfehlungen fiir den Bieter. 522
II. Pflichten bzw. Handlungsempfehlungen fiir den Auftraggeber.523
28 Inhaltsverzeichnis
3. Teil
Der Primarrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
im Hinblick auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens -
Vorabinformationspflicht vor der Aufhebung? 524
A. Voraussetzungen fur die Aufhebung des Vergabeverfahrens.525
I. Regelungen in VOB/A und VOL/A.525
II. Die Aufhebung in der VOF. 526
B. Die Abhangigkeit des Primarrechtsschutzes von der Aufhebung der Aus-
schreibung nach der bisherigen Entscheidungspraxis - Rechtslage vor
der EuGH-Entscheidung v. 18.6.2002 in der Rs. Hospital Ingenieure.527
I. Der Primarrechtsschutz nach der Aufhebung des Vergabeverfahrens----527
1. Grundsatzlich kein Primarrechtsschutz nach Aufhebung des
Vergabeverfahrens.527
2. Begriindung fur den Ausschluss des Primarrechtsschutzes durch die
Entscheidungspraxis vor der Hospital-Entscheidung des EuGH.528
a) Kein Rechtsschutz nach dem Ende des Vergabeverfahrens.529
b) Auch die Aufhebung beendet das Vergabeverfahren, unabhangig
von ihrer RechtmaSigkeit.529
3. Gewahrung von Primarrechtsschutz aber in Ausnahmefallen.530
a) Unwirksamkeit der Aufhebung bei sog. Scheinaufhebungen.530
b) Wirksamkeit der Aufhebung erst ab deren Bekanntgabe an die
Bieter. 532
4. Zwischenergebnis. 532
II. Rechtsschutz vor der Aufhebung - Vorbeugender Rechtsschutz gegen
eine bevorstehende rechtswidrige Aufhebungsentscheidung.533
III. Folgen der Abhangigkeit des Primarrechtsschutzes von der Aufhebung
des Vergabeverfahrens fur die tjberpriifungsmoglichkeit der Aufhe¬
bungsentscheidung - Der mangelnde Primarrechtsschutz gegen die
Aufhebungsentscheidung. 535
1. Nur Nachinformationspflichten aus § 26 a VOB, § 26 a VOL/A,
§ 17 VS. 2 VOF.535
2. Vorabinformation iiber § 13 VgV?.536
3. Folge der fehlenden Vorabinformationspflicht fur den Rechtsschutz
gegen die Aufhebungsentscheidung selbst.537
4. Folge des Primarrechtsschutzausschlusses nach Aufhebung fur den
Rechtsschutz gegen andere Auftraggeberhandlungen als die
Aufhebung. 538
IV. Praktische Folgen des Rechtsschutzausschlusses nach Aufhebung.540
C. Vereinbarkeit des Ausschlusses des Primarrechtsschutzes fiir die
Aufhebungsentscheidung mit dem Europa'ischen Vergaberecht?.544
I. Meinungsstand vor dem EuGH-Urteil.544
H. Das Urteil des EuGH vom 18.6.2002 - C 92/00 - .Hospital Inge¬
nieure" .i. 546
Inhaltsverzeichnis 29
1. Sachverhalt der Hospital-Entscheidung des EuGH._.546
2. Die Entscheidung des EuGH zur ersten Vorlagefrage.548
3. Die Entscheidung des EuGH zur zweiten Vorlagefrage.551
4. Die Entscheidung des EuGH zur 3, Vorlagefrage -Zum Zeitpunkt
fur die Beurteilung der RechtmaBigkeit der Aufhebung.553
IE. Folge filr das deutsche und osterreichische Recht.553
IV. Moglichkeiten, urn den gemeinschaftsrechtswidrigen Zustand zu
beseitigen. 554
1. Anderung der bisherigen Auslegung des deutschen Rechts, so dass
schon de lege lata die Uberpriif- und Aufhebbarkeit der Zuschlags-
entscheidung sichergestellt werden kann. 554
a) 1. Ansicht - Nachtragliche Aufhebung der Aufhebung nicht
iiber richtlinienkonforme Auslegung moglich. 555
b) 2. Ansicht - Nachtragliche Uberpriifung der Aufhebung ist iiber
richtlinienkonforme Auslegung moglich. 555
c) Ergebnis. 559
d) Folgen der Uberpriifbarkeit der Aufhebung. 560
aa) Die Entscheidung der Nachpriifungsinstanz.560
(1) Zur Begriindetheit des Nachpriifungsantrags gegen die
Aufhebung des Vergabeverfahrens - Der Beurteilungs-
mafistdb der Nachpriifungsinstanz fiir die RechtmaBig¬
keit der Aufhebungsentscheidung.560
(2) Zum Umfang der Befugnisse der Nachpriifungsinstanz. 564
bb) Erhohte Bedeutung der Nachinformationspflicht fiber die
Aufhebung. 570
cc) Auswirkungen der Primarrechtsschutzmoglichkeit auf die
Geltendmachung von Schadensersatzanspriichen.571
dd) Zu den weiteren Zulassigkeitsvoraussetzungen eines An-
trags auf Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens 571
(1) Antragsbefugnis. 571
(2) Riigepflicht nach Aufhebung?. 572
2. Losungsmoglichkeit zur Beseitigung des Rechtsschutzdefizits -
Einfuhrung einer Vorabinformationspflicht vor der beabsichtigten
Aufhebung des Vergabeverfahrens. 573
a) De lege lata schafft § 13 VgV auch nach der Hospital-Entschei¬
dung des EuGH keine Vorabinformationspflicht vor Aufhebung
der Ausschreibung.574
aa) Keine unmittelbare Anwendung von § 13 VgV zur Herlei-
tung einer Information vor Aufhebung.574
bb) Keine analoge Anwendung des § 13 VgV.575
b) De lege ferenda: Vorteile der Einfuhrung einer Vorab¬
informationspflicht . 575
30 Inhaltsverzeichnis
aa) Gefahr des Rechtsschutzausschlusses, wenn nach Aufhe-
bung im anschlieBenden freihandigen Vergabeverfahren der
Zuschlag bereits erteilt ist. 576
bb) Vermeidung iiberfliissiger Vergabeverfahrenshandlungen----577
cc) Weiteres Folgeproblem der nachtraglichen Aufhebbarkeit
der Aufhebung. 577
c) Ausgestaltung der Vorabinformation iiber die Aufhebung de
lege ferenda im Einzelnen. 579
D. Ergebnis fur den 3. Teil der Arbeit. 583
4. Teil
Der Primarrechtsschutz in Deutschland unterhalb
der Schwellenwerte - Absicherung durch
einen Vorabinformationsanspruch? 584
A. Einfuhrung in die Problematik. 584
B. Uberblick fiber die Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte.587
I. Einfuhrung zu den herkommlichen Moglichkeiten des Primarrechts-
schutzes unterhalb der Schwellenwerte.591
II. Darstellung der Rechtsschutzmoglichkeiten der Bieter im Einzelnen . 591
1. Zustandigkeit der Zivilgerichte fur die Unterlassungsanspriiche.592
2. Unterlassungsanspriiche aus Deliktsrecht.593
a) §§ 823 n, 1004 BGB. 593
aa) Schutzgesetzcharakter der Verdingungsordnungen.593
(1) Fehlende Gesefcesqualitat der Verdingungsordnungen . 593
(2) Fehlende Drittschutzqualitat der Verdingungsordnungen 594
bb) Schutzgesetzcharakter der Vorschriften des Haushaltsrechts . 595
cc) Art. 3 I GG als Schutzgesetz. 595
dd) Schutzgesetze aus den Grundfreiheiten?. 598
b) §§ 1004, 826 BGB. 601
c) § 839 BGB - Amtshaftung. 601
d) §§ 1004, 823 I BGB . 601
3. Unterlassungsanspriiche aus dem Kartellrecht. 601
4. Unterlassungsanspriiche aus Wettbewerbsrecht - § 1 UWG. 602
5. Unterlassungsanspriiche aus cic (§§ 311 II i. V.m. 241 II, 280 I
BGB)?. 604
6. Zwischenergebnis fur die Geltendmachung von Primtaechtsschutz
iiber Unterlassungsanspriiche vor den Zivilgerichten - Das Informa-
tionsdefizit des Bieters. 605
7. Primarrechtsschutz auGerhalb von Unterlassungsanspriichen iiber
eine Nichtigkeitsklage nach §§ 134 oder 138 BGB.606
a) § 138 BGB.606
b) § 134 BGB. 608
Inhaltsverzeichnis 31
8. AuBergerichtliche ,,Rechtsschutzmoglichkeiten".609
a) Anrufung der Nachpriifungsstellen (= Rechtskontrolle durch
die Aufsichtsbehb'rden).609
b) Auftragsberatungsstellen (VOB-Beratungsstellen).615
c) Vergabekontrolle iiber die Rechnungshofe.615
III. Ergebnis fur den Primarrechtsschutz unter den Schwellenwerten.617
IV. Grande filr den Ausschluss des Primarrechtsschutzes im Bereich
unterhalb der Schwellenwerte.618
V. Der Sekundarrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte.619
1. Amtshaftung.620
2. § 823 H BGB.620
VI. Ausblick auf die geplante Neuregelung der Vergaberechtslage
unterhalb der Schwellenwerte durch das Verschlankungskonzept
der Bundesregierang. 620
C. Kritik am Ausschluss des Primarrechtsschutzes.622
I. Argumente fur die Vereinheitlichung, die sich aus den praktischen
Folgen der Zweiteilung ergeben.622
1. Auswahl zwischen den beiden Vergaberegimes schwierig.622
2. Rechtspolitische Kritik. 623
3. Kritik am wechselnden Normcharakter der Verdingungsordnungen. 623
4. Neue Argumente aus der Einfiihrung der elektronischen Beschaf-
fung/Ausschreibung.624
5. Keine Bagatellfalle unterhalb der Schwellenwerte.624
6. Keine drohende unertragliche Verzogerung der Vergabeverfahren . 625
II. Rechtliche Argumente gegen die Zweiteilung des Vergaberechts und
den Ausschluss des Primarrechtsschutzes. 625
1. Notwendigkeit des Rechtsschutzes wg. Verletzung von Gemein-
schaftsrecht.625
2. Verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer effektiven Rechtsschutz-
moglichkeit.626
a) Art. 19 IV GG.626
b) Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses von Rechtsschutz
wegen der Verletzung von Art. 3 I GG durch die Ungleich-
behandlung der Bieter iiber und unter den Schwellenwerten.628
c) Verfassungswidrigkeit der Aufteilung des Vergaberechts wegen
VerstoBes gegen das Rechtsstaatsprinzip.632
d) Verfassungswidrigkeit der Rechtslage unterhalb der Schwellen¬
werte wegen VerstoBes gegen die Wesentlichkeitstheorie.633
aa) VerstoG wegen groBer Bedeutung der Auftragsvergabe.633
bb) VerstoB gegen Wesentlichkeitstheorie durch Bestimmungs-
moglichkeit des Anwendungsbereiches des Kartellvergabe-
rechts durch den Verordnungsgeber.633
32 Inhaltsverzeichnis
(1) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartell-
vergaberechts durch den Verordnungsgeber iiber die
Festlegung der Schwellenwerte. 634
(2) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartell-
vergaberechts durch die Normierung der Berechmings-
vorschriften fur die Errechnung des Auftragswertes_634
TTT. Zusammenfassung. 635
D. Auswirkungen der Einfiihrung von Vorabinformationspflichten auf die
Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte. 637
I. Die Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte
durch den Freistaat Sachsen. 637
1. Zur Neuregelung allgemein. 637
2. Zur Vorabinformationspflicht.638
II. Die Einfuhrang der Vorabinformationspflicht in Schleswig-Holstein— 642
III. Vorabinformationspflicht durch die Neuregelung der Vergaberechtslage
unterhalb der Schwellenwerte in Niedersachsen?. 644
IV. Die Landesvergabegesetze in den anderen Bundeslandern.647
V. Auswirkungen der Vorabinformationsregelung in Sachsen und
Schleswig-Holstein._ 648
VI. Exkurs: Gesetzgebungskompetenz der Bundeslander fur die Einfiih¬
rung einer Vorabinformationspflicht unterhalb der Schwellenwerte.653
£. Ergebnis zu den Auswirkungen der Vorabinformationspflichten unter¬
halb der Schwellenwerte und Ausblick auf die geplante Neuregelung
der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch das
Verschlankungskonzept der Bundesregierung. 656
5. Teil
Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 659
A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit.659
I. Der Primarrechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung des Auftrag-
gebers. 659
II. Der Primarrechtsschutz gegen die Entscheidung des Auftraggebers, das
Vergabeverfahren aufzuheben. 667
HI. Regelungsvorschlag fur die Vorabinformationspflichten vor Zuschlags¬
entscheidung und vor Aufhebung der Ausschreibung.669
IV. Die aktuellen Entwicklungen in einigen Bundeslandern unterhalb der
Schwellenwerte. 670
B. Ausblick. 673
I. Zu den begrenzten Moglichkeiten des Vergaberechtsschutzes. 675
II. Die Grenzen fur die Steigerung der grenziiberschreitenden Vergabe_678
Literaturverzeichnis. 683
Stichwortverzeichnis. 716 |
| adam_txt |
Inhaltsverzeichnis
Problemdarstellung und Gang der Untersuchung. 33
1. Teil
Der neue Vergaberechtsschutz in Deutschland 37
A. Einleitung. 37
I. Begriffe. 37
1. ,,Offentliches Auftragswesen". 37
2. ,,Vergaberecht". 38
II. Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts. 38
HI. Die wachsende Bedeutung des Vergaberechts als Rechtsgebiet. 41
IV. Besonderheiten der staatlichen Marktteikiahme und aus diesen
Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts und des
Vergaberechtsschutzes. 46
1. Besonderheiten der staatlichen Marktteilnahme. 46
a) Erhohte Gefahr der unwirtschaftlichen Beschaffung. 47
b) Unflexibler Bedarf der Beschaffungsstelle. 49
2. Aus diesen Besonderheiten folgende Funktionen des Vergaberechts
und des Vergaberechtsschutzes. 50
a) Griinde fur die Schaffung von Vergabeve/faArawrecht. 50
aa) Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Beschaffung. 50
bb) Sicherung der Wettbewerbsneutralitat des Staates. 51
cc) ^Compensation des Machtgefalles zwischen staatlichem
Nachfrager und Bietern - Kontrolle der Nachfragemacht . 51
dd) Entscheidungslegitimation durch Verfahren. 52
ee) Verhinderung von Korruption. 52
ff) Ausgleich der fehlenden Marktkenntnis der Vergabestelle. 53
b) Funktion der Einraumung von Vergaberectosctozmoglich-
keiten. 53
V. tTberblick iiber die historische Entwicklung des Vergaberechts. 56
VI. Oberblick Uber die gegenwartigen Rechtsquellen des Vergaberechts_ 59
1. Rechtsquellen auf internationaler Ebene. 59
a) Government Procurement Agreement (GPA). 59
b) UNCITRAL-Mustergesetz. 61
c) Vergaberegeln internationaler Organisationen. 62
d) Weitere internationale Abkommen auf regionaler Ebene. 62
14 Inhaltsverzeichnis
2. Europarechtliche Vorgaben - Uberblick tiber die Gemeinschafts-
vorschriften fiir die Vergabe von offentlichen Auftragen. 63
a) Europaiscb.es Primarrecht. 63
b) Sekundarrecht - Die Vergaberichtlinien. 66
aa) Uberblick tiber die Genese der Vergaberichtlinien. 67
(1) 70er Jahre. 67
(2) Entwicklung ab 1985. 68
(3) Entwicklung ab Mitte der 90er Jahre. 71
(4) Die Zusammenfassung der Koordinierungsrichtlinien
durch das Legislativpaket. 71
bb) Der Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien - Die
Schwellenwerte. 74
cc) Griinde der EG fur die unionsweite Offnung der mitglieds-
staatlichen Beschaffungsmarkte. 75
(1) Verwirklichung des Binnenmarktes. 75
(2) Wettbewerbsfunktion. 76
(3) Schaffung von Einsparmoglichkeiten fiir die offent¬
lichen Auftraggeber durch die Liberalisierung der
mitgliedsstaatlichen Beschaffungsmarkte. 81
(4) Abbau von technischen Handelshemmnissen und
Verbesserung der Chancen von kleinen und mittleren
Unternehmen. 82
dd) Mittel der Vergaberichtlinien, um diese Ziele zu erreichen. 82
c) Weitere MaSnahmen der EG zur Offnung der Beschaffungs¬
markte neben den beschriebenen Richtlinien. 83
3. Die Regelungen fiir die Auftragsvergabe in Deutschland. 85
a) Die Zweiteilung des nationalen Vergaberechts. 85
b) Die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben in
Deutschland - Das nationale Vergaberecht oberhalb der
Schwellenwerte./. 85
aa) Der 1. Umsetzungsversuch'. 86
bb) Der 2. Umsetzungsversuch - Die so genannte haushalts-
rechtliche Losung. 87
c) Zur Rechtslage heute: t>&s Vergaberechtsanderungsgesetz als
3. Umsetzungsversuch. 92
aa) Wesentliche Neuerungen durch das Vergaberechtsande¬
rungsgesetz. 94
bb) Das GWB als Standort des Vergaberechts. 96
cc) Das Kaskadenprinzip oberhalb der Schwellenwerte. 97
dd) Zu den einzelnen Stufen der Rechtskaskade. 98
(1) Das GWB = erste Stufe der Rechtskaskade. 98
(a) Aufbau. 98
(b) Anwendungsbereich. 99
(c) Die Schwellenwertregelung im GWB. 99
Inhaltsverzeichnis 15
(2) Die Vergabeverordnung als zweite Stufe der Rechts-
kaskade. 100
(a) Die Genese der neuen VgV. 101
(b) Funktion der neuen VgV. 102
(c) Uberblick iiber die Einzelregelungen der VgV. 103
(d) Die Anderungen der VgV seit ihrem Erlass. 106
(3) Die Verdingungsordnungen als dritte Stufe der Rechts-
kaskade. 107
VII. Ausblick auf das Vergaberecht de lege ferenda: Die zukiinftige Struk-
tur des deutschen Vergaberechts nach Umsetzung des Legislativpakets
der Europaischen Gemeinschaft und Verschlankung des Vergaberechts. 112
1. Uberblick iiber die geplante Struktur des Vergaberechts. 113
2. Entstehungsgeschichte des Referentenentwurfs. 114
3. Ausblick auf den weiteren Fortgang der Vergaberechtsreform. 115
4. Uberblick iiber einzelne Neuerungen. 117
B. Die Ausgestaltung des Primarrechtsschutzes oberhalb der Schwellen-
werte in Deutschland. 118
I. Begriffspaar: ,,Primarrechtsschutz"/,,Sekundarrechtsschutz". 118
II. Uberblick iiber den Primarrechtsschutz nach der kartellrechtlichen
Lb'sung. 118
III. Das Nachpriifungsverfahren vor den Vergabekammern - §§ 104-114
GWB. 120
1. Uberblick iiber die Antragsvoraussetzungen. 121
a) Antragsbefugnis - 107 II GWB. 121
b) Rugepflicht. 124
c) Befristetheit des Nachpriifungsantrags. 126
2. Ablauf des Verfahrens vor der Vergabekammer. 126
3. Wirkung des Antrags auf Einleitung eines Nachpriifungs verfahrens
bei der Vergabekammer. 127
a) Anrufung anderer Vergabekammer unzulassig. 127
b) Akteneinsicht. 128
c) Suspensiveffekt. 128
4. Vorlaufiger Rechtsschutz im Rahmen des Nachpriifungsverfahrens
vor der Vergabekammer. 131
a) Vorzeitige Gestattung der Zuschlagserteilung. 132
b) Antrag auf Wiederherstellung des Zuschlagsverbotes. 133
5. Die Entscheidung der Vergabekammer. 134
6. Vollstreckung der Vergabekammerentscheidung. 135
7. Die Kosten fur das Verfahren vor der Vergabekammer. 136
IV. Die 2. Instanz - Die sofortige Beschwerde zum OLG, § 116-123 GWB 138
1. Weiterwirken des Suspensiveffektes wahrend der sofortigen
Beschwerde. 139
2. Vorlaufiger Rechtsschutz beim Verfahren vor dem OLG. 141
16 Inhaltsverzeichnis
3. Zur Entscheidung des OLG. 141
4. § 124 II GWB. 142
5. Kostenregelung fiir das Beschwerdeverfahren. 143
V. Gesamtwiirdigung des neuen Rechtsschutzes - Bisherige Erfahrungen. 144
VI. Sonstige Primarrechtsschutzmoglichkeiten oberhalb der Schwellen-
werte auBerhalb des Vergabenachprilfungsverfahrens. 147
C. Rechtsbehelfsmoglichkeiten auf europaischer Ebene - Anrufung der
Gemeinschaftsinstanzen. 149
2. Teil
Der Primarrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
in Deutschland im Hinblick auf die Zuschlagsentscheidung
nach der Einfiihrung der Vorabinformationspflicht
durch § 13 VgV 151
A. Die Abhangigkeit der Rechtsschutzmoglichkeiten von der Zuschlags-
erteilung. 152
I. 1. Konstellation - Beginn des Nachpriifungsverfahrens nach Zuschlags-
erteilung. 152
1. Wann ist der Zuschlag erteilt. 152
a) Definition des Zuschlags = Das Verhaltnis von Zuschlag und
Vertragsschluss in Deutschland (Zuschlagssystem). 152
aa) Herkunft des Begriffs ,,Zuschlag". 153
bb) Verhaltnis von Zuschlag als Angebotsannahme zum Ver¬
tragsschluss . 154
b) Die Wirksamkeit des Zuschlags. 156
aa) Einigung iiber wesentlichen Vertragsinhalt. 156
bb) Willensbildung muss endgiiltig abgeschlossen sein. 156
cc) Vertretungsmacht. 157
(1) Keine Heilung durch Genehmigung nach Einleitung
des Nachpriifungsverfahrens (nach Eintritt der Wirkun-
gen des § 115 I GWB). 158
(2) Keine Heilung durch Genehmigung nach Ablauf der
Bindefrist. 159
dd) Zuschlag muss rechtzeitig erteilt sein. 159
ee) Form des Zuschlags. 159
c) Die Bestimmung des Zuschlagszeitpunktes. 160
aa) Wirksamkeit erst ab Zugang der Zuschlagserteilung. 161
bb) Zeitpunkt der Zuschlagserteilung bei ,,andernder Annahme" 161
2. Der Beginn des Nachpriifungsverfahrens. 162
3. Grand fur Ausschluss des Primarrechtsschutzes nach Zuschlags¬
erteilung durch den deutschen Gesetzgeber. 162
Inhaltsverzeichnis 17
4. Europarechtskonformitat des Ausschlusses von Primarrechtsschutz
nach Zuschla.gserteilung.,. 164
5. Rechtsvergleich hinsichtlich der Moglichkeit von Primarrechts¬
schutz nach dem Vertragsschluss. 166
II. Die 2. Konstellation im Hinblick auf die Abhangigkeit der Rechts-
schutzmoglichkeiten von der Zuschlagserteilung: Der Nachpriifungs-
antrag wird vor Zuschlagserteilung an die Vergabestelle zugestellt. 167
III. Zur 3. Konstellation: Zuschlagserteilung erst nach Einreichung des
Nachpriifungsantrags, aber vor Zustellung des Nachpriifungsantrags_ 168
B. Auswirkungen der Abhangigkeit des Rechtsschutzes von der
Zuschlagserteilung auf die Moglichkeit des Rechtsschutzes gegen die
Vergabeentscheidung - Situation vor Einfiihrung des § 13 VgV. 170
I. Fehlender Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung vor Einfiih¬
rung von § 13 VgV. 170
1. Ausgangspunkt - Das Nachpriifungsrecht steht einer Uberpriifung
der Zuschlagsentscheidung nicht entgegen. 170
2. Praktisch (tatsachlich) aber Zuschlagsentscheidung nicht iiberprufbar 170
3. Zwischenergebnis. 177
4. Verscharfung der negativen Folgen der mangelnden Primarrechts-
schutzmoglichkeiten gegen die Zuschlagsentscheidung durch den
ungeniigenden Sekundarrechtsschutz. 178
a) § 126 GWB. 178
b) Sonstige Schadensersatzanspriiche. 178
aa) §§31ini.V.m. 241 n, 280 I BGB (Culpa in Contrahendo) 178
(1) Der Schadensersatzanspruch aus cic unterliegt aber fol-
genden Grenzen. 180
(a) Begrenzter Vertrauenstatbestand. 180
(b) Schwierigkeit des Nachweises der Pflichtverletzung 181
(c) Unter Umstanden auch Schwierigkeit des Ver-
schuldensnachweises. 182
(d) Schwieriger Kausalitatsnachweis. 183
(2) Umfang des Schadensersatzes nach der cic. 190
(3) Weitere Schwache des Sekundarrechtsschutzes selbst
bei dessen Eingreifen. 191
bb) Deliktische Anspruchsgrundlagen. 192
(1) Deliktische Inanspruchnahme des offentlichen Auftrag-
gebers selbst (Staatshaftung). 192
(2) Personliche Inanspruchnahme des rechtswidrig han-
delnden Mitarbeiters der Vergabestelle. 192
(3) Aber weder Anspriiche gegen Auftraggeber noch gegen
handelnden Mitarbeiter aus Deliktsrecht. 193
(a) § 823 H BGB. 193
(b) § 823 I BGB. 194
(c) § 826 BGB. 194
2 Klingner
18 Inhaltsverzeichnis
cc) Schadensersatzanspriiche aus § 1 UWG. 195
(1) Zunachst wird es oft an einer Wettbewerbsforderungs-
absicht des Auftraggebers fehlen. 196
(2) SittenverstoB?. 197
dd) Schadensersatzanspruch nach §§ 20 GWB i. V.m. 33 IGWB 198
c) Ergebnis. 199
II. Fehlender Rechtsschutz gegen andere Entscheidungen des Auftrag¬
gebers (neben der Zuschlagsentscheidung). 199
III. Europarechtswidrigkeit der Untiberpriifbarkeit der Zuschlagsentschei¬
dung vor der Einfiihrung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV 200
1. Die Vorgaben der Vergaberichtlinien an den Rechtsschutz gegen die
Zuschlagsentscheidung.■. 200
a) Der Meinungsstand vor der Alcatel-Entscheidung des EuGH — 203
b) Einfuhrung zur Alcatel-Entscheidung des EuGH. 204
aa) tTberblick iiber das osterreichische Vergaberecht und den
Vergaberechtsschutz. 206
(1) tjberblick iiber die Entwicklung des Vergaberechts in
Osterreich. 206
(2) Das Bundesvergabegesetz.208
(3) Das Landesvergaberecht.209
(a) Die Landesregelungen vor dem Erlass des BVergG
2002. 209
(b) Die Landesregelungen nach dem Erlass des
BVergG 2002.210
(4) tjberblick iiber die Ausgestaltung des Vergaberecto-
schutzes in Osterreich. 210
(a) Der Rechtsschutz nach dem Bundesvergabegesetz. 210
(b) Der Rechtsschutz nach den Landesvergabegesetzen 211
(c) Zur Inanspruchnahme der Rechtsschutzmoglich-
keiten. 212
bb) Die Abhangigkeit der Rechtsschutzmoglichkeiten von der
Zuschlagserteilung in Osterreich.212
(1) BVergG. 212
(2) Landesvergabegesetz Wien.213
cc) Die mangelnde Uberpriifbarkeit der Zuschlagsentscheidung
in Osterreich. 214
c) Der Sachverhalt der Alcatel-Entscheidung des EuGH.215
d) Die Stellungnahmen zur Notwendigkeit der Uberpriifung der
Zuschlagsentscheidung (Vorlagefrage 1) im Alcatel-Verfahren. 218
aa) Die Stellungnahme der Kommission.218
bb) Die Stellungnahme der osterreichischen Bundesregierung. 219
cc) Die Schlussantrage des Generalanwaltes.219
e) Die Aussagen des EuGH. 220
aa) Zur Zulassigkeit der Vorlage an den EuGH.220
Inhaltsverzeichnis 19
bb) Die Entscheidung des EuGH in der Sache (zu Vorlage-
frage 1). 220
f) Verlangt die Rechtsmittelrichtlinie neben der Uberpriifung der
Zuschlagsentscheidung auch die Aufhebbarkeit der Zuschlags-
erteilung selbst?. 225
2. Exkurs: Verfassungsrechtliche Vorgaben fiir die Uberpriifung der
Zuschlagsentscheidung. 227
3. Konsequenzen aus der europarechtlichen Notwendigkeit des effekti-
ven Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung.231
a) Sicherstellung der Gemeinschaftskonformitat iiber die richt-
linienkonforme Auslegung des deutschen Rechts.233
aa) Das Verhaltnis von Zuschlagsentscheidung und Zuschlags-
erteilung - Terminologische Klarstellung.235
bb) Herleitung einer Vorabinformationspflicht im Wege der
richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Rechts -
Die Entscheidungspraxis nach der Miinzplattchen-II-Ent-
scheidung der 1. Vergabekammer des Bundes.239
(1) Sachverhalt. 240
(2) Inhalt der Entscheidung. 240
(3) Stellungnahme zur Moglichkeit der Herleitung einer
Vorabinformationspflicht durch richtlinienkonforme
Auslegung der Nachinformationspflichten in § 27 a
VOL/A und VOB/A, § 17 IV VOF.243
cc) Selbst bei Bejahung einer Vorabinformationspflicht aus
dem deutschen Recht blieb dieses europarechtswidrig.246
dd) Endergebnis fur die richtlinienkonforme Auslegung.248
ee) Exkurs: Keine Europarechtskonformitat durch Einraumung
einer nachtrdglichen Feststellungsmoglichkeit nach § 114 II
2 GWB. 250
b) Zur unmittelbaren Anwendbarkeit der Rechtsmittelrichtlinien . 251
c) Schadensersatz gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen
mangelhafter Umsetzung der RMRL - Gemeinschaftsrechtlicher
Staatshaftungsanspruch. 253
C. Die Effektivitat des Rechtsschutzes gegen die Zuschlagsentscheidung
nach der Einfuhrung der Vorabinformationspflicht durch § 13 VgV.256
I. Grundsatz: Mit § 13 VgV ist die Sicherstellung von effektivem
Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung moglich.256
1. Der Regelungsmechanismus von § 13 VgV.256
2. Ausblick auf die geplante Regelung der Vorabinformationspflicht
nach dem Verschlankungskonzept der Bundesregierung
(Referentenentwurf vom 8.2.2005).262
II. Der Regelungsgehalt von § 13 VgV im Einzelnen.264
1. Der Anwendungsbereich von § 13 VgV.265
a) Informationspflicht nur oberhalb der Schwellenwerte und gegen-
uber offentlichen Auftraggebern nach § 98 GWB.265
2*
20 Inhaltsverzeichnis
b) Welche Bieter sind zu informieren? - Adressat der Vorabinfor-
mation. 266
aa) Information auch an erfolgreichen Bieter?.266
(1) Die Pflicht zur Information der erfolgreichen Bieter
de lege ferenda.267
(2) Die Rechtslage in Osterreich als VergleichsmaBstab,
Argumentations- und Entscheidungshilfe.268
(3) Uberblick tiber die osterreichischen Vorabinformations-
pflichten. 269
(a) Die Vorabinformationspflicht in Wien. 269
(b) Oberosterreich. 270
(c) Bundesebene. 270
(d) Sonstige Bundeslander. 271
bb) Vorabinformation an den teilweise beriicksichtigten Bieter?. 271
cc) Anwendbarkeit von § 13 VgV auch im Verhandlungs-
verfahren?.272
dd) Vorabinformation an ausgeschlossene Bieter?.275
2. Die Vertragssperrfrist - Geniigt die 14-tagige Vertragssperrfrist zur
Sicherung der Effektivitat des Rechtsschutzes?.278
a) Beurteilung der Frist aus der Sicht der offentlichen Auftraggeber 280
aa) Wann erfolgt der ,,Vertragsschluss" innerhalb der Vertrags-
sperrfrist?. 280
bb) Verkiirzung der Entscheidungsfrist des Auftraggebers durch
die Einfiihrung der Vorabinformationspflicht. 281
(1) Situation bei der VOB/A. 281
(2) Die Situation nach der VOL. 285
(3) Die Situation nach der VOF. 285
b) Beurteilung der Lange der Frist aus der Sicht der Bieter. 285
aa) Zustellung des Nachpriifungsantrags durch die Vergabe-
kammer an die Vergabestelle.286
bb) Rugepflicht. 287
c) Beginn der Stillhaltefrist - Tag der Absendung oder des
Zugangs der Information?. 295
aa) Die Rechtslage de lege lata - Beginn am Tag der
Absendung der Vorabinformation.295
bb) Eigener Vorschlag de lege ferenda.297
cc) Folgeprobleme, die sich aus dem vorgeschlagenen Frist-
beginn bei Zugang der Information ergeben.302
(1) Beginn des Laufs der Stillhaltefrist erst nach dem
Zugang beim letzten Bieter.302
(2) Beweis des Zugangs und dessen Zeitpunkt schwierig. 303
(3) Keine Verkiirzung der Entscheidungsfristen des
Auftraggebers?. 303
Inhaltsverzeichnis 21
bb) Losung der Probleme, die beim Fristbeginn bei Zugang der
Information entstehen.304
(1) Die Zusendung der Information per Einschreiben =
Moglichkeit des Beweises des Zugangs uberhaupt und
des Zugangszeitpunktes. 304
(2) Die Zusendung der Vorabinformation durch Telefax
und E-Mail - Die Form der Vorabinformation.307
(a) Die Zulassigkeit der Informationsversendung per
E-Mail und Fax. 307
(b) Der Zeitpunkt des Zugangs eines Telefaxes und
dessen Beweis.309
(c) Der Zeitpunkt des Zugangs einer E-Mail und
dessen Beweis.310
cc) Gesamtwiirdigung der Zusendung der Vorabinformation per
Fax und E-Mail - Ergebnis fur die Folgeprobleme, die sich
aus dem Fristbeginn bei Zugang der Information ergeben. 312
d) Berechnung der Vertragssperrfrist.314
e) Zusammenfassende Gesamtbeurteilung der Lange der Vertrags¬
sperrfrist. 315
f) Ergebnis. 317
g) Exkurs: Weitere Folge der Wartefrist im Hinblick auf die Effek-
tivitat des Rechtsschutzes. 317
h) Auswirkungen eines Nachpriifungsantrags auf den Lauf der
Stillhaltefrist. 319
aa) Variante 1: Abweisung des Nachpriifungsantrags.319
bb) Variante 2: Rticknahme des Nachpriifungsantrages.320
cc) Variante 3: Anordnung der Neubewertung durch die Nach-
priifungsinstanz. 320
3. Der Inhalt der Vorabinformation.322
a) Gegenstand der Vorabinformation - Die Information iiber die
feststehende Zuschlagsentscheidung. 322
b) Auswirkungen von § 13 VgV mit der Information iiber die
Zuschlagsentscheidung auf die rechtliche Relevanz dieser Ent-
scheidung.324
c) Die notwendigen Angaben in der Vorabinformation.327
aa) Ausgangspunkt - Wortlaut des § 13 VgV ist nicht aussage-
kraftig.327
bb) Keine Standardtexte ohne Einzelfallbezug.328
cc) Weitere Anforderungen an den Informationsinhalt.329
dd) Stellungnahme zur Nutzung von Formblattern in der Verga-
bepraxis. 338
d) Ergebnis. 339
e) Die Heilung eines Inforrnationsmangels vor Zuschlagserteilung . 340
22 Inhaltsverzeichnis
4. Rechtsfolge des VerstoBes gegen die Vorabinformationspflicht,
wenn die Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist - Die Nichtigkeit
des Vertrages. 342
a) Die Verfassungswidrigkeit der Anordnung der Nichtigkeitsfolge
in § 13 S. 6 VgV. 342
b) Folgen der Nichtigkeit des Vertrages bei VerstoB gegen die
Vorabinformationspflicht. 348
c) Wer kann die Nichtigkeitsfolge geltend machen?.350
aa) Geltendmachung im Nachpriifungsverfahren nur durch
Teilnehmer am Vergabeverfahren.,.351
bb) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den erfolgreichen
Unternehmer selbst?. 352
cc) Geltendmachung der Nichtigkeit durch den Auftraggeber?. 353
dd) Geltendmachung eines InformationsverstoBes gegenuber
anderen Bietern?. 354
d) Ausblick auf die geplante Regelung der Rechtsfolge nach dem
Referentenentwurf des BMWA vom 8.2.2005 in § 101 b GWB-E 354
5. Besondere Probleme im Hinblick auf die Geltung der Nichtigkeits¬
folge bei VerstoB gegen die Vorabinformationspflicht.355
a) Rechtsfolgen bei inhaltlich unzureichender Information.355
aa) Die Durchsetzung der korrekten Vorabinformation im
Nachpriifungsverfahren vor Zuschlagserteilung.355
(1) Subjektives Recht auf korrekte Vorabinformation.356
(2) Vorgehen, um noch vor Zuschlagserteilung hinrei-
chende Information zu erlangen - Riige.356
(3) Die Entscheidung der Vergabekammer bei unzureichen¬
der Vorabinformation. 357
(4) Kosten fur das Nachpriifungsverfahren bei ungenugen-
der Information. 358
bb) Rechtsfolgen einer unzureichenden Information, wenn die
Zuschlagserteilung bereits erfolgt ist - Die Nichtigkeits¬
folge bei inhaltlich unzureichender Vorabinformation.359
cc) Konsequenzen fur das Bestehen der Nichtigkeitsfolge bei
anderen Informationsverstb'Ben auBerhalb von Begriindungs-
mangeln. 363
(1) Vorabinformation erfolgte nicht in Textform.363
(2) Durchsetzung der Informationsverpflichtung vor
Zuschlagserteilung bei ganzlichem Ausbleiben der
Information.364
dd) Nichtigkeit des Vertrages, wenn der VerstoB gegen Informa-
tionspflicht der einzige VerstoB in einem ansonsten recht-
ma'Bigen Vergabeverfahren ist?.368
(1) Abgrenzung zu anderen Fallen.368
(2) Zur mangelnden Antragsbefugnis, wenn der Informa-
tionsmangel der einzige VergaberechtsverstoB ist.369
Inhaltsverzeichnis 23
(3) Zur Nichtigkeitsfolge, wenn der Informationsmangel
der einzige VergaberechtsverstoB im Vergabeverfahren
ist. 370
b) Nichtigkeitsfolge des § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB auch
bei de-facto-Vergaben?. 374
aa) Ursachen fur das rechtswidrige Unterlassen der Durch-
fuhrung eines Vergabeverfahrens. 375
bb) Die Bestimmung des Rechtsverstofies bei der de-facto-
Vergabe. 377
cc) Die fur den Primarrechtsschutz gegen die de-facto-Vergabe
zu unterscheidenden Fragestellungen.378
dd) Die Bedeutung der Sicherung des Primarrechtsschutzes bei
der de-facto-Vergabe. 379
(1) Die europarechtliche (und verfassungsrechtliche) Not-
wendigkeit von effektiven Primarrechtsschutzmb'glich-
keiten bei der de-facto-Vergabe.379
(2) Fehlende Schadensersatzanspriiche bei der de-facto-
Vergabe . 382
(a) Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB bei
de-facto-Vergaben?. 382
(b) Schadensersatzanspruch aus cic bei rechtswidrig
unterlassenem Vergabeverfahren.384
(c) Schadensersatz aus § 823 II BGB i.V.m. § 101
GWB. 384
(d) Schadensersatzanspruch aus §§ 33, 20 GWB.385
ee) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergabe vor Zuschlagserteilung 385
(1) Zulassigkeit dieses Antrags. 386
(a) Einschlagigkeit des Rechtsweges zur Vergabe-
kammer?. 386
(b) Weitere Zulassigkeitsvoraussetzungen bei einem
Nachpriifungsverfahren gegen eine schon begon-
nene de-facto-Vergabe. 391
(aa) Antragsbefugnis. 391
(bb) Riigeverpflichtung bei der de-facto-Vergabe?. 393
(2) Folge der Rechtsschutzeroffnung bei de-facto-Vergaben 398
(3) Sonstige Rechtsschutzmoglichkeiten gegen die
de-facto-Vergabe aufierhalb des vergabespezifischen
Rechtsschutzes. 398
(4) Ergebnis fur den Rechtsschutz gegen die de-facto-Ver¬
gabe vor Zuschlagserteilung.399
(a) Keine Verhinderung des Kenntnisproblems bei de-
facto-Vergaben durch die Vorabinformationspflicht
nach § 13 VgV.400
(aa) Keine direkte Anwendung von § 13 VgV zur
Begriindung einer Vorabinformationspflicht. 400
24 Inhaltsverzeichnis
(bb) Keine analoge Anwendung von § 13 VgV zur
Begriindung einer Vorabinformationspflicht. 401
ff) Rechtsschutz gegen de-facto-Vergaben nach Zuschlags-
erteilung - Nichtigkeitsfolge bei unterbliebenem Vergabe-
verfahren?.403
(1) Nichtigkeit nach § 134 BGB.404
(a) § 97 I, II GWB als Verbotsgesetz.404
(b) Verbotsgesetz aus Art. 3 I GG?.406
(c) Ergebnis. 407
(2) Nichtigkeit aus § 138 BGB, wenn ganz ohne Vergabe-
verfahren beschafft wird.407
(3) Ergebnis. 410
(4) Einfiihrung in den Meinungsstand zur Nichtigkeit eines
ohne Vergabeverfahren geschlossenen Vertrages nach
§ 13 S. 6 VgV bzw. nach § 13 S. 5 VgV i. V.m. § 134
BGB. 411
(5) Stellungnahme: Keine direkte Anwendung der Nichtig¬
keitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB.413
(a) Die Systematik des Vergabenachpriifungsrechts
steht der Anwendung von § 13 S. 5 VgV i.V.m.
§ 134 BGB nicht entgegen.414
(b) Dennoch keine direkte Anwendbarkeit der Nichtig¬
keitsfolge - Der Regelungszusammenhang von
13 S. 5 VgV mit § 134 BGB.415
(6) Analoge Anwendung der Nichtigkeitsfolge nach § 13
S. 5 VgV i.V.m. § 134 BGB.416
(a) § 13 S. 5 VgV (i.V.m. § 134 BGB) als nicht ana-
logiefahige Ausnahmevorschrift?.417
(b) Regelungsliicke.418
(c) Planwidrigkeit der Regelungsliicke.418
(d) Vergleichbarer Sachverhalt.420
(e) Ergebnis fiir die analoge Anwendung von § 13 S. 5
VgV i.V.m. § 134 BGB.424
(7) Konsequenzen aus der Bejahung der Nichtigkeit des
Vertrages eines nach de-facto-Vergabe erteilten Zu-
schlages.424
(a) Die Auftragsabwicklung hat noch nicht begonnen. 424
(b) Der Auftrag ist schon teilweise abgewickelt.424
(c) Auftrag vollstandig abgewickelt.426
(8) Ausblick auf die Rechtsfolge bei de-facto-Vergaben
nach der geplanten Neuregelung des Vergaberechts
durch den Referentenentwurf des BMWA vom
8.2.2005. 427
gg) Geltung der Nichtigkeitsfolge von § 13 S. 5 VgV i.V.m.
§ 134 BGB, wenn zwar ein formliches Vergabeverfahren
Inhaltsverzeichnis 25
durchgefiihrt wurde, dies aber rechtswidrig nur national und
nicht europaweit erfolgte. 432
(1) Zuschlag noch nicht erteilt. 433
(2) Zuschlag schon erteilt. 434
(a) Variante 1: Keine Vorabinformation nach § 13
VgV an die teilnehmenden Bieter.435
(b) Variante 2: Vorabinformation nach § 13 VgV er¬
folgte an die teilnehmenden Bieter, obwohl ein nur
nationales Vergabeverfahren durchgefiihrt wurde. 436
hh) Die Geltung der Nichtigkeitsfolge nach § 13 S. 5 VgV
i.V.m. § 134 BGB bei Durchfiihrung eines Verhandlungs-
verfahrens rechtswidrig ohne Teilnahmewettbewerb bzw.
ohne Vergabebekanntmachung. 437
III. Endergebnis fur den Rechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung
nach der Einfiihrung von § 13 VgV.438
IV. Folgen der Erteilung der Vorabinformation durch den offentlichen
Auftraggeber.441
1. Abweichung von der urspriinglich mitgeteilten Zuschlagsentschei¬
dung moglich?.441
a) Frage der Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung und der
dariiber erteilten Vorabinformation.441
aa) Rechtsnatur der Vorabinformation-----.441
bb) Rechtsnatur der Zuschlagsentscheidung_.443
b) Ergebnis._.446
aa) Anerkennung der Riicknehmbarkeit in der Entscheidungs-
praxis.— 446
bb) Anerkennung der Riicknehmbarkeit im VHB 2002 des
Bundes.448
c) Folgen der Rucknahme der Zuschlagsentscheidung.448
aa) Unumkehrbarkeit der Rucknahme.448
bb) Information iiber die neue Zuschlagsentscheidung
erforderlich.448
cc) Auswirkungen auf ein Nachpriifungsverfahren, das gegen
die urspriingliche, jetzt geanderte Zuschlagsentscheidung
eingelegt wurde.448
(1) Die Erledigung des Nachpriifungsverfahrens.448
(2) Folge der Erledigung.450
(a) Kosten der Nachpriifungsinstanzen.450
(b) Erstattung der Aufwendungen bei Antragssteller
und Auftraggeber.451
dd) Anspriiche des urspriinglich begiinstigten Bieters nach
Rucknahme der Zuschlagsentscheidung - Folge der Vorab¬
information fur die Rechtsstellung des zunachst ausgewahl-
ten Bieters.451
26 Inhaltsverzeichnis
2. Einfluss der Einfiihrung der Vorabinformationspflicht auf den
sekundaren Rechtsschutz - Verbot des ,,Dulde und Liquidiere"? — 453
a) Schadensersatz nach Versa'umen der Primarrechtsschutzmog-
lichkeit. 453
aa) Ausschluss der Geltendmachung von Schadensersatz-
anspriichen schon von vornherein?. 453
bb) Modification des Schadensumfangs nach § 254 BGB?.455
b) Schadensersatz trotz vorherigem Unterliegen im Nachprufungs-
verfahren. 458
3. Rilckwirkungen der Vorabinformationspflicht auf die Voraussetzun-
gen fiir die Einleitung und den Ablauf des Nachpriifungsverfahrens 459
a) Einfluss der Vorabinformation auf die Rugepflicht.459
aa) Einfluss auf den Zeitpunkt und den Umfang der Riige.459
bb) Noch parallele Einlegung von Riige und Nachpriifungs-
antrag moglich?. 460
(1) Die parallele Einlegung der Riige vor der Einfiihrung
von§ 13VgV.460
(2) Die parallele Einlegung von Riige und Nachpriifungs-
antrag nach der Einfiihrung von § 13 VgV.461
b) § 13 VgV und seine Wirkung auf die Beiladung nach § 109
GWB. 462
c) Auswirkungen von § 13 VgV auf die Antragsbefugnis?.462
d) Die Priifung der offensichtlichen Unzulassigkeit bzw. Unbe-
griindetheit nach § 110 II GWB durch die VK innerhalb der
Stillhaltefrist. 463
V. Die Vorgaben des Europarechts an das Zuschlagssystem insgesamt_464
1. Vorgaben fiir das Verhaltnis von Zuschlagserteilung und Vertrags-
schluss und fiir eine andere dogmatische Einordnung des Vergabe-
verfahrens in der Alcatel-Entscheidung.465
2. Verbot des Zusammenfallens von Zuschlag(serteilung) und Ver-
tragsschluss durch die Rechtsmittelrichtlinie?. 471
3. Ergebnis fiir V.476
VI. Alternativen zur Einfiihrung der Vorabinformationspflicht bzw. zur
jetzigen Ausgestaltung der Vorabinformationspflicht fiir die Schaffung
effektiven Rechtsschutzes. 477
1. Schwebende Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung.477
2. Alternative 2: Zwar Wirksamkeit der Zuschlagserteilung, diese
wird aber vom Vertragsschluss getrennt und selbststandig anfecht-
bar gemacht (Vertragsschluss bleibt weiter unanfechtbar).479
3. Alternative 3: Nicht nur die Zuschlagserteilung, sondern auch der
abgeschlossene Vertrag kann nachtraglich noch aufgehoben werden 487
4. Alternative 4: Vorbild Osterreich? - Antragserfordernis fur die Mit-
teilung der Griinde der Nichtberiicksichtigung.488
5. Ergebnis.490
Inhaltsverzeichnis 27
VII. Wegen der Einfiihrung von § 13 VgV notwendig gewordene Anderun-
gen der Vergaberechtslage de lege ferenda.490
1. Verhaltnis von § 13 VgV zu den in den Verdingungsordnungen
geregelten Informationspflichten.490
a) Verhaltnis des § 13 VgV zur Nachinformationspflicht iiber die
Zuschlagserteilung nach §§ 27 a VOB/A, § 27 a VOL/A, § 17
IV VOF.490
b) Verhaltnis der Informationspflicht nach § 27 Nr. 1 VOB/A
zu § 13 VgV.495
2. Anpassung der Regelung des Schadensersatzes wegen Rechtsmiss-
brauch nach § 125 GWB?.496
3. Verkurzung der Entscheidungsfristen der Vergabekammer bei jetzt
durch § 13 VgV ermoglichtem Rechtsschutz gegen die Zuschlags-
entscheidung?.497
4. Begrenzung des Entscheidungsumfangs der Vergabekammer?.498
5. Verlangerung der Zuschlags- und Bindefrist durch die Einleitung
eines Nachpriifungsverfahrens?.499
6. Standort der Vorabinformationspflicht - Pladoyer fur ein eigenstan-
diges Vergabegesetz. 501
a) Begriindung fur die Notwendigkeit eines eigenstandigen und
einheitlichen Vergabegesetzes. 502
aa) Zur Undurchschaubarkeit des Vergaberechts (Kaskaden-
prinzip).502
(1) Die praktischen Schwierigkeiten mit der Uniibersicht-
lichkeit der deutschen Vergaberechtslage.502
(2) Rechtliche Folge der Unubersichtlichkeit.506
(3) Ergebnis.509
bb) Zur Verfassungswidrigkeit des Kaskadenprinzips wegen
des Verweises auf private Regelungen.— 509
cc) Weitere Zweifel an der Verfassungswidrigkeit des Kaska¬
denprinzips (unabhangig von der Frage der privaten Rechts-
setzung).515
(1) Gefahr der Verkurzung der Mitwirkungsrechte des
Bundesrates (Art 80 II GG). 515
(2) Bedenken im Hinblick auf die Wesentlichkeitstheorie . 516
b) Ergebnis und Ausblick auf die geplante Neuregelung des Verga¬
berechts durch das Verschlankungskonzept der Bundesregierung 516
D. Anhang zum 2. Teil: Checklist - Zusammenfassung der Pflichten bzw.
von Handlungsempfehlungen, die sich fiir Auftraggeber und Auftrag-
nehmer aus § 13 VgV ergeben.522
I. Handlungsempfehlungen fiir den Bieter. 522
II. Pflichten bzw. Handlungsempfehlungen fiir den Auftraggeber.523
28 Inhaltsverzeichnis
3. Teil
Der Primarrechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte
im Hinblick auf die Aufhebung des Vergabeverfahrens -
Vorabinformationspflicht vor der Aufhebung? 524
A. Voraussetzungen fur die Aufhebung des Vergabeverfahrens.525
I. Regelungen in VOB/A und VOL/A.525
II. Die Aufhebung in der VOF. 526
B. Die Abhangigkeit des Primarrechtsschutzes von der Aufhebung der Aus-
schreibung nach der bisherigen Entscheidungspraxis - Rechtslage vor
der EuGH-Entscheidung v. 18.6.2002 in der Rs. Hospital Ingenieure.527
I. Der Primarrechtsschutz nach der Aufhebung des Vergabeverfahrens----527
1. Grundsatzlich kein Primarrechtsschutz nach Aufhebung des
Vergabeverfahrens.527
2. Begriindung fur den Ausschluss des Primarrechtsschutzes durch die
Entscheidungspraxis vor der Hospital-Entscheidung des EuGH.528
a) Kein Rechtsschutz nach dem Ende des Vergabeverfahrens.529
b) Auch die Aufhebung beendet das Vergabeverfahren, unabhangig
von ihrer RechtmaSigkeit.529
3. Gewahrung von Primarrechtsschutz aber in Ausnahmefallen.530
a) Unwirksamkeit der Aufhebung bei sog. Scheinaufhebungen.530
b) Wirksamkeit der Aufhebung erst ab deren Bekanntgabe an die
Bieter. 532
4. Zwischenergebnis. 532
II. Rechtsschutz vor der Aufhebung - Vorbeugender Rechtsschutz gegen
eine bevorstehende rechtswidrige Aufhebungsentscheidung.533
III. Folgen der Abhangigkeit des Primarrechtsschutzes von der Aufhebung
des Vergabeverfahrens fur die tjberpriifungsmoglichkeit der Aufhe¬
bungsentscheidung - Der mangelnde Primarrechtsschutz gegen die
Aufhebungsentscheidung. 535
1. Nur Nachinformationspflichten aus § 26 a VOB, § 26 a VOL/A,
§ 17 VS. 2 VOF.535
2. Vorabinformation iiber § 13 VgV?.536
3. Folge der fehlenden Vorabinformationspflicht fur den Rechtsschutz
gegen die Aufhebungsentscheidung selbst.537
4. Folge des Primarrechtsschutzausschlusses nach Aufhebung fur den
Rechtsschutz gegen andere Auftraggeberhandlungen als die
Aufhebung. 538
IV. Praktische Folgen des Rechtsschutzausschlusses nach Aufhebung.540
C. Vereinbarkeit des Ausschlusses des Primarrechtsschutzes fiir die
Aufhebungsentscheidung mit dem Europa'ischen Vergaberecht?.544
I. Meinungsstand vor dem EuGH-Urteil.544
H. Das Urteil des EuGH vom 18.6.2002 - C 92/00 - .Hospital Inge¬
nieure" .i. 546
Inhaltsverzeichnis 29
1. Sachverhalt der Hospital-Entscheidung des EuGH._.546
2. Die Entscheidung des EuGH zur ersten Vorlagefrage.548
3. Die Entscheidung des EuGH zur zweiten Vorlagefrage.551
4. Die Entscheidung des EuGH zur 3, Vorlagefrage -Zum Zeitpunkt
fur die Beurteilung der RechtmaBigkeit der Aufhebung.553
IE. Folge filr das deutsche und osterreichische Recht.553
IV. Moglichkeiten, urn den gemeinschaftsrechtswidrigen Zustand zu
beseitigen. 554
1. Anderung der bisherigen Auslegung des deutschen Rechts, so dass
schon de lege lata die Uberpriif- und Aufhebbarkeit der Zuschlags-
entscheidung sichergestellt werden kann. 554
a) 1. Ansicht - Nachtragliche Aufhebung der Aufhebung nicht
iiber richtlinienkonforme Auslegung moglich. 555
b) 2. Ansicht - Nachtragliche Uberpriifung der Aufhebung ist iiber
richtlinienkonforme Auslegung moglich. 555
c) Ergebnis. 559
d) Folgen der Uberpriifbarkeit der Aufhebung. 560
aa) Die Entscheidung der Nachpriifungsinstanz.560
(1) Zur Begriindetheit des Nachpriifungsantrags gegen die
Aufhebung des Vergabeverfahrens - Der Beurteilungs-
mafistdb der Nachpriifungsinstanz fiir die RechtmaBig¬
keit der Aufhebungsentscheidung.560
(2) Zum Umfang der Befugnisse der Nachpriifungsinstanz. 564
bb) Erhohte Bedeutung der Nachinformationspflicht fiber die
Aufhebung. 570
cc) Auswirkungen der Primarrechtsschutzmoglichkeit auf die
Geltendmachung von Schadensersatzanspriichen.571
dd) Zu den weiteren Zulassigkeitsvoraussetzungen eines An-
trags auf Aufhebung der Aufhebung des Vergabeverfahrens 571
(1) Antragsbefugnis. 571
(2) Riigepflicht nach Aufhebung?. 572
2. Losungsmoglichkeit zur Beseitigung des Rechtsschutzdefizits -
Einfuhrung einer Vorabinformationspflicht vor der beabsichtigten
Aufhebung des Vergabeverfahrens. 573
a) De lege lata schafft § 13 VgV auch nach der Hospital-Entschei¬
dung des EuGH keine Vorabinformationspflicht vor Aufhebung
der Ausschreibung.574
aa) Keine unmittelbare Anwendung von § 13 VgV zur Herlei-
tung einer Information vor Aufhebung.574
bb) Keine analoge Anwendung des § 13 VgV.575
b) De lege ferenda: Vorteile der Einfuhrung einer Vorab¬
informationspflicht . 575
30 Inhaltsverzeichnis
aa) Gefahr des Rechtsschutzausschlusses, wenn nach Aufhe-
bung im anschlieBenden freihandigen Vergabeverfahren der
Zuschlag bereits erteilt ist. 576
bb) Vermeidung iiberfliissiger Vergabeverfahrenshandlungen----577
cc) Weiteres Folgeproblem der nachtraglichen Aufhebbarkeit
der Aufhebung. 577
c) Ausgestaltung der Vorabinformation iiber die Aufhebung de
lege ferenda im Einzelnen. 579
D. Ergebnis fur den 3. Teil der Arbeit. 583
4. Teil
Der Primarrechtsschutz in Deutschland unterhalb
der Schwellenwerte - Absicherung durch
einen Vorabinformationsanspruch? 584
A. Einfuhrung in die Problematik. 584
B. Uberblick fiber die Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte.587
I. Einfuhrung zu den herkommlichen Moglichkeiten des Primarrechts-
schutzes unterhalb der Schwellenwerte.591
II. Darstellung der Rechtsschutzmoglichkeiten der Bieter im Einzelnen . 591
1. Zustandigkeit der Zivilgerichte fur die Unterlassungsanspriiche.592
2. Unterlassungsanspriiche aus Deliktsrecht.593
a) §§ 823 n, 1004 BGB. 593
aa) Schutzgesetzcharakter der Verdingungsordnungen.593
(1) Fehlende Gesefcesqualitat der Verdingungsordnungen . 593
(2) Fehlende Drittschutzqualitat der Verdingungsordnungen 594
bb) Schutzgesetzcharakter der Vorschriften des Haushaltsrechts . 595
cc) Art. 3 I GG als Schutzgesetz. 595
dd) Schutzgesetze aus den Grundfreiheiten?. 598
b) §§ 1004, 826 BGB. 601
c) § 839 BGB - Amtshaftung. 601
d) §§ 1004, 823 I BGB . 601
3. Unterlassungsanspriiche aus dem Kartellrecht. 601
4. Unterlassungsanspriiche aus Wettbewerbsrecht - § 1 UWG. 602
5. Unterlassungsanspriiche aus cic (§§ 311 II i. V.m. 241 II, 280 I
BGB)?. 604
6. Zwischenergebnis fur die Geltendmachung von Primtaechtsschutz
iiber Unterlassungsanspriiche vor den Zivilgerichten - Das Informa-
tionsdefizit des Bieters. 605
7. Primarrechtsschutz auGerhalb von Unterlassungsanspriichen iiber
eine Nichtigkeitsklage nach §§ 134 oder 138 BGB.606
a) § 138 BGB.606
b) § 134 BGB. 608
Inhaltsverzeichnis 31
8. AuBergerichtliche ,,Rechtsschutzmoglichkeiten".609
a) Anrufung der Nachpriifungsstellen (= Rechtskontrolle durch
die Aufsichtsbehb'rden).609
b) Auftragsberatungsstellen (VOB-Beratungsstellen).615
c) Vergabekontrolle iiber die Rechnungshofe.615
III. Ergebnis fur den Primarrechtsschutz unter den Schwellenwerten.617
IV. Grande filr den Ausschluss des Primarrechtsschutzes im Bereich
unterhalb der Schwellenwerte.618
V. Der Sekundarrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte.619
1. Amtshaftung.620
2. § 823 H BGB.620
VI. Ausblick auf die geplante Neuregelung der Vergaberechtslage
unterhalb der Schwellenwerte durch das Verschlankungskonzept
der Bundesregierang. 620
C. Kritik am Ausschluss des Primarrechtsschutzes.622
I. Argumente fur die Vereinheitlichung, die sich aus den praktischen
Folgen der Zweiteilung ergeben.622
1. Auswahl zwischen den beiden Vergaberegimes schwierig.622
2. Rechtspolitische Kritik. 623
3. Kritik am wechselnden Normcharakter der Verdingungsordnungen. 623
4. Neue Argumente aus der Einfiihrung der elektronischen Beschaf-
fung/Ausschreibung.624
5. Keine Bagatellfalle unterhalb der Schwellenwerte.624
6. Keine drohende unertragliche Verzogerung der Vergabeverfahren . 625
II. Rechtliche Argumente gegen die Zweiteilung des Vergaberechts und
den Ausschluss des Primarrechtsschutzes. 625
1. Notwendigkeit des Rechtsschutzes wg. Verletzung von Gemein-
schaftsrecht.625
2. Verfassungsrechtliche Notwendigkeit einer effektiven Rechtsschutz-
moglichkeit.626
a) Art. 19 IV GG.626
b) Verfassungswidrigkeit des Ausschlusses von Rechtsschutz
wegen der Verletzung von Art. 3 I GG durch die Ungleich-
behandlung der Bieter iiber und unter den Schwellenwerten.628
c) Verfassungswidrigkeit der Aufteilung des Vergaberechts wegen
VerstoBes gegen das Rechtsstaatsprinzip.632
d) Verfassungswidrigkeit der Rechtslage unterhalb der Schwellen¬
werte wegen VerstoBes gegen die Wesentlichkeitstheorie.633
aa) VerstoG wegen groBer Bedeutung der Auftragsvergabe.633
bb) VerstoB gegen Wesentlichkeitstheorie durch Bestimmungs-
moglichkeit des Anwendungsbereiches des Kartellvergabe-
rechts durch den Verordnungsgeber.633
32 Inhaltsverzeichnis
(1) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartell-
vergaberechts durch den Verordnungsgeber iiber die
Festlegung der Schwellenwerte. 634
(2) Bestimmung des Anwendungsbereiches des Kartell-
vergaberechts durch die Normierung der Berechmings-
vorschriften fur die Errechnung des Auftragswertes_634
TTT. Zusammenfassung. 635
D. Auswirkungen der Einfiihrung von Vorabinformationspflichten auf die
Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte. 637
I. Die Neuregelung der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte
durch den Freistaat Sachsen. 637
1. Zur Neuregelung allgemein. 637
2. Zur Vorabinformationspflicht.638
II. Die Einfuhrang der Vorabinformationspflicht in Schleswig-Holstein— 642
III. Vorabinformationspflicht durch die Neuregelung der Vergaberechtslage
unterhalb der Schwellenwerte in Niedersachsen?. 644
IV. Die Landesvergabegesetze in den anderen Bundeslandern.647
V. Auswirkungen der Vorabinformationsregelung in Sachsen und
Schleswig-Holstein._ 648
VI. Exkurs: Gesetzgebungskompetenz der Bundeslander fur die Einfiih¬
rung einer Vorabinformationspflicht unterhalb der Schwellenwerte.653
£. Ergebnis zu den Auswirkungen der Vorabinformationspflichten unter¬
halb der Schwellenwerte und Ausblick auf die geplante Neuregelung
der Vergaberechtslage unterhalb der Schwellenwerte durch das
Verschlankungskonzept der Bundesregierung. 656
5. Teil
Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 659
A. Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit.659
I. Der Primarrechtsschutz gegen die Zuschlagsentscheidung des Auftrag-
gebers. 659
II. Der Primarrechtsschutz gegen die Entscheidung des Auftraggebers, das
Vergabeverfahren aufzuheben. 667
HI. Regelungsvorschlag fur die Vorabinformationspflichten vor Zuschlags¬
entscheidung und vor Aufhebung der Ausschreibung.669
IV. Die aktuellen Entwicklungen in einigen Bundeslandern unterhalb der
Schwellenwerte. 670
B. Ausblick. 673
I. Zu den begrenzten Moglichkeiten des Vergaberechtsschutzes. 675
II. Die Grenzen fur die Steigerung der grenziiberschreitenden Vergabe_678
Literaturverzeichnis. 683
Stichwortverzeichnis. 716 |
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