Öffentliches Wirtschaftsrecht:
Gespeichert in:
| Format: | Buch |
|---|---|
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Heidelberg
Müller
2005
|
| Schriftenreihe: | JURATHEK Studium
|
| Schlagworte: | |
| Online-Zugang: | Inhaltstext Inhaltsverzeichnis Klappentext |
| Beschreibung: | XXIV, 370 S. |
| ISBN: | 3811473204 |
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| adam_text | Das öffentliche Wirtschaftsrecht befasst sich mit dem Einwirken
des Staates und seiner Einrichtungen auf die Wirtschaft und ist
insoweit zugleich ein traditionelles und ein modernes Rechts¬
gebiet. Dargestellt werden neben den klassischen Materien des
Gewerbe-, Gaststätten- und Handwerksrechts das sog. Regulie¬
rungsrecht (Telekommunikations-, Kapitalmarktaufsichts- und
Energierecht), das Recht der Auftragsvergabe, das Recht der
öffentlichen Unternehmen und das Subventionsrecht.
Diese Materien dürfen nicht isoliert betrachtet werden. In den
letzten Jahren hat sich vielmehr das öffentliche Wirtschafts¬
recht insgesamt zum zentralen Referenzgebiet für das allge¬
meine Verwaltungsrecht sowie die Verzahnung des einfachen
Rechts mit dem Gemeinschafts- und Verfassungsrecht ent¬
wickelt. Dies wird deutlich an der Diskussion um Privatisierung
und Deregulierung, um neue Formen der Kooperation von Staat
und Privaten (Public Private
Partnership)
und vor allem um den
Einsatz von Marktinstrumenten als Ausdruck einer „Ökonomi-
sierung des Verwaltungsrechts.
Die Bedeutung des öffentlichen Wirtschaftsrechts für die juris¬
tische Ausbildung nimmt im Zuge der Ausbildungsreform
weiter zu. Im Mittelpunkt der fallbezogenen Darstellung stehen
Grundlagen und Grundstrukturen dieser komplexen Rechts¬
materie und ihre Verzahnung mit dem Pflichtstoff. Getreu
diesem didaktischen Konzept sollen Einführungsfälleden
Lehrstoff praxisorientiert vermitteln, der Lernkontrolle dienen
und die Umsetzung des Wissens in Klausuren und Hausarbeiten
ermöglichen.
Das Lehrbuch wendet sich in erster Linie an Studierende im
Bereich der Schwerpunktausbildung. Es ist aber auch für
Referendare zur Vorbereitung auf die Wahlfachprüfung im
Assessorexamen geeignet.
Inhaltsverzeichnis
Rn
Seite
Vorwort .................................................
V
Abkürzungsverzeichnis .....................................
XI
Verzeichnis abgekürzt zitierter Literatur........................ XXIII
§ 1 Wirtschaft und Verwaltung............................. 1 1
I.
Gegenstand und Entwicklung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 1 1
1. „Wirtschaftsordnung im Gemeinschafts- und
Verfassungsrecht................................... 1 1
a) Die wirtschaftspolitische Neutralität des Grundgesetzes .. 3 1
b) Das offene Prinzip des Gemeinschaftsrechts........... 4 2
2. Historische Wurzeln moderner Wirtschaftspolitik.......... 5 3
a) Merkantilismus und staatliche Lenkung der Wirtschaft... 6 3
b) Liberalismus und Gewerbefreiheit................... 8 4
c) Vom Interventionismus zur sozialen Marktwirtschaft.... 10 6
II.
Öffentliches Wirtschafts-bzw. Wirtschaftsverwaltungsrecht.... 12 7
1. Regelungsebenen .................................. 12 7
a) Wirtschaftsvölkerrecht............................ 12 7
b) Gemeinschaftsrecht und Verfassungsrecht............. 13 7
c) Bundesrecht.................................... 15 8
d) Landesrecht.................................... 17 9
2. Öffentliches und privates Wirtschaftsrecht............... 18 9
3. Ziele staatlicher Wirtschaftsaufsicht.................... 22 11
III.
Öffentliches Wirtschaftsrecht als Referenzgebiet des
(allgemeinen) Verwaltungsrechts......................... 25 13
1. Das Öffentliche Wirtschaftsrecht als Motor einer
Verwaltungsrechtsmodernisierung..................... 25 13
2. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Schlüssel zur
Strukturierung des Öffentlichen Wirtschaftsrechts......... 27 14
§ 2 Der gemeinschafts- und verfassungsrechtliche
Ordnungsrahmen..................................... 28 15
I.
Einführung.......................................... 28 15
II.
Gemeinschaftsrechtliche Rahmenbedingungen des nationalen
Wirtschaftsrechts..................................... 30 17
1. Gemeinsamer Markt................................ 30 18
VII
Inhaltsverzeichnis
2. Vorrang des Gemeinschaftsrechts...................... 32 19
3. Primärrecht: Warenverkehrs-, Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit .............................. 36 20
a) Allgemeine Prinzipien............................ 38 22
aa) Die dogmatische Funktion der Marktfreiheiten...... 38 22
bb) Maßstäbe für die Schutzbereichs- und
Schrankenprüfung ........................... 43 24
cc) Aufbau der Prüfung der Marktfreiheiten........... 45 26
b) Die Niederlassungsfreiheit......................... 49 28
c) Die Dienstleistungsfreiheit......................... 53 31
d) Die Warenverkehrsfreiheit......................... 58 34
e) Kapitalverkehrsfreiheit ........................... 61 35
f) Sonstiges primäres Gemeinschaftsrecht............... 62 35
4. Sekundäres Gemeinschaftsrecht....................... 63 36
a) Verordnungen................................... 64 36
b) Richtlinien..................................... 65 36
aa) Unmittelbare Anwendbarkeit von Richtlinien¬
bestimmungen .............................. 68 37
bb) Richtlinienkonforme Auslegung................. 69 38
5. Die prozessuale Geltendmachung von Verletzungen des
Gemeinschaftsrechts................................ 71 38
a) Rechtsschutz vor den mitgliedstaatlichen Gerichten..... 71 38
b) Vorabentscheidungsverfahren...................... 73 39
c) Vertragsverletzungsverfahren ...................... 74 40
d) Nichtigkeitsklage................................ 75 40
III.
Verfassungsrechtliche Rahmenbedingungen des
Wirtschaftsverwaltungsrechts ........................... 76 41
1. Die Funktion der Grundrechte......................... 76 42
a) Grundrechte als Abwehrrechte...................... 76 42
b) Grundrechte als Teilhaberechte..................... 78 43
c) Grundrechte als Auslegungsmaßstab................. 79 43
d) Das Problem der Fiskalgeltung der Grundrechte........ 80 44
e) Grundrechte und Gesetzesvorbehalt.................. 83 45
2. Die Berufsfreiheit (Art. 12GG)........................ 84 46
a) Beruf und Gewerbe.............................. 86 46
b) Die Drei-Stufen-Lehre als Konkretisierung des
Verhältnismäßigkeitsprinzips....................... 89 48
aa) Beispiele für Beschränkungen der Berufswahl...... 90 48
bb) Beispiele für Beschränkungen der Berufsausübung .. 94 51
c) Der Vorbehalt des Gesetzes und seine Reichweite....... 99 54
d) Art. 12 GG als Auslegungsmaßstab.................. 101 55
3. Die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG).................... 103 56
4. Die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)....... 106 57
a) Zwangsmitgliedschaft in berufsständischen
Organisationen.................................. 107 57
b) Die sog. Wettbewerbsfreiheit....................... 111 59
VIII
Inhaltsverzeichnis
с)
Rechtspositionen Nichtgewerbetreibender............ 112 59
5. Der Gleichheitssatz................................. 113 60
a) Der Gesichtspunkt der Systemgerechtigkeit............ 114 60
b) Materielle Anforderungen......................... 117 62
c) Ansprach auf diskriminierungsfreie Verfahrensgestaltung 118 63
6. Besonderheiten der Grundrechtsgeltung in Fällen mit Bezügen
zum Recht der Europäischen Gemeinschaft............... 119 63
a) Deutschengrundrechte und EU-Ausländer............. 119 63
b) Die sog. Inländerdiskriminierung.................... 122 64
7. Sonstige verfassungsrechtliche Bestimmungen............ 127 67
a) Die Unverletzlichkeit der Wohnung.................. 127 67
b) Kommunale Selbstverwaltungsgarantie............... 128 68
c) Infrastrukturgewährleistungen...................... 131 69
8. Kompetenzverteilung im Bundesstaat................... 132 69
a) Die Abgrenzung von Gewerberecht und allgemeinem
Polizei- und Ordnungsrecht der Länder............... 132 69
b) Bundesrechtliche Annexkompetenzen zum Recht der
Wirtschaft: das Beispiel des Spielrechts............... 134 70
c) Kompetenzabgrenzung im Bereich des Internetrechts.... 138 72
9. Die prozessuale Geltendmachung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben......................................... 140 73
a) Der Grundsatz: Inzidenter verwaltungsgerichtlicher
Rechtsschutz ................................... 140 73
b) Die Ausnahme: Die Verfassungsbeschwerde........... 142 74
і
3 Das Gewerberecht..................................... 144 75
I.
Gewerberechtliche Grundstrukturen ...................... 144 75
1. Die zentrale Bedeutung des Gewerberechts............... 144 75
2. Der Begriff des Gewerbes und die Sonderstellung der freien
Berufe........................................... 146 76
a) Erlaubtheit des Gewerbes.......................... 148 77
b) Gewinnerzielungsabsicht.......................... 150 79
c) Dauerhaftigkeit ................................. 152 79
d) Selbstständigkeit................................ 153 80
e) Keine Urproduktion.............................. 154 81
f) Kein freier Beruf................................. 155 81
g) Keine Verwaltung eigenen Vermögens................ 156 82
3. Gewerbefreiheit und Gewerbearten..................... 157 82
a) Erlaubnisfreies und zulassungspflichtiges Gewerbe..... 157 82
b) Gewerbearten................................... 160 83
4. Das gewerberechtüche Instrumentarium................. 161 84
a) Genehmigungsfreies Gewerbe...................... 162 84
b) Genehmigungspflichtiges Gewerbe.................. 163 84
5. Der Begriff der Zuverlässigkeit........................ 164 85
a) Der Begriff der Unzuverlässigkeit und seine Funktion.... 164 85
b) Allgemeine Grundsätze........................... 166 86
IX
Inhaltsverzeichnis
c)
Unzuverlässigkeit beim Verstoß gegen gewerbebezogene
Vorschriften.................................... 169 86
d) Sonstige Verstöße gegen Strafvorschriften............. 172 87
e) Fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit........... 175 88
f) Förderung der Unsittlichkeit....................... 176 88
g) Sonstige Tatsachen............................... 177 89
h) Zuverlässigkeit und Sachkunde..................... 178 89
i) Vertiefung: Persönlicher Anknüpfungspunkt der
Unzuverlässigkeitsprüfung........................ 179 90
6. Der Gewerbetreibende............................... 181 90
a) Juristische Personen und Personengesellschaften als
Gewerbetreibende ............................... 181 90
b) Stellvertretung im Gewerberecht.................... 186 94
c) Die Strohmannproblematik........................ 187 94
II.
Instrumente zur Kontrolle des stehenden Gewerbes........... 188 95
1. Anzeige der Aufnahme eines stehenden Gewerbes
(§ 14 GewO)...................................... 188 95
a) Umfang der Anzeigepflicht........................ 188 95
b) Verweigerung der Gewerbeanzeige.................. 190 96
c) Die Vereinbarkeit des Anzeigeerfordernisses mit der
Dienstleistungsfreiheit............................ 191 97
2. Die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit
(§ 35 GewO)...................................... 192 97
a) Ausübung eines erlaubnisfreien, stehenden Gewerbes.... 193 99
b) Tatsachen, die die Unzuverlässigkeit des Gewerbetrei¬
benden oder eines Betriebsleiters begründen........... 195 100
c) Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.................. 199 102
d) Rechtsfolgen ................................... 200 103
3. Die Zulassung (erlaubnispflichtiger) gewerblicher Tätigkeiten
(§§ 30-34C GewO)................................. 202 104
a) Beispiele für erlaubnispflichtige Gewerbe............. 202 104
b) Die gewerberechtliche Erlaubnis.................... 209 108
c) Erlöschen der Erlaubnis insbesondere durch Widerruf.... 212 HO
d) Einschreiten gegen nicht erlaubte (aber erlaubnispflichtige)
Betriebe....................................... 213 110
e) Sonderfall: Zulässigkeit einer Maßnahme nach
§ 15 Abs. 2 GewO bei bloß formeller Illegalität?........ 216 112
f) Feststellende Verwaltungsakte...................... 217 112
4. Gewerberecht und allgemeines Polizeirecht am Beispiel des
genehmigungsbedürftigen Gewerbes................... 218 113
a) Einschreiten gegen einzelne Formen der Gewerbeausübung 218 113
b) Einschreiten gegen gewerberechtlich unzulässige
Tätigkeiten..................................... 219 114
5. Die Vollstreckung von Gewerbeuntersagung (§ 35 Abs. 1
GewO) und Stillegungsverfügung (§15 Abs. 2 GewO)...... 221 115
a) Überblick über die Zwangsmittel nach dem LVwVG..... 222 116
X
Inhaltsverzeichnis
b)
Das Verhältnis von Zwangsvollstreckung und
Grandverfügung................................. 224 117
c) Die Vollstreckung ohne zugrundeliegende Grand¬
verfügung (sofortiger Vollzug)...................... 225 117
6. Auskunft und Nachschau (§ 29 GewO).................. 228 119
a) Auskunft ...................................... 229 119
b) Nachschaurechte................................ 230 119
III.
Das Reisegewerbe (§§ 55ff.GewO)....................... 231 120
1. Erscheinungsformen................................ 231 121
a) Anbieten von Waren oder Dienstleistungen............ 232 122
b) Aufsuchen von Bestellungen....................... 233 122
c) Unterhaltende Tätigkeiten......................... 234 123
d) Abgrenzung von stehendem Gewerbe und
Marktgewerbe.................................. 235 123
2. Die Reisegewerbekarte.............................. 238 124
a) Allgemeines.................................... 238 124
b) Erteilung ...................................... 240 125
c) Widerruf....................................... 241 125
d) Betreiben eines Gewerbes ohne die erforderliche
Reisegewerbekarte............................... 243 126
IV.
Die Zulassung von Märkten (§§64ff. GewO)............... 244 126
1. Anwendungsbereich der Vorschriften................... 244 127
a) Festsetzungsfähige Veranstaltungen................. 245 128
b) Veranstalter .................................... 247 129
2. Die Festsetzung eines Marktes und ihre Wirkungen......... 249 130
a) Rechtsnatur der Festsetzung und Rechtsschutz......... 249 130
b) Reichweite der Regelung: die Marktprivilegien......... 250 131
c) Der Ansprach auf Festsetzung eines Marktes........... 251 132
3. Das Recht auf Teilnahme an festgesetzten Veranstaltungen... 254 133
a) Grenzen des Teilnahmeanspruches.................. 254 133
b) Vergabekriterien in Knappheitssituationen............ 255 133
c) Verwaltungsverfahren............................ 260 135
d) Rechtsschutzfragen.............................. 262 136
aa) Rechtsnatur der Rechtsbeziehungen zwischen
Veranstalter und Marktteilnehmer und Rechtsweg... 262 136
bb) Die in Betracht kommenden Klagearten........... 263 137
4. Märkte und Volksfeste als kommunale Einrichtungen....... 265 138
5. Marktgewerbe und Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV)... 267 140
V.
Gewerbeordnung und E-Commerce....................... 268 141
1. Anwendbarkeit deutschen Gewerberechts auf in- und
ausländische Gewerbetreibende....................... 268 141
2. Insbesondere: § 34b GewO und Internetauktionen......... 271 142
3. Einbeziehung ausländischer Angebote?................. 276 146
XI
Inhaltsverzeichnis
§ 4 Das Gaststättenrecht................................... 278 148
I.
Grandlagen.......................................... 278 149
1. Die Entwicklung des Gaststättenrechts.................. 278 149
2. Das Gaststättengewerbe als Unterfall des erlaubnispflichtigen
(stehenden) Gewerbes............................... 279 150
II.
Der Gaststättenbegriff................................. 281 151
1. Gewerbsmäßigkeit des Gaststättengewerbes und die
Ausnahmen....................................... 282 151
2. Stehendes Gewerbe................................. 284 152
3. Allgemeine Zugänglichkeit des Betriebes................ 286 153
4. Betriebstypen ..................................... 287 154
III.
Die Erlaubnispflicht................................... 289 155
1. Reichweite der Erlaubnispflicht....................... 290 155
a) Genehmigungsfreies Gaststättengewerbe............. 290 155
b) Erlaubnispflicht von gaststättenrechtlichem Neben¬
gewerbe ....................................... 291 155
c) Vorübergehende Ausübung des Gaststättengewerbes..... 293 156
2. Gaststättengenehmigung als personengebundene Erlaubnis .. 294 157
a) Der Betreiber als grundsätzlich Erlaubnispflichtiger..... 295 157
b) Die Stellvertretung im Gaststättenrecht............... 297 158
c) Die Weiterführung einer Gaststätte.................. 299 159
3. Gaststättenerlaubnis als betriebsartbezogene Genehmigung.. 300 160
4. Der Raumbezug der Gaststättenerlaubnis................ 302 161
IV.
Die Versagung einer Gaststättenerlaubnis................... 303 161
1. Der Versagungsgrund der persönlichen Unzuverlässigkeit
(§ 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG)............................. 304 161
a) Alkoholmissbrauch.............................. 306 162
b) Der Unsittlichkeit Vorschub leisten.................. 307 163
2. Raumbezogene Versagungsgründe..................... 309 165
a) Eignung der Räumlichkeiten....................... 310 165
b) Anforderungen zum Schutz der Allgemeinheit......... 312 165
c) Das Verhältnis von baurechtlichen und gaststättenrecht¬
lichem Verfahren................................ 313 166
3. Rechtsschutz...................................... 315 167
V.
Nebenbestimmungen zur Erlaubnis....................... 316 167
1. Gesetzliche Vorbehalte für Nebenbestimmungen.......... 316 167
2. Insbesondere Auflagen.............................. 318 168
VI.
Rücknahme und Widerruf einer Gaststättenerlaubnis
(§ 15 GastG)......................................... 320 169
1. Die gaststättenrechtliche Regelung in § 15 GastG.......... 320 169
2. Die Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften.......... 323 170
VII. Die
Schließung einer Gaststätte.......................... 324 171
XII
Inhaltsverzeichnis
§ 5 Das Handwerksrecht.................................. 328 173
I.
Die Entwicklung der HandwO bis zur Reform von 2004........ 328 173
II.
Das Zulassungspflichtige Handwerk (Anlage A)............. 331 175
1. Die Eintragung in die Handwerksrolle................... 331 175
2. Die sachlichen Voraussetzungen der Eintragung
(Eintragungsbedürftigkeit) ........................... 334 176
a) Stehendes Gewerbe.............................. 334 176
b) Zulassungspflichtiges Handwerk.................... 336 178
c) Wesentliche Tätigkeit............................. 337 178
d) Handwerksmäßiger Betrieb........................ 339 179
e) Die erfassten Betriebsformen (Haupt-, Neben-,
Hilfsbetrieb).................................... 340 179
3. Die persönliche Eintragungsfähigkeit................... 342 180
a) Eintragung mit qualifizierter Betriebsleitung........... 342 180
b) Die Eintragung von Altgesellen (§ 7b HandwO)........ 344 181
c) Ausnahmebewilligungen (§ 8 HwO)................. 345 182
d) Besonderheiten für EU-Ausländer (§ 9 HwO).......... 346 183
III.
Die Überwachung des Zulassungspflichtigen Handwerks....... 348 183
1. Die Zuständigkeitsverteilung zwischen Handwerkskammer
und höherer Verwaltungsbehörde...................... 348 183
2. Die Eintragung .................................... 350 184
a) Das Verfahren der Eintragung...................... 350 184
b) Maßnahmen der höheren Verwaltungsbehörde bei
Unterlassen der Anmeldung........................ 353 185
3. Löschung aus der Handwerksrolle...................... 354 186
a) Gründe für eine Löschung......................... 354 186
b) Das Löschungsverfahren.......................... 355 186
4. Betriebsuntersagung................................ 359 187
5. Betriebsschließung................................. 360 188
6. Die ergänzende Anwendung des Gewerberechts........... 362 188
IV.
Zulassungsfreies Handwerk und handwerksähnliche Gewerbe
(Anlage B).......................................... 364 189
§ 6 Grundzüge einer sektorenspezifischen Regulierung......... 366 191
I.
Begriff und Gegenstand des Regulierungsrechts.............. 366 191
1. Der Begriff des Regulierungsrechts..................... 366 191
2. Die ausgewählten Referenzgebiete..................... 372 195
3. Strukturen des Regulierungsrechts..................... 377 197
a) Regulierungsrecht als Teil des Wirtschafts-
verwaltungsrechts ............................... 377 197
b) Innovationsansätze............................... 380 199
II.
Verwaltungsorganisation: Bundesbehörden und Selbstverwaltung 385 201
1. Die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommuni¬
kation, Post und Eisenbahnen......................... 385 201
a) DasTelekommunikationsrecht...................... 385 201
XIII
Inhaltsverzeichnis
b)
Das Energierecht................................ 387 202
2. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht........... 388 203
3. Staatlich beaufsichtigte Selbstverwaltung: das Beispiel der
Börse............................................ 389 204
III.
Europäisierung, Privatisierung und Internationalisierung....... 392 206
1. RegulierungsrechtalsKooperationsverwaltungsrecht....... 392 206
a) Die Rolle der Kommission im Telekommunikationsrecht. 392 206
b) Grenzüberschreitende Kapitalmarktaufsicht........... 393 206
2. Die Einbeziehung Privater............................ 394 207
a) Regulierte Selbstregulierang....................... 394 207
b) Das Universaldienstemodell....................... 395 208
3. Geschäftstätigkeit im Internet am Beispiel des Wertpapier¬
handels .......................................... 396 208
IV.
Ausgewählte Einzelfragen.............................. 397 209
1. Regulierung des Marktzutritts von Unternehmen.......... 397 209
a) Anzeigepflicht für Telekommunikationsunternehmen.... 397 209
b) Genehmigungspflicht für Kreditinstitute.............. 399 210
c) Die Zulassung von Energieversorgern................ 401 211
2. Allgemeine Aufsicht über die Marktteilnahme............ 402 211
a) Die telekommunikationsrechtliche Untersagung........ 403 211
b) Missbrauchsbekämpfung im Kapitalmarktrecht
(§ 4 WpHG).................................... 405 212
c) Wertpapierübernahme als Beispiel für die Regulierung
einzelner Geschäfte.............................. 406 213
3. Zugangs- und Entgeltregulierung im TKG............... 407 213
a) Sektorspezifische und asymmetrische Regulierung der
Telekommunikationsmärkte ....................... 407 213
b) Zugangsregulierung und Entgeltregulierung als Kontroll¬
mechanismen gegenüber marktmächtigen Unternehmen.. 410 215
4. Marktmechanismen als Verwaltungsverfahren............ 413 216
a) Frequenzvergabe als Beispiel einer staatlichen
Allokationsentscheidung.......................... 413 216
b) Frequenzhandel................................. 416 218
c) Emmissionshandel............................... 417 219
V.
Verwaltungs verfahren, Rechtsschutz und Amtshaftung........ 419 220
1. Verwaltungsverfahren............................... 420 220
2. Beteiligtenstellung und Rechtsschutz................... 421 221
a) Der Verwaltungsrechtsweg........................ 421 221
b) Statthafte Verfahrensarten......................... 422 222
c) Drittschutz im telekommunikationsrechtlichen Verfahren 424 223
d) Drittschutz in der Kapitalmarktaufsicht............... 427 224
3. Amtshaftung...................................... 429 225
§ 7 Das Recht der öffentlichen Unternehmen.................. 430 227
I.
Die öffentlichen Unternehmen........................... 430 227
1. Historischer Überblick und gegenwärtige Privatisierung..... 430 227
XIV
Inhaltsverzeichnis
2. Wirtschaftspolitische Einordnung öffentlicher Unternehmen. 436 228
3. Begriffsbestimmung................................ 438 229
a) Zum Begriff „Unternehmen ....................... 438 229
b) Öffentliche Unternehmen.......................... 442 230
c) Eigengesellschaften.............................. 449 232
d) Gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.............. 450 232
e) öffentlich-rechtliche Unternehmen.................. 453 233
II.
Die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche
Unternehmen........................................ 451 234
1. Wirtschaftpolitische Neutralität des Grundgesetzes........ 451 234
2. Öffentliche Unternehmen als Träger von Grundrechten?..... 454 235
a) Keine Gewerbefreiheit der öffentlichen Hand.......... 454 235
b) Zum Grundrechtsschutz gemischt-wirtschaftlicher
Unternehmen................................... 456 235
c) Die Bedeutung der Garantie der kommunalen
Selbstverwaltung für kommunale Unternehmen........ 459 236
3. Öffentliche Unternehmen als Adressaten der Grundrechte... 462 237
a) Die Wettbewerbsfreiheit........................... 462 237
b) BVerwG: Grundrechtseingriff nur bei Monopolisierung
und Verdrängungswettbewerb...................... 463 237
c) BVerfG: Mangelnde Eingriffsqualität bei marktkonformen
Verhalten der öffentlichen Hand..................... 464 238
d) Wettbewerb als Interaktion: der mittelbare Grundrechts¬
eingriff ........................................ 465 238
e) Konsequenzen einer grandrechtssensiblen Einordnung... 467 240
4. Zulässigkeitsvoraussetzungen für öffentliche Unternehmens¬
beteiligungen ...................................... 471 241
a) Wirtschaftliche und nicht-wirtschaftliche Unternehmen .. 472 242
b) Das Erfordernis eines öffentlichen Zwecks............ 473 242
c) Geeignetheit der Aufgabenauslagerang auf Unternehmen 475 243
d) Art und Umfang des Unternehmens in Abhängigkeit zur
Leistungsfähigkeit der Gemeinde und zum voraussicht¬
lichen Bedarf................................... 476 243
e) Die Subsidiaritätsklausel.......................... 477 243
5. Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Gesellschafts¬
recht............................................. 479 247
a) Die Präferenz der öffentlichen Hand für privatrechtliche
Gesellschaftsformen ............................. 479 247
b) Beteiligung der öffentlichen Hand an Unternehmen in
Privatrechtsform................................. 483 248
c) Das Verwaltungsgesellschaftsrecht.................. 488 251
d) Das Kommunalunternehmen....................... 491 252
III.
Die europarechtlichen Rahmenbedingungen für öffentliche
Unternehmen........................................ 492 253
1. Grundsätzliche Einordnung öffentlicher Unternehmen...... 492 253
2. Öffentliche Unternehmen und Grundfreiheiten............ 495 254
XV
Inhaltsverzeichnis
3. Öffentliche Unternehmen als Dienstleister im allgemeinen
wirtschaftlichen Interesse............................ 497 255
a) Das Wettbewerbsbeschränkungsverbot des Art. 86
Abs. 1 EG...................................... 497 255
b) Die Sicherstellung öffentlicher Dienste im Binnenmarkt
nachArt. 86Abs. 2EG............................ 499 255
§ 8
Subventions-
und Beihilfenrecht......................... 509 261
I.
Das Subventionsrecht.................................. 509 261
1. Überblick......................................... 509 261
2. Der Subventionsbegriff.............................. 511 262
a) Übersicht über mögliche Begriffsbestimmungen........ 511 262
b) Der Subventionsgeber............................ 515 263
c) Der Subventionsempfänger........................ 517 264
d) Die Subventionsleistungen......................... 519 264
e) Zur Anforderung „ohne marktmäßige Gegenleistung .... 523 266
f) Förderung öffentlicher Zwecke..................... 524 266
3. Grundlagen der Subventionsvergabe.................... 527 267
a) Zuständigkeit zur Subventionsvergabe................ 527 268
b) Rechtsgrundlage für Verschonungssubventionen und
Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers............... 533 270
c) Rechtsgrundlage für Finanzhilfen und Entscheidungs¬
rahmen der Behörde.............................. 535 270
d) Zur Änderung der Förderbedingungen durch die Behörde 553 277
e) Zur rechtlichen Qualifikation des Subventionsvergabe¬
verfahrens ..................................... 558 279
f) Die Subventionskontrolle.......................... 568 282
g) Rechtsschutz durch Konkurrenten................... 569 282
4. Änderung und Aufhebung von gesetzlich geregelten
Verschonungssubventionen........................... 570 283
5. Der Widerruf von rechtmäßig bewilligten Subventionen wegen
Zweckverfehlung .................................. 577 285
a) Anwendungsbereich von § 49 VwVfG................ 577 285
b) Der zu widerrufende Bewilligungsbescheid............ 580 286
c) Der Tatbestand der Zweckverfehlung................. 582 287
d) Das intendierte Widerrufsermessen.................. 586 288
e) Der Adressat des Widerrafsbescheids................ 587 289
f) Inhalt des Widerrufsbescheids...................... 588 290
g) Widerrufsfrist................................... 589 290
6. Der Widerruf von rechtmäßig bewilligten Subventionen aus
anderen Gründen................................... 592 291
a) Anwendungsbereich des Widerrufs nach § 49
Abs. 2 VwVfG.................................. 592 291
b) Die Widerrafsgründe des § 49 Abs. 2 VwVfG.......... 594 292
c) Besondere Vorgaben bei einem Widerruf nach § 49
Abs. 2 VwVfG.................................. 600 293
d) Weitere Widerrufstatbestände...................... 603 294
XVI
Inhaltsverzeichnis
7. Die Rücknahme von rechtswidrig bewilligten Subventionen. 604 294
a) Anwendungsbereich des § 48 VwVfG............... 604 294
b) Zum Vertrauensschutz in § 48 Abs. 2 VwVfG......... 607 295
c) Zum Rücknahmeermessen........................ 614 298
8. Die Rückforderung von Subventionen - zur Leistungs¬
erstattung ........................................ 616 298
a) Der Erstattungsbescheid.......................... 616 298
b) Der Erstattungsanspruch nach § 49a VwVfG als
besonders geregelter Fall des öffentlich-rechtlichen
Erstattungsanspruchs............................ 618 299
c) Zum Umfang der Herausgabepflicht................ 619 300
d) Verzinsung.................................... 621 301
9. Rückforderung von aufgrund öffentlich-rechtlichen
Vertrages gewährter Subvention...................... 623 301
10. Rückforderung vorläufig bewilligter Subventionen........ 627 302
II.
Das europäische Beihilfenrecht.......................... 628 303
1. Beihilfen und Binnenmarkt.......................... 628 303
2. Der Beihilfebegriff................................. 631 304
a) Begünstigung.................................. 635 305
b) Staatliche oder aus staatlichen Mitteln............... 640 308
c) Bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige...... 646 310
d) Wettbewerbsverfälschung ........................ 649 311
e) Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitglied¬
staaten ....................................... 653
ЗІЗ
3. Legalausnahmen, Art. 87 Abs. 2 EG................... 656 313
a) Beihilfen sozialer Art an einzelne Verbraucher......... 658 314
b) Katastrophenbeihilfen........................... 659 314
c) Beihilfen, die ihren Grund in der Teilung Deutschlands
haben........................................ 660 315
d) Sonderfall: Beihilfen im Verkehrsbereich............. 661 315
4. Ermessensausnahmen, Art. 87 Abs. 3 EG............... 662 316
a) Ermessenspielraum der Kommission................ 662 316
b) Regionale Beihilfen............................. 664 317
c) Sektorale Beihilfen.............................. 667 318
d) Horizontale Beihilfen............................ 668 319
5. Das Verfahren der Beihilfenkontrolle.................. 671 320
a) Notifizierungspflicht bei der Kommission............ 671 320
b) Grandzüge des Genehmigungsverfahrens............ 672 321
c) Das Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen........... 678 322
d) Die Beteiligten des Beihilfenkontrollverfahrens....... 698 329
e) Altbeihilfen ................................... 702 330
і
9 Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe................ 703 332
I.
Systematik des Vergaberechts............................ 703 332
I.Überblick........................................ 703 332
2. Grundstruktur des Vergaberechts...................... 705 332
XVII
Inhaltsverzeichnis
a) Die
Beschaffung als privatrechtlicher und als
haushaltsrechtlicher Vorgang....................... 705 332
b) Die europäischen Vergabe-Richtlinien................ 709 334
c) Grundstruktur des geltenden Vergaberechts............ 712 335
II.
Der Anwendungsbereich des GWB, der öffentliche Auftraggeber
und der öffentliche Auftrag.............................. 718 338
1. Anwendungsbereich des GWB........................ 718 338
2. Der öffentliche Auftraggeberbegriff.................... 719 339
a) Der institutionelle Auftraggeber..................... 719 339
b) Der funktionale Auftraggeber...................... 721 339
c) Der Sektorenauftraggeber......................... 725 341
d) Der projektbezogene Auftraggeber.................. 726 342
3. Der öffentliche Auftrag.............................. 728 343
a) Entgeltlicher Vertrag............................. 728 343
b) In-house-Vergaben............................... 731 344
c) Liefer-, Dienstleistungs-oder Bauaufträge bzw. Auslobung 734 345
d) Dienstleistungskonzession......................... 735 345
e)
Public-Private-Partnerships
........................ 736 347
III.
Grandsätze des Vergabeverfahrens........................ 737 348
1. Der Wettbewerbsgrundsatz........................... 737 348
2. Der Transparenzgrundsatz............................ 738 348
3. Der Gleichbehandlungsgrundsatz...................... 739 348
4. Das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot
zu erteilen........................................ 740 349
5. Der Grundsatz der Bieterqualifikation................... 741 349
6. Das Mittelstandsförderungsgebot...................... 742 350
7. Die Einräumung subjektiver Rechte.................... 743 350
a) Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte.............. 743 350
b) Rechtslage unterhalb der Schwellenwerte............. 744 350
IV.
Das Verfahren der Auftragsvergabe....................... 745 351
1. Arten von Vergabeverfahren.......................... 745 351
a) Das offene Verfahren............................. 746 351
b) Das nicht-offene Verfahren........................ 747 351
c) Das Verhandlungsverfahren........................ 749 352
2. Grundstruktur des Ablaufs eines Vergabeverfahrens........ 750 352
a) Bekanntmachung, Vorinformation................... 751 352
b) Die Vergabeunterlagen............................ 752 353
c) Die Angebotsabgabe............................. 753 353
d) Das Prüfungs- und Bewertungsverfahren.............. 754 354
e) Der Zuschlag................................... 760 355
f) Nebenangebote und Änderungsvorschläge............ 763 356
g) Beschaffungsfremde Kriterien...................... 764 356
V.
Das fehlerhafte Vergabeverfahren......................... 768 358
1. Rechtsschutz...................................... 769 358
a) Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte........... 769 358
b) Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte............ 771 359
XVIII
Inhaltsverzeichnis
2. Schadensersatzansprüche des übergangenen Bieters........ 777 361
a) Der Schadensersatzansprach aus § 126 GWB.......... 777 361
b) Weitere Schadensersatzansprüche................... 778 361
3. Sonderprobleme ................................... 781 362
a) Das Problem der De-facto-Vergabe.................. 781 362
b) Aufhebung der Ausschreibung...................... 784 363
Stichwortverzeichnis....................................... 365
XIX
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