Rechtsformwahrende Privatisierung von öffentlich-rechtlichen Anstalten: dargestellt am Holdingmodell zur Teilprivatisierung der Berliner Wasserbetriebe
Gespeichert in:
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Baden-Baden
Nomos
2005
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| Ausgabe: | 1. Aufl. |
| Schriftenreihe: | Schriften zum Wirtschaftsverwaltungs- und Vergaberecht
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| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
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| adam_text | Inhaltsverzeichnis
§1 Einleitung und Zielsetzimg der Arbeit 13
A. Teilprivatisierimg einer Anstalt des öffentlichen Rechts 13
I.
Problemeinführung 13
II.
Einführende Darstellung der rechtlichen Methode der Teilprivatisierung ei¬
ner Anstalt 16
B. Zielsetzung der Untersuchung 17
C. Gang der Darstellung 18
§ 2 Rechtstatsächlicher und politischer Befund zur Teilprivatisierung der Berli¬
ner Wasserbetriebe 20
A. Kurze Unternehmenshistorie der BWB 20
B. Zeitlicher Ablauf der Privatisierung 21
С
Politische und rechtliche Rahmenbedingungen der Teilprivatisierung 22
I.
Politische Entscheidung über das Für und Wider einer Privatisierung der
BWB 22
1. Auffassung des Senats 22
2. Standpunkt der Gewerkschaft ÖTV 23
3. Standpunkt der seinerzeitigen Opposition aus Bündnis 90/ Die Grünen,
PDS, Fraktionslosen 25
4. Interessen der Privatwirtschan 26
II.
Entscheidung für die Teilprivatisierung durch das Holdingmodell 27
1. Politische Erwägungen 27
2. Rechtliche Erwägungen 30
D. Entwicklungen bei der BWB seit der Teilprivatisierung 32
§ 3 Das Holdingmodell als Novum im Anstaltsrecht 34
A. Struktur des Holdingmodells 34
I.
Das Teilprivatisierungsgesetz 34
II.
Beteiligte Rechtssubjekte 35
1. Berliner Wasserbetriebe Anstalt des öffentlichen Rechts 35
2. Berlinwasser Holding Aktiengesellschaft 35
3. Land Berlin 36
4. RWE/Vivendi Beteiligungsaktiengesellschaft (Beteiligungs-AG) 37
III.
Das dem Holdingmodell zugrundeliegende vertragliche Geflecht 38
1.
Leitvertragswerk der Teilprivatisierung: Konsortialvertrag 38
2. Verträge über stille Gesellschaften 40
a) Vertrag über zwei stille Gesellschaften zwischen der Anstalt und
der Holding (StGVg
II)
40
b)
Vertrag
über eine stille Gesellschaft zwischen der Holding AG
und Beteiligungs-AG (StGVg
I)
42
3. Vertrag zur Begründung einer einheitlichen Leitung von Anstalt und
Holding (Beherrschungsvertrag) 43
4. Teilgewinnabführungsvertrag 44
5. Interessenwahrungsvertrag 44
B. Zentralfigur des Holdingmodells: Die Anstalt des öffentlichen Rechts 45
I.
Die rechtsfähige Anstalt als Rechtsform für öffentliche Unternehmen 45
1. Definition der Anstalt des öffentlichen Rechts 47
2. Abgrenzung von anderen öffentlich-rechtlichen Organisationsformen 48
3. Typen öffentlich-rechtlicher Anstalten 48
4. Errichtung einer Anstalt 49
5. Unternehmensverfassung einer Anstalt 51
a) Vorstand, §§ 5 Nr. 1, 6 ff. BerlBG 52
b) Aufsichtsrat, §§ 5 Nr. 2, 9 ff. BerlBG 53
c) Gewährträgerversammlung, §§ 5 Nr. 4,13 BerlBG 54
d) Beirat, §§ 5 Nr. 3,12 BerlBG 54
6. Öffentliche Aufgabe 54
7. Rechtliche Beziehungen zwischen Anstalt und Trägerkörperschan 55
a) Anstaltslast und Finanzierung 55
b) Gewährträgerhaftung 56
c) Aktuelle Entwicklungen bei Anstaltslast und Gewährträgerhaf¬
tung 57
aa) Abschaffung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung bei
öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten 57
bb) Europarechtliche Beurteilung von Anstaltslast und Gewährträ¬
gerhaftung 58
cc) Praktische Auswirkungen der „Verständigung über Anstaltslast
und Gewährträgerhaftung auf die jüngste deutsche Anstalts¬
gesetzgebung 61
d) Staatsaufsicht des Anstaltsträgers und Ingerenz 61
8. Sondervermögen der Anstalt und finanzielle Beteiligung Privater 62
II.
Organisatorische Flexibilität der Rechtsform Anstalt als Voraussetzung der
Teilprivatisierung 64
1. Gesetzliche Rahmenbedingungen für die Struktur einer Anstalt 64
2. Anstalt als Vertragspartnerin einer stillen Gesellschaft 67
3. Konzernierbarkeit einer Anstalt 69
a) Abhängigkeit der Anstalt, §17 Abs. 1 AktG, und Konzern 69
aa) Personeller Anwendungsbereich: Anstalt als Unternehmen im
Sinne der §§ 15 ff. AktG 70
bb) Vertrag über eine einheitliche Leitung als Beherrschungsvertrag
im aktienrechtlichen Sinne, § 291 Abs. 1 S. 1,1. Alt. AktG 71
cc) Nichtigkeit des Beherrschungsvertrags wegen Verfassungswid¬
rigkeit 73
b) Rechtsfolge: Analoge Anwendung der §§ 293 ff. AktG ? 74
c)
Mitbestimmungsrechtliche Konsequenzen einer Konzernierung 75
d) Ergebnis 75
III.
Vergaberechtliche Beurteilung der Anstalt im Holdingmodell 75
1. Auftraggebereigenschan 76
2. Bietereigenschaft 76
C. Klassifizierung des Holdingmodells nach dem Privatisierungstypus 78
I.
Typen von Privatisierungen 78
II.
Holdingmodell als Kumulation verschiedener Privatisierungstypen 80
D. Steuerliche Vorzüge des Holdingmodells 81
I.
Steuerpflicht eines öffentlichen Betriebs in Abhängigkeit von Rechtsform
und Unternehmensgegenstand 82
1. Körperschaftsteuerpflicht der unternehmenstragenden Anstalt 82
a) Wasserversorgung körperschaftsteuerpflichtig 82
b) Abwasserbeseitigung grundsätzlich nicht körperschaftsteuer¬
pflichtig 83
c) Kombination steuerpflichtiger und steuerfreier Betätigung 84
d) Ausschöpfung des körperschaftsteuerlichen Optimierungspoten¬
tials 84
2. Umsatzsteuer- und Gewerbesteuerpflicht der Anstalt 86
II.
Steuerlich günstige Konstruktion der Beteiligung privaten Kapitals an der
Anstalt 87
1. Nachteile einer unmittelbaren Kapitalbeteiligung 87
2. Mitunternehmerische Beteiligung 88
3. Sinn und Zweck der drei stillen Gesellschaften im Holdingmodell 89
4. Körperschaftsteuerliche Organschaft 90
§ 4 Die Verfassungsmäßigkeit des Holdingmodells 91
A. Formelle Verfassungsmäßigkeit des BWB-PrivG 91
I.
Verletzung der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1
Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) durch BWB-PrivG 91
1. Verfassungsmäßigkeit von § 1 Abs. 1 BWB-PrivG - Stille Gesell¬
schaft mit Anstalt 92
a) Typische stille Gesellschaft, § 1 Abs. 1,1. Alt. BWB-PrivG 92
b) Atypische stille Gesellschaft, § 1 Abs. 1,2. Alt. BWB-PrivG 93
aa) Verschiedene Arten atypisch stiller Gesellschaften 93
bb) Kompetenzwidrigkeit von § 1 Abs. 1,2. Alt. BWB-PrivG? 93
2. Verfassungsmäßigkeit von § 1 Abs. 2 S. 1 BWB-PrivG -
Unternehmensverträge 96
II.
Ergebnis: § 1 Abs. 1,2 BWB-PrivG formell verfassungsmäßig 97
B. Materielle Verfassungsmäßigkeit der Teilprivatisierung.· Vereinbarkeit mit
dem Demokratieprinzip 97
I.
Ausübung von Staatsgewalt im Holdingmodell und das Erfordernis demo¬
kratischer Legitimation - Grundlegung 98
1. Demokratieprinzip, normativer Befund: Vorspruch, Artt. 2, 3 Abs. 1
VvB; Art. 20 Abs. 1,2 GG 98
2. Ausübung von Staatsgewalt durch Rechtssubjekte im Holdingmodell 99
a) Anstalt 99
b) Holding 100
aa) Ausübung von Staatsgewalt wegen Beleihung oder Zugehörig¬
keit zur Verwaltung - formale Differenzierung 101
bb) Ausübung von Staatsgewalt durch unternehmensvertragliches
Weisungsrecht - funktionale Differenzierung 103
3. Herleitung der Notwendigkeit demokratischer Legitimation 104
4. Vermittlung demokratischer Legitimation, Legitimationsniveau 105
a) Funktionelle und institutionelle Legitimation 105
b) Personelle Legitimation 105
aa) Befürwortung einer ununterbrochenen Anbindung der Amtswal¬
ter an das Volk 106
bb) Befürwortung einer gelockerten personellen Legitimation 107
cc) Zwischenergebnis: Erforderlichkeit der ununterbrochenen Legi¬
timationskette 108
dd) Kritik am Prinzip der doppelten Mehrheit 110
c) Sachlich-inhaltliche Legitimation 111
II.
Vereinbarkeit des Holdingmodells mit dem Demokratieprinzip 112
1. Organisatorisch-personelle Legitimation 113
a) Personelle Legitimation des Anstaltshandelns 113
aa) Vom Land Berlin bestellte Aufsichtsratsmitglieder 113
( 1 ) Auswirkungen des Interessenwahrungsvertrages 114
(2) Zwischenergebnis 115
bb) Von den Beschäftigten bestellte Aufsichtsratsmitglieder 115
( 1 ) Reichweite der Beschäftigtenlegitimation 116
(2) Tolerierung der Mitentscheidung unlegitimierter Beschäftigten¬
vertreter; Sozialstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 1 GG 117
cc) Zwischenergebnis: Aufsichtsrat als öffentlich-privat gemischtes
Kollegialorgan 118
dd) Legitimationsdefizit des Aufsichtsrats? 119
ее)
Ergebnis: Aufsichtsrat und Vorstand der BWB personell legiti¬
miert 120
b) Einfluß der Leitungsmacht der Holding auf die personelle Legi¬
timation des Anstaltshandelns 121
aa) Holding fehlt grundsätzlich personelle Legitimation 121
bb) Weisungsausschuß als geplanter Legitimationsvermittler 123
(1) Auffassung des BerlVerfGH 125
(2) Ansicht Heckers 125
(3) Auffassung von Fett 126
(4) Eigene Stellungnahme 126
(a) Erforderlichkeit positiver Steuerungsmöglichkeiten? 126
10
(b)
Mangelnde Berechenbarkeit der Weisungsausschuß-Konstruk¬
tion 128
c) Zwischenergebnis 130
2. Sachlich-inhaltliche oder materielle Legitimation nach der Teilpriva¬
tisierung 131
a) Anstalt 131
b) Einfluß der Holding auf die Legitimation der Anstalt 133
aa) Inhaltliche Bindung an Parlamentsgesetze 134
bb) Weisungsgebundenheit und sanktionierte Verantwortlichkeit in
der Verwaltungshierarchie 134
c) Zwischenergebnis 138
3. Rechtfertigung des Legitimationsdefizits ? 138
a) Ausgleich zwischen den Legitimationsformen 139
b) Differenzierung nach Art der ausgeübten öffentlichen Aufgabe,
Intensität des Grundrechtseingriffs 139
c) Privatisierbarkeit der öffentlichen Aufgabe 141
d) Kein Weisungsrecht für öffentliche Aufgaben 143
e) Effizienz und Komplexität von Entscheidungsstrukturen als
Maßstab demokratischer Legitimation 144
4. Ergebnis 145
III.
Vereinbarkeit des Doppelmandatsmodeüs mit dem Demokratieprinzip 146
1. Personenidentische Besetzung von
Anstalts-
und Holdingvorstand 146
2. Auswirkungen auf die demokratische Legitimation 148
IV.
Vereinbarkeit des Konsortialmodells mit dem Demokratieprinzip 150
1. Befund: Aufwertung der Position der Privatinvestoren gegenüber
dem Holdingmodell 150
a) Konsortialvertragliche Absprachen zur Organbesetzung 151
b) Quellenbefund zur unternehmerischen Gleichberechtigung von
Land Berlin und privaten Investoren 153
aa) EU-Kommission 154
bb) Abgeordnete des Berliner Abgeordnetenhauses 154
cc) Senat 154
dd) Stimmen aus Praxis und Literatur 155
c) Qualitative Abweichung gegenüber Holdingmodell 155
2. Untersuchung der demokratischen Legitimation 157
a) Nominierungsrechte und personelle demokratische Legitima¬
tion 157
aa) Rechtliche Verbindlichkeit der Nominierungsrechte 157
bb) Auslegung der Vereinbarung 158
cc) Ergebnis 159
b) Unternehmerische Gleichberechtigung und Demokratieprinzip 159
3. Ergebnis 161
C. Ausgewählte alternative Gestaltungen 161
I.
Vollprivatisierung mit teilweiser Anteilsveräußerung 161
1. Personalgestellung und Personalbeistellung 161
11
2. Personalbetriebsführungsmodell 163
II.
Beleihung
eines Privaten
mit der Anstaltsträgerschaft 164
III.
Typisch stille Beteiligimg der Holding AG 165
Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesenform 166
Literaturverzeichnis 167
12
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