Das Verhältnis von Gesetz und Recht: eine verfassungsrechtliche und verfassungstheoretische Untersuchung zu Art. 20 Abs. 3 GG
Gespeichert in:
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| Format: | Abschlussarbeit Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Berlin
Duncker & Humblot
2003
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| Schriftenreihe: | Schriften zur Rechtstheorie
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DAS VERHAELTNIS
VON GESETZ UND RECHT EINE VERFASSUNGSRECHTLICHE UND
VERFASSUNGSTHEORETISCHE UNTERSUCHUNG ZU ART. 20 ABS. 3 GG
VON
BIRGIT HOFFMANN
DUNCKER & HUMBLOT * BERLIN
IMAGE 2
INHALTSVERZEICHNIS
EINLEITUNG 23
A. AUFGABENSTELLUNG 23
B. STAND DER FORSCHUNG 24
C. GANG DER UNTERSUCHUNG 25
ERSTER TEIL
GESCHICHTLICHE GRUNDLAGEN DER BINDUNG AN GESETZ UND RECHT 27
§ 1 BEGRIFFS- UND VERFASSUNGSGESCHICHTLICHE GRUNDLAGEN DER DICHOTOMIE
VON GESETZ
UND RECHT 27
A. DIE UNTERSCHEIDUNG VON IUS UND LEX IN DER ABENDLAENDISCHEN
RECHTSTRADITION .. 27
B. VERFASSUNGSGESCHICHTLICHE ASPEKTE DER WENDUNG .GESETZ UND RECHT 29
§ 2 DIE DISKUSSION UM GESETZ UND RECHT NACH 1945 IM ZEICHEN DER
NATURRECHTS- RENAISSANCE 32
A. DIE RADBRUCHSCHE FORMEL ALS AUSGANGSPUNKT DER DISKUSSION 32
I. BEDEUTUNGSGEHALT UND FUNKTION DER RADBRUCHSCHEN FORMEL 33
II. DIE ,WENDE RADBRUCHS IM ZEICHEN ALLGEMEINER RECHTSPOSITIVISTISCHER
KURSKORREKTUREN 38
B. DIE NEUBEGRUENDUNG DES RECHTS AUF DER GRUNDLAGE DER MATERIALEN
WERTETHIK (COING) 40
C. GESETZ UND RECHT AUS DER SICHT CHRISTLICHER NATURRECHTSLEHREN (ROMMEN
U. A.) 43
D. DER NATURRECHTLICH GEPRAEGTE RECHTSBEGRIFF IN DER JUDIKATUR DER FRUEHEN
NACH- KRIEGSZEIT 46
I. NATURRECHTSREKURS UND BEGINN DER RADBRUCHREZEPTION 46
II. DIE DISKUSSION UM DAS KONTROLLRATSGESETZ NR. 10: FOLGEPROBLEME DES
NATURRECHTSREKURSES 48
IMAGE 3
8 INHALTSVERZEICHNIS
§ 3 DIE GENESE DES ART. 20 ABS. 3 GG 51
A. ENTWUERFE UND VORARBEITEN ZUM GRUNDGESETZ 52
B. DIE BERATUNGEN IM PARLAMENTARISCHEN RAT 53
C. DAS RECHTSSTAATSVERSTAENDNIS DES PARLAMENTARISCHEN RATES 55
D. DIE VOR 1949 ERLASSENEN LAENDERVERFASSUNGEN 57
§ 4 DAS VERHAELTNIS VON GESETZ UND RECHT IN DER RECHTSPRECHUNG DES BVERFG
SEIT 1950 61
A. DIE AUSNAHMEKONSTELLATION: DIE AUSEINANDERSETZUNG MIT NS-NORMEN 62
I. DER REALISTISCH-POSITIVISTISCHE ANSATZ DES ERSTEN SENATS (BVERFGE 3,
58 - BEAMTENURTEIL) 62
1. ORDNUNGSGEMAESSE SETZUNG DER NS-BEAMTENGESETZE 63
2. DIE *SOZIOLOGISCHE RECHTSGELTUNGSLEHRE 64
3. DER EINFLUSS DES RICHTERS DRATH AUF DEN URTEILSTOPOS DER SOZIOLOGI-
SCHEN RECHTSGELTUNG 65
4. ABLEHNENDE HALTUNG DES ZWEITEN SENATS GEGENUEBER DER SOZIOLOGISCHEN
GELTUNGSLEHRE (BVERFGE 23, 98 - STAATSANGEHOERIGKEITSBESCHLUSS) 66
II. DIE REZEPTION DER RADBRUCHSCHEN FORMEL IM BEAMTENURTEIL 67
III. DELEGITIMIERUNGSFUNKTION DER RADBRUCHSCHEN FORMEL IM STAATSANGEHOE-
RIGKEITSBESCHLUSS 69
1. DER MATERIALISIERTE GERECHTIGKEITSBEGRIFF 69
2. DER EINFLUSS DER RICHTER LEIBHOLZ UND GEIGER 70
3. DER STELLENWERT DES GERECHTIGKEITSARGUMENTS 71
IV. VERGLEICH DER RECHTSAUFFASSUNGEN DER BEIDEN SENATE DES BVERFG 72
B. RICHTERLICHE RECHTSFORTBILDUNG AUF DER GRUNDLAGE DES ART. 20 ABS. 3
GG (BVERFGE 34, 269 - SORAYA) 74
I. DAS RECHT ALS KORREKTIV GEGENUEBER DEM GESCHRIEBENEN GESETZ 75
II. MASSSTAEBE UND GRENZEN RICHTERLICHER RECHTSSCHOEPFUNG 77
III. STELLUNGNAHME ZUM RECHTSBEGRIFF DES ERSTEN SENATS IM
SORAYA-BESCHLUSS 78
IMAGE 4
INHALTSVERZEICHNIS 9
5 ENTWICKLUNGSLINIEN DER JUDIKATUR DES BGH ZUM VERHAELTNIS VON GESETZ UND
RECHT 80
A. DIE NATURRECHTSEUPHORIE IN DER FRUEHEN JUDIKATUR UNTER DEM PRAESIDENTEN
WEIN- KAUFF 81
I. DIE AUSEINANDERSETZUNG MIT NS-UNRECHTSAKTEN 81
1. FORMELLE GUELTIGKEIT DER NS-GESETZGEBUNG 81
2. INHALTLICHE BEURTEILUNG DER NS-NORMEN 82
A) BEGINN DER REZEPTION DER RADBRUCHSCHEN FORMEL (BGHZ 3, 94) ... 82
B) MODIFIZIERUNG DER RADBRUCHSCHEN FORMEL ALS RECHTSGELTUNGS- MASSSTAB
(BGHST 2, 234) 84
C) ZURUECKWEISUNG DER SOZIOLOGISCHEN GELTUNGSLEHRE DES BVERFG 86
II. DER NATURRECHTSGEDANKE AUSSERHALB DES NS-KONTEXTES: DIE UMSTRITTENE
BERUFUNG AUF DAS SITTENGESETZ 88
III. RICHTERLICHE RECHTSFORTBILDUNG IM LICHTE DES ART. 20 ABS. 3 GG 90
IV. URSACHEN DER WIEDERBELEBUNG DES NATURRECHTS IN DER FRUEHEN RECHT-
SPRECHUNG DES BGH 91
B. DER RECHTSBEGRIFF DES BGH SEIT DEN SECHZIGER JAHREN 93
I. DER SCHWINDENDE EINFLUSS DES NATURRECHTSGEDANKENS 93
II. URSACHEN DER ABWENDUNG DES BGH VOM NATURRECHTSARGUMENT 95
6 DIE AUSEINANDERSETZUNG UM GESETZ UND RECHT IM SCHRIFTTUM 97
A. DIE FUENFZIGER JAHRE: TENDENZ ZU EINEM NICHTPOSITIVISTISCHEN
RECHTSVERSTAEND- NIS 97
I. DER NATURRECHTLICH GEPRAEGTE RECHTSBEGRIFF (BACHOF, SUESTERHENN U.A.)
97
II. DAS ABGESCHWAECHTE RECHT-VOR-GESETZ-DENKEN (V. MANGOLDT, F. KLEIN
U. A.) 99
III. DIE SPANNUNGSLOSE DEUTUNG DES ART. 20 ABS. 3 GG (MAUNZ U. A.) 102
1. UNTERSCHEIDUNG VON GESETZTEN UND UNGESETZTEN RECHTSNORMEN 103
2. RECHT GEM. ART. 20 ABS. 3 GG ALS OBJEKTIVES RECHT 104
IV. GESETZ UND RECHT ALS WEITGEHEND IDENTISCHE BEGRIFFE (EVERS,
FORSTHOFF) .. 105
B. DIE DISKUSSION UM ART. 20 ABS. 3 GG SEIT DEN SECHZIGER JAHREN 108
I. RECHT ALS KONKRETE NATUR DER SACHE (MAIHOFER, A. KAUFMANN) 108
II. UEBERGANG ZU EINER POSITIVISTISCHEN INTERPRETATION DER BINDUNGSFORMEL
110
1. DIE VERFASSUNGSRECHTSKOMMENTARE 110
IMAGE 5
10 INHALTSVERZEICHNIS
2. WEITERE STELLUNGNAHMEN IM SCHRIFTTUM 111
A) DIE SOG. VERFASSUNGSRECHTLICHE POSITION 111
B) ZUNEHMENDE HILFLOSIGKEIT BEI DER DEUTUNG DES ART. 20 ABS. 3 GG 113
ZWEITER TEIL
DAS VERHAELTNIS VON GESETZ UND RECHT AUS VERFASSUNGSRECHTLICHER SICHT 114
§ 7 DIE BINDUNG AN DAS GESETZ 114
A. DER GESETZESBEGRIFF DES GRUNDGESETZES 115
B. DER AUSDRUCK GESETZ GEM. ART. 20 ABS. 3 GG 116
I. FORMELLES GESETZ UND VERFASSUNG 116
II. BINDUNG AN UNTERGESETZLICHE RECHTSNORMEN 117
1. RECHTSVERORDNUNGEN UND SATZUNGEN 117
2. BINDUNGSWIRKUNG VON VERWALTUNGSVORSCHRIFTEN? 119
III. .GESETZ ALS UNGESCHRIEBENES RECHT, INSBESONDERE GEWOHNHEITSRECHT
120
IV. VOELKER- UND EUROPARECHTLICHE BINDUNGSMASSSTAEBE 122
§ 8 DER WORTSINN DES AUSDRUCKS RECHT 123
A. DER RECHTSBEGRIFF IM ALLGEMEINEN UND JURISTISCHEN SPRACHGEBRAUCH 123
B. DER AUSDRUCK RECHT IM SPRACHGEBRAUCH DES GRUNDGESETZES 125
C. DIE KUMULATIVE NENNUNG VON GESETZ UND RECHT IN ART. 20 ABS. 3 GG 126
§ 9 GESETZ UND RECHT - EINE TAUTOLOGISCHE FORMEL? 127
A. DIE TENDENZ DES BEGRIFFSPAARS ZUR TAUTOLOGIE (JARASS, SCHNAPP) 128
I. DER SCHEINBARE WIDERSPRUCH ZWISCHEN ART. 20 ABS. 3 UND ART. 97 ABS. 1
GG 129
II. RECHTSBINDUNG ALS LEERFORMEL AUFGRUND DER OFFENHEIT DES RECHTS-
BEGRIFFS? 132
III. LEGALITAET GLEICH LEGITIMITAET UNTER DER GELTUNG DES GG? 133
B. ORIENTIERUNGSLOSIGKEIT IM UMGANG MIT .GESETZ UND RECHT 135
IMAGE 6
INHALTSVERZEICHNIS 11
§ 10 .GESETZ UND RECHT ALS SPANNUNGSLOSES BEGRIFFSPAAR 136
A. UNTERSCHEIDUNG ZWISCHEN GESETZTEM RECHT UND GEWOHNHEITSRECHT 136
B. BINDUNG AN GESETZE IM FORMELLEN UND IM MATERIELLEN SINNE 138
C. DICHOTOMIE VON STAATLICHER UND PRIVATER RECHTSETZUNG 139
§ 11 DIE GEMAESSIGT POSITIVISTISCHE SICHTWEISE DES VERHAELTNISSES VON
GESETZ UND RECHT 141
A. DIE APPELLATIVE FUNKTION DES RECHTS GEM. ART. 20 ABS. 3 GG 141
B. RECHTSBINDUNG ALS LEGITIMITAET NACH MASSGABE DER VERFASSUNG 142
I. UNTERSCHIEDLICHE BINDUNGSMASSSTAEBE DER DREI GEWALTEN 143
II. RECHTSBINDUNG IM VERFASSUNGSPROZESSUALEN KONTEXT DES ART. 100 ABS. 1
GG 145
III. GESETZ UND RECHT - EINE GEFAEHRLICHE FORMEL? 147
1. SUBJEKTIVE WERTBELIEBIGKEIT ALS NOTWENDIGE FOLGE EINER OEFFNUNG DES
RECHTSBEGRIFFS? 147
2. GEWALTENTEILUNGSPRINZIP UND LEGITIMATIONSFUNKTION DES PARLAMENTS-
GESETZES 149
C. GESETZ UND RECHT ALS SPANNUNG ZWISCHEN POSITIVEM RECHT UND
GERECHTIGKEIT 151
I. AUFLOESUNG DES SPANNUNGSVERHAELTNISSES UNTER RUECKGRIFF AUF DIE
RADBRUCH- SCHE FORMEL (HERZOG, STEM) 152
II. DIE POSITIVISTISCHE KOMPONENTE DER RADBRUCHSCHEN GELTUNGSTHESEN
(BENDA) 154
III. DIE RADBRUCHSCHE FORMEL ALS BESTANDTEIL DES POSITIVEN RECHTS
(ZIPPE- LIUS) 155
D. STELLUNGNAHME 157
§ 12 DER NICHTPOSITIVISTISCHE RECHTSBEGRIFF DES ART. 20 ABS. 3 GG 158
A. GESETZ UND RECHT ALS SPANNUNG ZWISCHEN RECHTSREGELN UND
RECHTSPRINZIPIEN (ALEXY, R. DREIER) 158
B. WEITERE NICHTPOSITIVISTISCHE INTERPRETATIONSANSAETZE 160
I. DIE GRUNDGESETZKOMMENTARE 160
II. NATURRECHTLICHE DEUTUNGSANSAETZE IM SCHRIFTTUM 162
III. UNVERFUEGBARE MENSCHENRECHTE ALS GERECHTIGKEITSMASSSTAB 163
C. ZWISCHENERGEBNIS 164
IMAGE 7
12 INHALTSVERZEICHNIS
§ 13 DAS VERSTAENDNIS VON GESETZ UND RECHT IN DER NEUEREN
HOECHSTRICHTERLICHEN RECHT- SPRECHUNG 166
A. DIE *MAUERSCHUETZEN -JUDIKATUR DES BGH 167
I. BINDUNG DES RICHTERS AN FAKTISCH GELTENDES POSITIVES RECHT? 168
II. UNBEACHTLICHKEIT FAKTISCH GELTENDER NORMEN WEGEN VERSTOSSES GEGEN
UEBERGEORDNETES RECHT 170
1. SCHWIERIGKEITEN BEI DER ANWENDUNG DER RADBRUCHSCHEN FORMEL 171
2. DIE ,NEO-RADBRUCHSCHE KONZEPTION DES BGH 172
III. DIE SCHULDFRAGE: ERKENNBARKEIT KRASSEN UNRECHTS 175
IV. DIE PROBLEMATIK DES RUECKWIRKUNGSVERBOTS 177
1. DIE BINDUNG AN UEBERGEORDNETES RECHT IM KONTEXT DES ART. 103 ABS. 2 GG
177
2. DAS RUECKWIRKUNGSVERBOT DES ART. 7 ABS. 1 EMRK 178
V. STELLUNGNAHME ZUM LOESUNGSWEG DES BGH 179
B. DIE BINDUNG AN GESETZ UND RECHT IM LICHTE DER NEUEREN RECHTSPRECHUNG
DES BVERFG 182
I. KEINE BINDUNG DES RICHTERS AN GESETZLICHES UNRECHT 182
II. ABSOLUTE UND EINGESCHRAENKTE GELTUNG DES RUECKWIRKUNGSVERBOTS GEM.
ART. 103 ABS. 2 GG 184
III. VERGLEICH DER JUDIKATUR VON BVERFG UND BGH 185
§ 14 BINDUNG AN GESETZ UND RECHT IM KONTEXT DER RECHTSFORTBILDUNG 186
A. .RECHT ALS AUSDRUCK DER LEGITIMATION RICHTERLICHER RECHTSFORTBILDUNG
186
B. MASSSTAEBE UND GRENZEN RICHTERLICHER RECHTSFORTBILDUNG 188
I. VERFASSUNGSIMMANENTE RECHTSFORTBILDUNG 188
II. .RECHT ALS HINWEIS AUF DIE MEHRHEITLICH KONSENSFAEHIGEN
GERECHTIGKEITS- VORSTELLUNGEN 189
III. UEBERSCHIESSENDER SINNGEHALT DES RECHTS GEGENUEBER DEM GESETZ 191
IV. ART. 20 ABS. 3 GG ALS AUSDRUCK DES VORGANGS DER NORMKONKRETISIERUNG
192
V. RECHTSBINDUNG ALS PRAEJUDIZIENBINDUNG? 193
C. ZWISCHENERGEBNIS 194
IMAGE 8
INHALTSVERZEICHNIS 13
§ 15 VERFASSUNGSRECHTLICHE KONSEQUENZEN DER DEUTUNG DES RECHTSBEGRIFFS
196
A. DAS VERFASSUNGSAENDERUNGSVERBOT DES ART. 79 ABS. 3 GG 196
B. DAS GRUNDGESETZLICHE RECHTSSTAATSPRINZIP 197
I. INTEGRALES UND SUMMATIVES RECHTSSTAATSVERSTAENDNIS 199
II. RECHTSBEGRIFF UND RECHTSSTAATSVERSTAENDNIS 200
C. DAS RUECKWIRKUNGSVERBOT DES ART. 103 ABS. 2 GG 202
I. BINDUNG AN DIE FAKTIZITAET DES RECHTS? 202
II. GRUNDGESETZLICHES RUECKWIRKUNGSVERBOT UND RADBRUCHSCHE FORMEL 204
III. STELLUNGNAHME 205
D. DIE BINDUNGSFORMEL DES ART. 20 ABS. 3 GG UND DAS WIDERSTANDSRECHT 207
§ 16 .GESETZ UND RECHT IN DEN VERFASSUNGEN DER NEUEN BUNDESLAENDER UND
IN ART. 20 A GG 211
A. DIE WIEDERHOLUNG DER BINDUNGSFORMEL IN DEN VERFASSUNGEN DER NEUEN
BUN- DESLAENDER 211
I. DIE GENESE DER EINSCHLAEGIGEN LANDESVERFASSUNGSRECHTLICHEN NORMEN 212
II. STELLUNGNAHMEN IM SCHRIFTTUM ZU GESETZ UND RECHT 215
B. DIE WIEDERHOLUNG DER WENDUNG IN ART. 20 A GG 217
I. DIE DISKUSSION UM DEN RECHTSBEGRIFF IN DER GEMEINSAMEN VERFASSUNGS-
KOMMISSION 218
II. DIE AUSLEGUNG DES ART. 20 A GG IM VERFASSUNGSRECHTLICHEN SCHRIFTTUM
... 221
C. RECHTSVERGLEICHENDE ASPEKTE 223
DRITTER TEIL
VERFASSUNGSTHEORETISCHER RAHMEN DER BINDUNG AN GESETZ UND RECHT 225
§ 17 DAS VERHAELTNIS VON VERFASSUNGSRECHT UND VERFASSUNGSTHEORIE IM
KONTEXT DES ART. 20 ABS. 3 GG 225
A. NOTWENDIGKEIT EINER THEORETISCHEN FUNDIERUNG DES RECHTSBEGRIFFS 226
B. DAS VERHAELTNIS DER BEIDEN DISZIPLINEN IM RAHMEN DER
VERFASSUNGSAUSLEGUNG 228
IMAGE 9
14 INHALTSVERZEICHNIS
§18 DER RECHTSPOSITIVISTISCHE RECHTSBEGRIFF ALS GRUNDLAGE DER
TAUTOLOGIE-THESE 229
A. DEFINITIONSELEMENTE DES RECHTSPOSITIVISTISCHEN RECHTSBEGRIFFS 230
B. GESETZ UND RECHT AUS DER SICHT DES GESETZESPOSITIVISMUS UND DER
REINEN RECHTSLEHRE 231
C. DER RECHTSBEGRIFF DES ANALYTISCHEN RECHTSPOSITIVISMUS 233
I. DER RECHTSBEGRIFF H.L.A. HARTS IN DER AUSEINANDERSETZUNG MIT RADBRUCH
233
1. DAS DISZIPLINAERE ARGUMENT 235
2. DAS KLARHEITSARGUMENT 236
3. DAS EFFEKTIVITAETSARGUMENT: WIRKUNGSKRAFT DES RECHTSBEGRIFFS? 238
4. DAS ARGUMENT DER ANARCHIEGEFAHR 241
5. UMGEHUNG DES RUECKWIRKUNGSVERBOTS 243
II. DER POSITIVISTISCHE RECHTSBEGRIFF ANALYTISCHER PRAEGUNG BEI HOERSTER
245
1. DIE HOERSTER/HRUSCHKA-KONTROVERSE UM SPRACHLICH-BEGRIFFLICHE ASPEKTE
DER UNTERSCHEIDUNG VON RECHT UND UNRECHT 245
2. DIE NONKOGNITIVISMUSTHESE 247
3. DIE ABGESCHWAECHTE TRENNUNGSTHESE 248
D. DAS SYSTEMTHEORETISCHE MODELL DES RECHTS (LUHMANN) 249
E. ZWISCHENERGEBNIS 251
§ 19 DER THEORETISCHE RAHMEN DES RECHTSBEGRIFFS UND DAS
RICHTIGKEITSPROBLEM 252
A. ART. 20 ABS. 3 GG ALS AUSDRUCK DER SPANNUNG VON REGELN UND PRINZIPIEN
DES RECHTS 252
I. DAS PRINZIPIENARGUMENT ALS EINWAND GEGEN DIE TRENNUNGSTHESE 253
II. DER RICHTIGKEITSANSPRUCH DES RECHTS: DIE ALEXY / BULYGIN-KONTROVERSE
.. 257
B. DIE KORREKTIVFUNKTION DES RECHTS IN GRENZFAELLEN 260
I. DIE RADBRUCHSCHE FORMEL ALS AKTUELLES *UNRECHTSARGUMENT 260
II. NEUKONZEPTUALISIERUNGEN DER RADBRUCHSCHEN FORMEL 262
1. DAS UNRECHTSARGUMENT IN GESTALT DER KRIELESCHEN FORMEL 262
2. DIE ANSAETZE R. DREIERS UND ALEXYS 263
3. LEISTUNGSFAEHIGKEIT UND DEFIZITE DER NEUKORAEPTUALISIERUNGEN 264
IMAGE 10
INHALTSVERZEICHNIS 15
III. DER RADBRUCHSCHE LOESUNGSANSATZ IM LICHTE NEUERER GERECHTIGKEITS-
THEORIEN 266
1. DAS KONTRAKTUALISTISCHE GERECHTIGKEITSMODELL (RAWLS) 267
2. DISKURSTHEORETISCHE GERECHTIGKEITSMODELLE (HABERMAS, ALEXY) 269
A) DISKURSMODELL ALS RATIONAL-UNIVERSALISTISCHE GERECHTIGKEITSKONZEP-
TION 270
B) KONSEQUENZEN DER THEORIE FUER DIE RECHTFERTIGUNG ZIVILEN UNGEHOR- SAMS
273
3. KRITIK AUS DER PERSPEKTIVE EINES NACHPOSITIVISTISCHEN RECHTSREALISMUS
275
4. STELLUNGNAHME 278
ZUSAMMENFASSUNG UND AUSBLICK 280
LITERATURVERZEICHNIS 285
PERSONENVERZEICHNIS 330
SACHVERZEICHNIS 332
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