Die Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung der Kommunen: ein Leitfaden für die Praxis
Gespeichert in:
| 1. Verfasser: | |
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| Format: | Buch |
| Sprache: | German |
| Veröffentlicht: |
Köln
Dt. Inst.-Verl.
2002
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| Online-Zugang: | Inhaltsverzeichnis |
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Inhalt
Vorbemerkungen
1 Die Konfliktherde zwischen Privatwirtschaft und
erwerbswirtschaftlicher Betätigung der Kommunen 21
2 Ziel, Inhalt und Gang der Darstellung 25
A Grundlegung: Ausgangssachverhalte und die zur
Beantwortung anstehenden Fragen der Unter¬
nehmen zur Zulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen
Betätigung der Kommunen
I Ausgangssachverhalte nebst rechtlichem Problem-
und Fragenauf riss 31
1 Antoner Unterkünfte 31
2 Bertaner Hausverwaltung 33
3 Caesarner Druckerei 34
4 Deltaner Autowartung 35
II Der gesetzliche Rahmen, der die Konfliktherde zwischen
der Privatwirtschaft und den erwerbswirtschaftlichen
Betätigungen der Städte und Gemeinden regelt 37
B Die Grenzen der erwerbswirtschaftlichen Betätigung
von Kommunen
I Die Unzulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen
Betätigung von Kommunen nach Art. 86 und 87 BayGO 41
1 Grundsätzliches 41
2 In welchen Unternehmensformen darf die
Kommune ihre Aufgaben erfüllen (Art. 86 BayGO)? 41
3 Unter welchen Voraussetzungen darf die Kommune
sich erwerbswirtschaftlich betätigen (Art. 87 BayGO)? 42
3.1 Der öffentliche Zweck 44
3.2 Die Privatschutzklausel (Subsidiaritätsprinzip) 45
3.3 Gesetzlich definierte Aufgaben der Daseins¬
vorsorge 47
|_6 Inhalt
3.4 Abgrenzung zwischen öffentlichem Zweck und
Daseinsvorsorge 48
3.5 Keine Aufgaben der Daseinsvorsorge:
Weite Bereiche der Telekommunikation,
der Abfallwirtschaft und andere 50
3.5.1 Abfallwirtschaft 51
3.5.2 Der Telekommunikationssektor 56
3.5.3 Feuerbestattungen 59
3.5.4 Trinkwasserver- und Wasserentsorgung,
Energiewirtschaft 60
3.6 Errichtung des Kommunalunternehmens;
wesentliche Erweiterungen versus zulässige
Randnutzung / Annextätigkeiten eines
Kommunalunternehmens; das unzulässige
Argument der Kommunen einer verbesserten
Auslastung zur Rechtfertigung von Erweite¬
rungen ihrer Unternehmen 64
3.6.1 Zum Begriff der (wesentlichen) Erweiterung 64
3.6.2 Die bisher zur (wesentlichen) Erweiterung
ergangene Rechtsprechung 65
3.7 Gebietsüberschreitende erwerbswirtschaftliche
Betätigungen der Kommune / Örtlichkeitsprinzip 67
3.7.1 Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen
einer überörtlichen erwerbswirtschaftlichen
kommunalen Betätigung 67
3.7.2 Sonderbereich Energiewirtschaft 68
3.8 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Privatwirt¬
schaft / Ausstrahlungswirkung von Art. 87 BayGO
auf das Wettbewerbsrecht 69
3.8.1 Wettbewerbsrechtliche Klagen gegen
die Kommunalunternehmen vor den Zivil¬
gerichten nach § 1 UWG 69
Inhalt 7J
3.8.2 Wettbewerbsrechtliche Unterlassungs¬
klagen gegen die Kommunen vor den
Verwaltungsgerichten 70
II Die Bedeutung von § 1 UWG bei der Beurteilung der nach
Art. 87 BayGO unzulässigen erwerbswirtschaftlichen
Betätigung der Kommunen sowie für die vor den
Zivilgerichten zulässigen wettbewerbsrechtlichen Klagen
der Privatwirtschaft gegen die Kommunalunternehmen /
Kommunen auf Unterlassung und Schadensersatz 77
1 Grundsätzliches 77
2 Die Sittenwidrigkeit der erwerbswirtschaftlichen
kommunalen Tätigkeit nach § 1 UWG (Marktzutritt) 78
2.1 Anwendbarkeit von § 1 UWG: Handeln im
geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs erfasst auch Eigen- und
Regiebetriebe 78
2.2 Verstoß gegen die guten Sitten bei nach Art. 87
BayGO unzulässiger erwerbswirtschaftlicher
Betätigung der Kommunen 79
2.3 Verstoß gegen die guten Sitten bei nach Art. 87
BayGO unzulässigem Marktverhalten der
Kommunen bei Ausübung ihrer erwerbs¬
wirtschaftlichen Betätigung 83
III Beihilfenaufsichtsrecht 89
1 Die allgemeinen und besonderen wettbewerbsrecht¬
lichen Vorgaben des Europäischen Gemeinschafts¬
rechts für die erwerbswirtschaftliche Betätigung der
Kommunen 89
2 Das grundsätzliche Verbot der Kommunen, ihre Unter¬
nehmen zu nicht marktgerechten Bedingungen zu
unterstützen, und die Stellung der Kommunen und
ihrer Unternehmen im Gemeinschaftsrecht 92
|_8 Inhalt
2.1 Das grundsätzliche Verbot der Kommunen, ihre
Unternehmen zu nicht marktgerechten Bedin¬
gungen zu unterstützen 92
2.2 Die Stellung der Kommunen und ihrer Unter¬
nehmen im Europäischen Wettbewerbsrecht 93
3 Die Systematik des Europäischen Beihilfenaufsichts¬
rechts und weiterer Gang der Darstellung 94
3.1 Das materielle Beihilfenaufsichtsrecht nach
Art.87 EGV i.V.m. bestehenden EG-Verordnun¬
gen und Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien 94
3.2 Das formelle Beihilfenaufsichtsrecht nach Art. 88
EGV, den bestehenden EG-Verordnungen und
Gemeinschaftsrahmen und Leitlinien, wonach
die Europäische Kommission die Genehmigung
von Beihilfen aussprechen kann 95
3.3 Die den leer ausgegangenen Konkurrenten
zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten 95
4 Das materielle Beihilfenaufsichtsrecht: Art. 87 EGV
i. V. m. bestehenden EG-Verordnungen und Gemein¬
schaftsrahmen und Leitlinien 96
4.1 Der systematische Überblick über den Rege¬
lungsinhalt des Art. 87 EGV 97
4.2 Zum Beihilfenbegriff des Art. 87 I EGV 98
4.3 Die kommunalen Unternehmen als taugliche
Empfänger von Beihilfen 1 °4
4.3.1 Grundsatz: Auch die Kommunalunternehmen
sind verbotsrelevante Beihilfenempfänger 104
4.3.2 Ausnahmen vom Beihilfenverbot:
Art. 86II EGV 105
4.3.3 Der Selektivitätsgrundsatz 108
4.4 Die drohende Wettbewerbsverfälschung und
Handelsbeeinträchtigung 108
Inhalt 9
4.5 Ausnahmen vom Beihilfenverbot: Freistellungs¬
verordnungen für bestimmte De-minimis-Beihil-
fen, bestimmte Beihilfen für kleine und mittlere
Unternehmen und Ausbildungsbeihilfen 109
4.6 Die Legalausnahmen vom Beihilfenverbot nach
Art.87IIEGV 110
4.6.1 Die Verbraucherbeihilfen 110
4.6.2 Die Katastrophenbeihilfen 111
4.6.3 Nach der „Teilungsklausel zulässige Beihilfen 111
4.7 Die Fakultativausnahmen vom Beihilfenverbot
nach Art. 87 III EGV 112
4.8 Die Gewährung von nach Art. 87 und 88 EGV
rechtswidrig gewährten Beihilfen ist nach
§ 1 UWG sittenwidrig 114
4.9 Die Auswirkungen rechtswidriger Beihilfen auf
das Vergabeverfahren 114
5 Das formelle Beihilfenaufsichtsrecht: Art. 88 EGV
i.V. m. der Verfahrensverordnung; die Verfahrens¬
stellung der leer ausgegangenen Unternehmen im
Notifizierungsverfahren; die Rechtsschutzmöglich¬
keiten der privaten Unternehmen vor den luxemburgi¬
schen Gerichten sowie den nationalen Verwaltungs¬
und Zivilgerichten, gegen die rechtswidrigen Beihilfen
an (kommunale) Unternehmen erfolgreich vorzugehen 114
5.1 Grundsätzliches und Gang der Darstellung 114
5.2 Das Beihilfenverfahrensrecht / Notifizierungsver¬
fahren sowie die (Rückforderungs-)Entschei¬
dungen der Europäischen Kommission im Über¬
blick 115
5.2.1 Grundsätzlich unterliegen alle Beihilfen
der Kontrolle durch die Europäische Kommission 115
5.2.2 Die Notifikation der beabsichtigten Beihilfe 117
JO Inhalt
5.2.3 Das Notifizierungsverfahren vor der
Europäischen Kommission: Vor- und
Hauptprüfverfahren 118
5.2.4 Die (Rückforderungs-)Entscheidungen der Euro¬
päischen Kommission 119
5.3 Die Möglichkeiten der leer ausgegangenen Wett¬
bewerber, die Genehmigungsentscheidungen
der Europäischen Kommission vor den luxembur¬
gischen Gerichten anzufechten 121
5.4 Das formelle Beschwerderecht der leer ausge¬
gangenen Wettbewerber bei der Europäischen
Kommission 122
6 Die den privaten Unternehmen vor den nationalen Ver-
waltungs- und Zivilgerichten zur Verfügung gestellten
Klagemöglichkeiten gegen einerseits die die Beihilfe
gewährende Kommune und andererseits gegen das
begünstigte (kommunale) Unternehmen selbst mit
dem Ziel, neben Schadensersatz die Rückzahlung der
gewährten Beihilfe durch das begünstigte (kommu¬
nale) Unternehmen an die Beihilfe gewährende
Kommune zu erwirken 123
6.1 Grundsätzliches 123
6.2 Die öffentlich-rechtliche Konkurrentenklage
gegen den (kommunalen) Beihilfengeber vor den
Verwaltungsgerichten auf Rückforderung / Unter¬
lassung einer (unmittelbar bevorstehenden)
rechtswidrigen Gewährung von Beihilfen 126
6.3 Die Ansprüche der privaten Wettbewerber gegen
den (kommunalen) Beihilfengeber auf Schadens¬
ersatz 130
6.3.1 Zum Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB
i.V.m.Art.34GG 13°
6.3.2 Zum Schadensersatzanspruch nach den vom
EuGH entwickelten Grundsätzen 132
Inhalt 11
6.4 Die zivilrechtliche Konkurrentenklage des priva¬
ten Wettbewerbers gegen das rechtswidrig
subventionierte (kommunale) Unternehmen auf
Unterlassung der Verwendung der rechtswidrig
erhaltenen Beihilfe bzw. auf deren Rückzahlung
an die Beihilfe gebende Kommune sowie der
Anspruch des privaten Wettbewerbers gegen
das rechtswidrig subventionierte (kommunale)
Unternehmen auf Schadensersatz 133
IV Unzulässige steuerliche Besserstellung von
(kommunalen) Unternehmen 136
1 Grundsätzliches 136
2 Einzelne ausgewählte steuerliche Bereiche, in denen
kommunale Unternehmen gegenüber der Privatwirt¬
schaft in unzulässiger Weise besser gestellt sind 136
3 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Privatwirtschaft
gegen die wettbewerbswidrige Besteuerung der kom¬
munalen Unternehmen 140
3.1 Formelles Beschwerderecht der Privatwirtschaft 140
3.2 Die Klagemöglichkeiten der Privatwirtschaft vor
den nationalen Gerichten 140
V Die Benachteiligung der Privatwirtschaft durch rechts¬
widrige Auftragsvergaben der Kommunen oder „ihrer
Unternehmen 142
1 Grundsätzliches 142
2 Aufgabe, Sinn und Zweck des Vergaberechts 143
3 Systematischer Überblick über die zur Anwendung
kommenden Gesetze und Regelungen 144
3.1 Die Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben in nationales Recht durch das Ver-
gaberechtsänderungsgesetz 144
I 12 Inhalt
3.2 Die Bedeutung derVerdingungsordnungen
sowie der Vergabeverordnung und ihr Zusam¬
menspiel mit dem Gesetz gegen Wettbewerbs¬
beschränkungen 145
4 Die Bedeutung der so genannten Schwellenwerte im
Vergaberecht und die Zweiteilung des deutschen
Auftragsvergaberechts 149
5 Überblick über die Konfliktherde bei der Vergabe von
Aufträgen durch die Kommunen oder „ihre Unter¬
nehmen 149
5.1 Die zulässigen Vergabeverfahren 150
5.2 Der öffentliche Auftraggeber, In-House-Geschäf-
te, Privatisierungen und anderes 150
5.2.1 Grundsätzliches 150
5.2.2 Der funktionelle Auftraggeberbegriff 151
5.2.3 Sonderproblem: Das In-House-Geschäft 153
5.2.4 Sonderproblem: Privatisierungen kommunaler
Aufgaben / Unternehmen und die Neugründung
privater Unternehmen unter Kommunalbeteili¬
gung 156
5.2.5 Sonderproblem: Berücksichtigung unzulässiger
erwerbswirtschaftlicher kommunaler Betätigung
und unzulässiger Beihilfen 157
6 Die Rechtsschutzmöglichkeiten der Privatwirtschaft mit
dem Ziel der Durchsetzung eines ordnungsgemäßen
Vergabeverfahrens durch die Kommunen 158
6.1 Grundsätzliches 158
6.2 Das erstinstanzliche Klageverfahren vor den Ver¬
gabekammern 158
6.3 Das zweitinstanzliche Klageverfahren vor den
OLG-Vergabesenaten 162
Inhalt -|3 [
6.4 Die Präjudizwirkung der Entscheidungen der
Vergabekammem/-senate für die Ansprüche auf
Schadensersatz vor den ordentlichen Gerichten;
Schadensersatzansprüche bei missbräuchlicher
Anrufung der Vergabekammern/-senate 163
6.4.1 Die Schadensersatzansprüche des im Vergabe¬
verfahren benachteiligten Unternehmens 163
6.4.2 Schadensersatzansprüche bei missbräuchlicher
Anrufung der Vergabekammem/-senate 164
C Volkswirtschaftlicher Teil: Gründe, weshalb die öffentliche
Hand sich der wirtschaftlichen Betätigung zu enthalten
hat
1 Einleitung 169
2 Marktversagen und Ineffizienzen 169
3 Ineffizienzen 170
4 Öffentliche Güter 171
5 Externe Effekte 173
6 Natürliche Monopole 174
7 Ruinöse Konkurrenz 175
8 Asymmetrische Information 177
9 Kritik an der kommunalen Wirtschaftstätigkeit 178
10 Schlussfolgerungen 181
D Lösung der Ausgangssachverhalte und Aufbauhilfen für
Klage- und Beschwerdeschriften
I Lösung der Ausgangssachverhalte 185
1 Antoner Unterkünfte 185
Frage 1: Dürfen sich die Antoner Stadtwerke über¬
haupt an einem Hotelbetrieb beteiligen? 185
1 Die Beteiligung an der Hotel Müller AG dient
keinem öffentlichen Zweck 185
2 Die Beteiligung wird nicht durch den öffentlichen
Zweck „erfordert 186
I
J4 Inhalt
3 Verletzung der Privatschutzklausel 187
4 Das Betreiben von Hotels durch die Antoner
Stadtwerke außerhalb des Gemeindegebiets
oder im Ausland erfüllt keinen öffentlichen Zweck 187
5 Ergebnis 187
Frage 2: Dürfen die Antoner Stadtwerke der Hotel Mül¬
ler AG Investitionskapital zur Verfügung stellen, obwohl
weder Banken noch private Investoren mangels Aus¬
sicht auf Rentabilität des Vorhabens zu Investitionen
oder deren Finanzierung bereit waren? 187
Frage 3: Welche rechtlichen Möglichkeiten stehen den
betroffenen privaten Konkurrenzunternehmen und
ihren Verbänden zur Verfügung, die Maßnahmen der
Stadtwerke Anton zu unterbinden? 188
1 Klage gegen die Beteiligung an sich 188
2 Klage gegen die Gewährung der Beihilfen 189
2 Bertaner Hausverwaltung 190
Frage 7: Dürfen die Bertaner Stadtwerke überhaupt
solche Managementleistungen anbieten? 190
Frage 2: Welche rechtlichen Möglichkeiten stehen den
betroffenen privaten Konkurrenzunternehmen oder
ihren Verbänden zur Verfügung, die Maßnahmen der
Stadtwerke Berta zu unterbinden? 190
3 Caesarner Druckerei 190
Frage 1: Darf die Stadt Caesar überhaupt ihre als
Regiebetrieb geführte Druckerei in eine GmbH
umwandeln und sodann sämtliche Geschäftsanteile
an private Unternehmen verkaufen? 190
Frage 2: Darf die Stadt Caesar ihre Druckaufträge an
die Caesarner Druck GmbH ohne vorangegangene
Ausschreibung für 5 Jahre vergeben? 191
Inhalt 15
Frage 3: Darf die Stadt Caesar die Personalkosten für
die an die Caesarner Druck GmbH überlassenen
Mitarbeiter befristet übernehmen? 191
Frage 4: Welche rechtlichen Möglichkeiten stehen den
betroffenen privaten Konkurrenzunternehmen oder
ihren Verbänden zur Verfügung, die Maßnahmen der
Stadt Caesar zu unterbinden? 192
1 Klagen wegen Verletzung des Vergabe¬
verfahrens 192
2 Klagen gegen die kostenlose Arbeitnehmer¬
überlassung 192
4 Deltaner Autowartung 192
Frage 1: Darf die Stadt Delta überhaupt ihre Kfz-
Leistungen an Private anbieten und ihre Tätigkeit auf
die Nachbarstadt Emil ausweiten? 192
Frage 2: Darf die Stadt Delta für ihre Leistungen gro߬
flächig auf ihren Straßenbahnwagons Werbung betrei¬
ben? 193
Frage 3: Darf die Stadt Delta für Werbemaßnahmen
neue Monitore an den Straßenbahnhaltestellen anbrin¬
gen? 193
Frage 4: Darf die Stadt Delta ihre Kfz-Leistungen auf
sonnenenergiebetriebene Fahrzeuge ausweiten und
hierfür besondere Wartungsanlagen erwerben? 194
Frage 5: Darf die Stadt Delta Kfz-Zubehör sowie ein
eigens für den Verkauf an Private hergestelltes örtli¬
ches Navigationssystem verkaufen oder sogar kosten¬
los abgeben? 194
Frage 6: Darf die Stadt Delta eine Website unterhalten,
in die sich Unternehmen kostenlos aufnehmen lassen
können? 195
I
J6 Inhalt
Frage 7: Welche rechtlichen Möglichkeiten stehen den
betroffenen privaten Konkurrenzunternehmen oder
ihren Verbänden zur Verfügung, die Maßnahmen der
Stadt Delta zu unterbinden? 195
II Aufbauhilfen für Klage- und Beschwerdeverfahren 196
1 Zu Klagen gegen eine nach Art. 87 BayGO i. V. m. § 1
UWG unzulässige erwerbswirtschaftliche Betätigung
einer Kommune 196
1.1 Fallsituation 196
1.2 Unterlassungsklage vor dem Zivilgericht 196
1.3 Wettbewerbsrechtliche Abmahnung; Antrag auf
Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem
Zivilgericht auf Unterlassung der
erwerbswirtschaftlichen Betätigung des Kommu¬
nalunternehmens 199
1.4 Klage auf Unterlassung vor den Verwaltungs¬
gerichten 201
2 Zu Klagen / Beschwerden gegen nach Art. 87 und 88
EGV unzulässige Beihilfe an ein Kommunalunter¬
nehmen 203
2.1 Fallsituation 203
2.2 Beschwerde bei der Europäischen Kommission 204
2.3 Beteiligung des Konkurrenten am Hauptprüfver¬
fahren der Europäischen Kommission 205
2.4 Klage des Konkurrenten gegen die die Beihilfe
genehmigende Entscheidung der Europäischen
Kommission 206
2.5 Klage gegen die die Beihilfe gewährende Kom¬
mune auf Unterlassung / Rückforderung der
rechtswidrigen Beihilfe vor den Verwaltungs¬
gerichten 208
2.6 Klage gegen das durch die rechtswidrige Beihilfe
begünstigte Unternehmen vor den Zivilgerichten 210
Inhalt 17
Anhang
I Glossar 215
II Die wichtigsten Gesetzesvorschriften nebst Hinweisen
auf bedeutende Ausführungsvorschriften 222
1 Kommunalgesetzliche Regelungen der Bundesländer
über die Zulässigkeit der erwerbswirtschaftlichen
Betätigung von Kommunen 222
2 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 233
3 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(Auftragsvergaberecht) 233
4 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge 246
5 Europäisches Gemeinschaftsrecht 258
5.1 Vorschriften des EG-Vertrags 258
5.2 Besondere Verordnungen der Europäischen
Gemeinschaft zum Europäischen Beihilfen¬
aufsichtsrecht 261
III Anschriften wichtiger Institutionen 317
IV Internetadressen wichtiger Institutionen 318
V Literaturverzeichnis 320
VI Abkürzungsverzeichnis 343
Die Autoren 347
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