Conseil constitutionnel et service public:
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| Format: | Buch |
| Sprache: | French |
| Veröffentlicht: |
Paris
LGDJ
1994
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| Schriftenreihe: | Bibliothèque constitutionnelle et de science politique
80 |
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| Beschreibung: | Zugl.: Toulouse, Univ. des Sciences Sociales, Diss., 1993 |
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Georges Burdeau
Professeur honoraire
à l Université de
droit, d économie,
et de sciences sociales
de Paris
BIBLIOTHÈQUE
CONSTITUTIONNELLE
ET DE
SCIENCE POLITIQUE
Tome 80
Dirigée par
Jacques Robert
Professeur
à l Université
de Paris II
CONSEIL CONSTITUTIONNEL
ET SERVICE PUBLIC
Pierre Esplugas
Maître de Conférences
à l Université des Sciences Sociales de Toulouse I
Préface de
Georges Vedel
Doyen honoraire de la Faculté de Droit de Paris
Professeur honoraire à la Faculté de Droit de Toulouse
Ouvrage honoré d une subvention
du Conseil constitutionnel
LG-D-J
TABLE DES MATIERES
Sommaire p 1
Liste des abréviations p 3
INTRODUCTION p 5
1ère PARTIE : LA RECOMPOSITION
PAR LA JURISPRUDENCE CONSTITUTION-
NELLE DE LA NOTION DE SERVICE PUBLIC p 13
CHAPITRE 1 - La constitutionnalisation de certains
services publics : les services publics constitutionnels p 17
Section 1 • Identification générale et abstraite des
services publics constitutionnels p 20
I - Les critères des services publics constitutionnels p 20
A/ L émergence d un nouveau critère : le critère
principal de la volonté du constituant p 20
B/ La résurgence du critère organique : le critère
corrélatif de la personne publique p 22
II - Les bases des services publics constitutionnels p 24
A/ L exercice de la souveraineté nationale, base des
services publics constitutionnels p 25
1) Le service public, instrument de la souverai-
neté nationale p 25
a-Le service public, moyen d exercice de la
souveraineté nationale selon la Déclaration des
droits de l homme et du citoyen de 1789 p 26
308 TABLE DES MATIERES
b-Le service public, moyen d exercice de la
souveraineté nationale selon la jurisprudence
du Conseil constitutionnel p 26
2) Le monopole de l Etat dans l exercice de la
souveraineté nationale p 27
B/La satisfaction des droits créances, base des services
publics constitutionnels p 29
1) Le service public, instrument de réalisation des
droits créances p 29
2) Une alternative possible au monopole de l Etat p 31
a - La prise en charge des services publics consti-
tutionnels par d autres personnes que l Etat p 31
i/ La question de la direction des services publics constitution-
nels par d autres personnes publiques que l Etat p 32
ii/ L autorisation de la gestion des services publics constitu-
tionnels par des personnes privées p 34
b - La coexistence des services publics constitution-
nels avec des personnes privées p 34
m - L identification des services publics constitutionnels par
rapport à la théorie générale des services publics p 36
1) L apparition d une conception objective du
service public p 36
2) La rehabilitation des services publics tradition-
nels à caractère administratif p 37
3) La généralisation du service public comme
critère de définition du domaine public ? p 38
Section 2 - Identification concrète des services
publics constitutionnels p 39
I - Les services publics constitutionnels de premier rang
attachés aux fonctions de souveraineté de l Etat p 39
A/ Les services publics garants de la sûreté et de l ordre
public p40
1) Le service public de la justice p 41
CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET SERVICE PUBLIC 309
a-La question de la compatibilité de l exercice
de la justice par des personnes privées avec le
principe de souveraineté nationale p 41
b - L exigence constitutionnelle directe d un
service public de la justice p42
i/ Un service public constitutionnel juridictionnel p 43
ii/ Le service public constitutionnel de l autorité judiciaire p 43
iii/ Le service public constitutionnel de la juridiction admi-
nistrative p44
2) Le service public de la force publique p 44
a - Le service public de l armée p 46
b - Le service public de la police judiciaire p 46
c - La question du service public pénitentiaire p 47
B/ Les services publics garants de la souveraineté écono-
mique et financière de l Etat p49
1) Le service public de la monnaie p 50
2) Le service public fiscal p 52
a -Un service public de souveraineté p 52
b - L exigence constitutionnelle directe d un
service public fiscal p 53
C/ Les services publics garants de la souveraineté externe
de l Etat p 54
1) Le service public diplomatique p 54
a - Un service public de souveraineté p 54
b - L existence constitutionnelle directe d un
service public diplomatique p 55
2) Le service public de l admission des demandeurs
d asile politique p 56
n - Les services publics constitutionnels de second rang
relatifs à la satisfaction des droits économiques et sociaux
constitutionnels P 57
A/ Les services publics de protection de l économie
nationale p61
1) L existence de services publics nationaux
constitutionnels déduits de l alinéa 9 du Préambule
de la Constitution de 1946 p61
2) L impossible identification des services publics
310 TABLE DES MATIERES
nationaux visés par l alinéa 9 du Préambule de la
Constitution p62
B/ Les services publics de protection de la vie
intellectuelle p64
1) La négation de l existence de services publics consti-
tutionnels de la formation professionnelle et de la
culture p64
2) L affirmation d un service public constitution-
nel de l enseignement p65
a - La question de la nature des personnes publiques
assurant le service public constitutionnel de l ensei-
gnement p65
b - La question de la coexistence du service public
constitutionnel de l enseignement avec un secteur
privé p67
i/ Le principe de la coexistence du service public constitu-
tionnel de l enseignement avec un secteur privé p 67
ii/ L ambiguité des conditions de coexistence du service
public de l enseignement avec un secteur privé p 68
C/ Les services publics de protection de la vie
matérielle p70
1) La question d un service public de protection
de la santé p71
2) La question d un service public de protection
sociale p72
a-La certitude constitutionnelle d une obligation
de protection sociale : p 72
i/ Le principe d une protection sociale déduit du droit à la
sécurité matérielle p 72
U/ Le principe d une protection sociale déduit du droit à la
protection de la santé p73
iii/ Le principe d une protection sociale déduit de la faculté
réservée au législateur de déterminer les principes fondamen-
taux de la sécurité sociale p 74
b - L ambiguité constitutionnelle relative à la
nature des instruments de protection sociale p 74
i/ Le principe d une appréciation discrétionnaire par les
autorités publiques des instruments de protection sociale p 75
CONSEILCONSTrrUTIONNELETSERVICEPUBUC 311
ii/ L existence d un service public comme condition de
l effectivité de la protection sociale p 76
3) La question d un service public des loisirs p 77
CHAPITRE 2 - La non constitutionnalisation du
critère du service public p 79
Section Préliminaire : L indétermination de la
valeur du critère du service public p 79
I - Le service public, notion de référence du droit
administratif p 109
n - L analyse contemporaine : la relativisation du critère
du service public , p79
Section 1 - Les moyens d une connaissance de la
valeur du critère du service public : l existence
de bases constitutionnelles du droit administratif p 81
I - L interrogation sur l existence de bases constitutionnelles
du droit administratif p 85
A/ La théorie du doyen Vedel des bases constitution-
nelles du droit administratif p 85
1) Le principe de la théorie des bases constitu-
tionnelles du droit administratif p 86
a - La négation des thèses classiques relatives
au service public p87
b-La nécessaire source constitutionnelle du
droit administratif p 87
c - L action du pouvoir exécutif par des pro-
cédés de puissance publique, base constitution-
nelle du droit administratif p 87
2) L évolution de la théorie des bases constitu-
tionnelles du droit administratif p 88
a - Les aménagements liés à la Constitution
de 1958 p 89
b - Les aménagements liés à l application de la
Constitution de 1958 sous la Ve République p 89
312 TABLE DES MATIERES
B/ La contestation de la théorie des bases constitution-
nelles du droit administratif p90
1) La négation d un fondement constitutionnel
de l administration et du droit administratif p 91
2) La négation de la spécificité de l administra-
tion et du droit administratif en raison de leur
régime de puissance publique p91
3) La négation de la force juridique des bases
constitutionnelles de l administration et du droit
administratif p92
II - La confirmation de l existence de bases constitutionnelles
du droit administratif p93
A/La Constitution, source inefficiente du droit
administratif p94
1) Le refus traditionnel de la norme constitution-
nelle p94
2) Des bases constitutionnelles potentielles du droit
administratif p95
B/ La Constitution, source efficiente du droit
administratif p95
1) La constitutionnalisation du droit administratif p 96
2) Le service public, possible base constitutionnelle
du droit administratif ? p97
Section 2 - La non constitutionnalisation du critère
du service public par le Conseil constitutionnel p 99
I - Les fondements de la non constitutionnalisation du critère
du service public p 100
A/ Les fondements connus tirés de la théorie des bases
constitutionnelles du droit administratif p 100
1) L influence du doyen Vedel sur le critère cons-
titutionnel p 100
2) La coïncidence des fondements jurisprudentiels
et doctrinaux p 102
CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET SERVICE PUBLIC 313
B/ Les fondements nouveaux avancés par le Conseil
constitutionnel p 103
II - La mise de côté partielle du critère du service public p 105
A/ La signification constitutionnelle du critère
adopté : p 105
1) L autorisation de critères parallèles au critère
constitutionnel : p 106
2) La détermination du champ constitutionnel de
compétence des autorités juridictionnelles adminis-
tratives plO7
B/ La réduction du champ du critère constitutionnel p 107
1) La réduction du champ du critère justifiée par la
nature constitutionnelle du service public judiciaire p 107
2) La réduction du champ d application du critère
justifiée par l adaptation du service public de la
justice p 108
C/ La portée du critère constitutionnel de compétence p 109
1) Les conceptions possibles du droit administratif p 110
a - La conception étroite du droit administratif p 110
b - La conception large du droit administratif p 110
2) Les conséquences des différentes conceptions du
droit administratif sur la valeur du critère du service
public p 111
m - Les conséquences de la non constitutionnalisation du
critère du service public p 111
A/ Les conséquences de la non constitutionnalisation
du critère du service public sur la situation du justiciable p 112
1) La complication du parcours du justiciable
née du critère choisi p 112
2) L hypothèse de la simplification du parcours du
justiciable née du critère du service public p 114
314 TABLE DES MATIERES
B/ Les conséquences de la non constitutionnalisation du
critère du service public sur la situation de la juridiction
administrative p 115
1) La fragilisation de la juridiction administrative
du fait de la réduction de ses compétences au
noyau constitutionnel p 115
2) L hypothèse d une consolidation de la juridiction
administrative par l extension de ses compétences
à l ensemble des services publics p 118
Conclusion de la 1ère Partie p 121
2ème PARTIE : LA RECOMPOSITION PAR LA JU-
RISPRUDENCE CONSTITUTIONNELLE DU
REGIME JURIDIQUE DES SERVICES PUBLICS p 125
CHAPITRE 1 - La création et la suppression des
-services publics p 129
Section 1 - Le domaine de création et de suppression
des services publics p 129
I - Les restrictions constitutionnelles liées aux relations
entre l Etat et les collectivités territoriales p 130
A/ La préservation des compétences de l Etat p 130
1) Les services publics constitutionnels p 131
2) Les services publics déduits de l article 34 de
la Constitution de 1958 p 131
3) Les services publics nationaux p 132
B/ La garantie par l Etat de la libre administration des
collectivités territoriales p 133
n - Les restrictions constitutionnelles liées aux relations entre
l Etat et les personnes privées p 135
A/ Un champ maximum de propriété publique déduit de
la liberté d entreprendre p 135
B/ Un champ minimum de propriété publique déduit
des principes économiques et sociaux consacrés par le
CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET SERVICE PUBLIC 315
Préambule de la Constitution de 1946 p 136
1) La nécessité des services publics constitutionnels p 137
a - La création des services publics constitutionnels p 137
b - La suppression des services publics constitution-
nels p l38
2) L interdiction de suppression de services publics
correspondant à un monopole de fait, en cas de
privatisation
C/ Le respect de la laïcité de l Etat
m - Les restrictions constitutionnelles liées aux relations entre
l Etat et les autorités étrangères
A/ Le problème constitutionnel du respect par les autori-
tés françaises de ses engagements internationaux
B/ Le respect par les autorités françaises du principe
de la souveraineté nationale
Section 2 - Les conditions de création et de sup-
pression des services publics
I - Les autorités compétentes pour créer ou supprimer un
service public
A/ L atteinte aux libertés publiques ,
1) La liberté du commerce et de l industrie
2) La liberté de communication
B/ L apparition d une catégorie d établissements publics
C/ La nationalisation ou la privatisation d entreprises
D/ La mention par l article 34 de services publics dé-
terminés p 150
1) La création de nouveaux ordres de juridiction p 150
2) Le service public de la sécurité sociale p 151
3) Les services publics de la Défense Nationale et
de l enseignement p 152
II - Les conditions de fond relatives à la création et à la
P
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
p
316 TABLE DES MATIERES
suppression de services publics au cas de nationalisations et
de privatisations p 153
A/ Les garanties constitutionnelles relatives à la création
de services publics au cas de nationalisations p 154
B/ Les garanties constitutionnelles relatives à la
suppression de services publics au cas de privatisations p 155
CHAPITRE 2 - Les principes de fonctionnement
des services publics p 157
I - Le principe de continuité du service public p 158
A/ La valeur constitutionnelle du principe de continuité
du service public p 160
B/ Les fondements constitutionnels du principe de
continuité du service public p 161
1) Le fondement de la continuité du service déduit
de la conception classique du service public p 162
2) Le fondement de la continuité du service public
déduit des textes constitutionnels • p 163
3) Le fondement de la continuité du service public
déduit de la jurisprudence du Conseil d Etat p 164
II - Le principe d égalité devant le service public p 165
A/ La valeur constitutionnelle du principe d égalité
devant le service public p 165
1) L égalité devant le service public, composante
de l égalité devant la loi p 166
2) L application par le Conseil constitutionnel de
l égalité dans les services publics p 167
a - La valeur constitutionnelle de l égalité dans
certains services publics p 167
b - La valeur constitutionnelle de certains aspects
des services publics p 168
B/ Le traitement par le Conseil constitutionnel du principe
d égalité devant le service public p 169
1) La différence de situation, motif dérogatoire à
CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET SERVICE PUBLIC 317
l égalité devant le service public p 169
2) L intérêt général, motif dérogatoire à l égalité
devant le service public p 170
Section 2 - Les principes fondamentaux corollaires
et ambivalents du service public p 172
I - Le principe d adaptation du service public p 173
A/ La valeur constitutionnelle du principe d adaptation
du service public p 173
1) L adaptation du service public, prolongement
de sa continuité p 174
2) L adaptation du service public, condition à
l effectivité de droits ou principes constitutionnels p 174
3) Le rattachement de l adaptation du service public
à la catégorie générique des principes ou règles de
valeur constitutionnelle p 175
4) La suprématie de l adaptation du service public
par rapport à des principes législatifs p 175
B/Les conséquences constitutionnelles du principe d adap-
tation du service public p 176
II - Le principe de neutralité du service public p 176
A/ La neutralité indifférence du service public p 177
B/ La neutralité pluralisme du service public p 178
1) La neutralité dans le service public de
l enseignement p 178
2) La neutralité dans le service public de la
communication audiovisuelle p 179
Section 3 - Les règles complémentaires du service
public p 180
I - La règle de la gratuité du service public p 180
A/ La non constitutionnalisation du principe de
318 TABLE DES MATIERES
gratuité du service public p 181
1) La non constitutionnalisation directe de la
gratuité du service public p 181
2) La non constitutionnalisation a contrario
de la gratuité du service public p 182
B/ La gratuité dans les services publics constitutionnels p 182
1) La gratuité dans le service public constitution-
nel de l enseignement p 183
2) La gratuité, propriété des services publics
constitutionnels p 183
C/ La gratuité du service public comme corollaire de
l égalité devant le service public ? p 184
II - La question du monopole des services publics p 185
A/ L interdiction des monopoles exercés par des
services publics non constitutionnels p 186
1) La liberté d entreprendre, obstacle aux mono-
poles exercés par des services publics non constitu-
tionnels ?;p 186
2) La liberté de communication, obstacle au réta-
blissement du monopole des services publics de com-
munication audiovisuelle ? p 187
B/ La licéité des monopoles occupés par des services
publics constitutionnels ? p 188
1) L influence des bases des services publics
constitutionnels de premier rang sur la validité
des monopoles p 189
2) L influence des bases des services publics
constitutionnels de second rang sur la validité
des monopoles p 189
CHAPITRE 3 - Le régime juridique des agents
des services publics p 193
Section 1 - La protection constitutionnelle des agents
des services publics - p 194
I - Les droits fondamentaux et libertés de portée générale
applicables aux agents des services publics p 194
CONSEIL CONSTITUTIONNEL ET SERVICE PUBLIC 319
A/ Les droits ou libertés classiques p 195
1) L égalité entre hommes et femmes p 195
2) La liberté d opinion p 196
3) Les droits de la défense p 197
4) La libre administration des collectivités
territoriales p 198
B/ Les droits ou libertés sociaux p 199
1) La liberté syndicale p 199
2) Le droit de grève p 199
a - Les conditions d exercice du droit de grève p 199
i/ Le principe de restrictions apportées au droit de grève p 201
U/L étendue des restrictions apportées au droit de grève p203
b - Les conséquences pécuniaires des grèves dans
les services publics p205
3) Le principe de participation p 207
n - Les droits fondamentaux et libertés spécifiques des agents
des services publics p209
A/ L égalité devant les emplois publics, droit fondamen-
tal propre à l ensemble des agents des services publics p 209
1) L égalité d accès aux emplois publics p 209
a-La différenciation des modes de recrutement p210
b - L exigence de droits d inscription p 211
c - L ouverture de la fonction publique aux
étrangers p212
2) L égalité dans le déroulement de la carrière p 213
B/ L indépendance, droit fondamental propre à certaines
catégories d agents de service public p 213
1) L indépendance des juges p 213
a - L indépendance du juge judiciaire p 213
i/ L intensité du contrôle exercé par le Conseil constitutionnel
sur l indépendance du juge judiciaire p 213
ii/ Les conséquences attachées à la l indépendance du juge
judiciaire p216
320 TABLE DES MATIERES
b - L indépendance du juge administratif p 219
2) L indépendance des enseignants et chercheurs
de l enseignement supérieur p 220
Section 2 - La mise en oeuvre législative de la
protection constitutionnelle des agents des services
publ ics p 224
I - La compétence du législateur déduite de la mise en oeuvre
de principes constitutionnels p 224
A/ L acceptation par le Conseil d Etat d une compétence
non législative de réglementation du droit de grève dans
les services publics p 225
B/ L acceptation par le Conseil d Etat d une compétence
non législative concernant la mise en oeuvre de l indé-
pendance du juge administratif et des professeurs d uni-
versité p228
1) La question de l autorité compétente concernant
la mise en oeuvre de l indépendance du juge
administratif p228
2) La question de l autorité compétente concernant
la mise en oeuvre de l indépendance des professeurs
d université p229
C/ Le Conseil constitutionnel, gardien de la compétence
législative de mise en oeuvre de la libre administration
des collectivités territoriales p 230
1) La définition législative du statut des agents des
collectivités territoriales p 230
2) La question de la nature de l autorité réglemen-
taire d exécution des lois relatives aux agents
locaux p232
II - La compétence du législateur déduite de la mise en oeuvre
de règles constitutionnelles p 233
A/ La définition du statut d agents de services publics
déduite de l article 34 de la Constitution de 1958 p 234
1) Le statut des fonctionnaires civils et militaires
de l Etat p 234
2) Le statut législatif des appelés du contingent p 235
CONSEE CONSTITUTIONNELETSERVICEPUBUC 321
B/ La définition législative du statut du juge judiciaire
déduite de la combinaison de règles constitutionnelles p 236
Conclusion de la 2ème Partie p239
CONCLUSION GENERALE p241
ANNEXES p247
ANNEXE I : Textes appartenant au bloc de constitu-
tionnalité p249
Annexe la - Déclaration des droits de l homme et
du citoyen du 26 août 1789 p251
Annexe Ib - Préambule de la Constitution du 27
octobre 1946 p 253
ANNEXE II : Extrait de la décision du Conseil constitu-
tionnel des 25-26 juin 1986 relative aux services
publics constitutionnels p 255
ANNEXE m : Extrait de la décision du Conseil constitu-
tionnel du 23 janvier 1987 relative à la compétence de la
juridiction administrative p 257
ANNEXE IV : Extrait de la décision du 25 juillet 1979
relative au droit de grève dans les services publics ,, p 259
BIBLIOGRAPHIE p261
INDEX THEMATIQUE p295
INDEX DES AUTEURS CITES p 303
TABLE DES MATIERES p 307
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